武汉市硚口区腾飞地垫经营部、常州市青龙装饰制品有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审民事判决书

湖北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂民终691号

上诉人（原审被告）：武汉市硚口区腾飞地垫经营部，个体工商户，经营地址：湖北省武汉市硚口区汉正街利南片C栋2层2室，经营者覃世玉，女，汉族，1949年9月5日出生，住湖北省武汉市硚口区汉水街209-5号9楼1号。

委托诉讼代理人：许荣敏，河北晟舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘勇，河北晟舜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：常州市青龙装饰制品有限公司，住所地：江苏省常州市天宁区青龙街道青洋北路227号。

法定代表人：陆克明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘松，湖北得伟君尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡燕早，湖北得伟君尚律师事务所律师。

原审被告：武汉既济电力商城有限公司，住所地：湖北省武汉市硚口区利济南路2号。

法定代表人：夏金华，该公司总经理。

上诉人武汉市硚口区腾飞地垫经营部（以下简称腾飞地垫经营部）因与被上诉人常州市青龙装饰制品有限公司（以下简称常州青龙公司）、原审被告武汉既济电力商城有限公司（以下简称武汉既济商城）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初3510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人腾飞地垫经营部的委托诉讼代理人刘勇，被上诉人常州青龙公司委托诉讼代理人刘松到庭参加了诉讼。原审被告武汉既济商城经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

腾飞地垫经营部上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人销售的地垫产品不构成侵权，不承担赔偿责任。二、上诉案件受理费及律师费8000元（人民币，下同）由被上诉人承担。事实和理由：1、国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）作出的第30823号《无效宣告请求审查决定书》，宣告被上诉人第201320189112.7号实用新型的专利权部分无效，仅在权利要求3的基础上维持有效。但根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）关于实用新型专利的规定，权利要求3所述的技术特征，防滑单元底部设有延伸的裙边，不仅不利于排水，还容易藏污纳垢，不符合《专利法》关于实用新型专利的创造性、实用性的要求。因此，该权利要求3也应认定无效。2、上诉人在提起本案上诉的同时，已针对被上诉人该专利权中的权利要求3向专利复审委提出无效宣告请求，本案应待专利复审委作出最终决定后再进行审理。

常州青龙公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据充分，涉案专利权利要求3继续有效，一审判决认定侵权正确。2、涉案专利保护范围应以权利要求书为准，涉案专利合法有效。3、上诉人认为应由被上诉人承担上诉费及律师费没有依据。请求：驳回上诉，维持原判。

武汉既济商城未提交答辩意见。

常州青龙公司向一审法院起诉请求：一、判令武汉既济商城、腾飞地垫经营部立即停止侵害常州青龙公司专利号为ＺＬ20132018××××.7实用新型专利权的行为；二、判令武汉既济商城、腾飞地垫经营部赔偿常州青龙公司经济损失30000元；三、判令武汉既济商城、腾飞地垫经营部赔偿常州青龙公司因制止侵权而产生的调查费、公证费、律师费等合理费用3945元；四、判令武汉既济商城、腾飞地垫经营部承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：江苏省常州市武进公证处出具的（2015）常武证经内字第1430号公证书记载，2013年11月6日，常州青龙公司经国家知识产权局授权取得专利号为ＺＬ20132018××××.7，名称为“立体开孔式防滑垫”实用新型专利，专利申请日为2013年4月15日，专利授权公告日为2013年11月6日。上述实用新型专利权利要求书记载：1、立体开孔式防滑垫，其特征在于：它包含若干条防滑条组，每条防滑条组包含若干防滑单元，若干防滑条组一次错开设置，形成每四个防滑单元相互连接，且在四个防滑单元的中间位镂空设置为通孔。2、根据权利要求1所述的立体开孔式防滑垫，其特征在于：所述防滑单元内部设有凹坑。3、根据权利要求1所述的立体开孔式防滑垫，其特征在于：所述的防滑单元设为圆弧形，防滑单元底部设有延伸的裙边。2016年12月14日，专利复审委作出第30823号《无效宣告请求审查决定书》，该决定书宣告上述201320189112.7号实用新型的专利权部分无效，即该专利权的权利要求1、2无效，在权利要求3的基础上继续维持该专利有效。

江苏省常州市常州公证处出具的（2016）常常证经内字第1156号公证书及国家知识产权局专利收费收据均证明常州青龙公司缴纳了涉案实用新型专利2016年度的年费。

2015年10月12日，常州青龙公司的委托代理人张宇驰前往湖北省武汉市钢城公证处，申请证据保全公证。2015年10月24日，公证员彭某与公证员助理李洁、唐露、陈颖及常州青龙公司委托代理人张宇驰来到武汉市硚口区利济南路2号既济电力商城1楼B区1081-1082号“腾飞地毯”店铺，张宇驰以普通消费者身份购买防滑地垫二块，支付购货款四十五元整，并从销售方当场取得标注有“腾飞地毯销售单”一张及标注有“腾飞地毯、郑江”的名片一张。张宇驰的购买行为由上述公证员与公证员助理现场监督。购买行为结束后，公证员及公证员助理对所购物品及销售单、名片进行了封存。2015年12月25日，武汉市钢城公证处出具（2015）鄂钢城内证字第3673号公证书，该公证书对上述购买行为及所购物品予以确认，对销售单位的销售行为是否侵权不予证明，公证书附件包括上述销售单和名片的复印件。

经一审当庭勘验，常州青龙公司提交的封存的被诉侵权商品为两张防滑地垫，颜色分别为大红色和玫红色。两个被诉防滑地垫均无外包装、生产厂家及商标等信息；两个被诉防滑地垫从组成结构看，防滑最小单元为凸起的圆弧形塑料小块，该塑料小块内部显示为空心圆弧形，每四个圆弧形防滑单元相互连接，在四个圆弧防滑单元的中间位镂空设置为通孔；被诉大红色防滑地垫通孔部分与防滑单元大小相等（即通孔内部无附加物），被诉玫红色防滑地垫通孔面积明显小于防滑单元大小，通孔内部有0.1厘米左右塑料裙边；被诉玫红色防滑地垫除上述特征外，在防滑垫底部还分布若干玫红色直径约为2厘米的空心吸盘。

常州青龙公司于2016年7月19日提起本案诉讼。常州青龙公司为本案维权支出律师费3000元、证据保全支出公证费900元、被诉产品购买费45元。

一审另查明，1、腾飞地垫经营部系个体工商户，2005年5月24日经武汉市工商行政管理局硚口分局核准登记，经营范围：塑料制品批零兼营，经营地址武汉市硚口区利济南路2号既济电力商城1楼B区81、82号，经营者覃世玉。武汉既济商城系控股的法人独资的有限责任公司，1998年1月19日经武汉市工商行政管理局硚口分局核准登记，经营范围：电力设备、五金家电、百货、日用杂品、塑料制品批发兼零售等，经营地址武汉市硚口区利济南路2号，独资法人为湖北省电力装备有限公司。2014年12月30日，湖北省电力装备有限公司作为出租方与承租方覃世玉签订《既济电力商城房屋（商铺）租赁合同》，约定覃世玉向湖北省电力装备有限公司承租既济电力商城一层1-B-081.082商铺，合同租赁期从2015年1月1日至2015年12月31日截止，承租方不得将商铺作为仓库或加工作坊使用，每月开门营业时间必须超过25天，否则出租方将无条件收回其商铺。

2、腾飞地垫经营部举证提交的专利号分别为ＺＬ20123047××××.5、ＺＬ20122049××××.0、ＺＬ20153022××××.3的专利权证书中的外观设计专利图片和照片以及实用新型专利的权利要求中均未体现地垫镂空透水孔内具有附属物或裙边类似物，也未体现地垫底部设置了空心吸盘。

一审法院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷。涉案专利号为ＺＬ20132018××××.7的立体开孔式防滑垫实用新型专利权被授权后，权利人常州青龙公司按时缴纳了专利年费，该实用新型专利经专利复审委对无效宣告请求的审查决定该专利权在权利要求3的基础上继续维持有效。该实用新型专利现处于合法有效状态，依法应受保护。

专利法所称的实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。实用新型专利权被授予后，除依专利法的特别规定之外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

本案被诉侵权产品为两张防滑地垫，常州青龙公司主张的权利为名称为立体开孔式防滑垫的实用新型专利权。常州青龙公司本案中主张的实用新型专利权经部分宣告无效后，修改后的权利要求1即原权利要求3，具体描述为：立体开孔式防滑垫，其特征在于：它包含若干条防滑条组，每条防滑条组包含若干防滑单元，若干防滑条组一次错开设置，形成每四个防滑单元相互连接，且在四个防滑单元的中间位镂空设置为通孔，所述的防滑单元设为圆弧形，防滑单元底部设有延伸的裙边。对比被诉两块侵权产品以及修改后的权利要求，可知被诉大红色防滑地垫不包含上述修改后的权利要求记载的技术特征，即大红色防滑地垫的构造包括了相互连接的四个圆弧形的防滑单元以及中间镂空设计的通孔，但通孔内部无附加部分，没有权利要求中设定的“裙边”；被诉玫红色防滑地垫则包含了修改后的权利要求的全部技术特征，即其构造设计中包含四个相互连接的圆弧形的防滑单元、四个防滑单元中间镂空设计的通孔以及通孔内部延伸的裙边。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。据此可以认定，被诉两张防滑地垫中大红色防滑地垫因没有权利要求记载的“裙边”而没有落入常州青龙公司主张专利权的保护范围，而另外一个玫红色防滑地垫虽底部还分布若干玫红色的空心吸盘，但其构造已经包含了涉案专利权修改后的权利要求相同的技术特征，故而落入了常州青龙公司主张的实用新型专利权的保护范围。虽腾飞地垫经营部举证提交了专利号分别为ＺＬ20123047××××.5、ＺＬ20122049××××.0、ＺＬ20153022××××.3的三份专利权（以下简称举证专利）证书以及地垫专利侵权分析报告，但上述地垫专利侵权分析报告中比对的产品仅为被诉大红色地垫，该被诉产品前述已认定没有落入常州青龙公司涉案专利权的保护范围；且腾飞地垫经营部举证的三份专利权证书中记载的内容均未体现出地垫镂空透水孔内部有附加部分或类似裙边的结构，因此，即使在不对举证专利的相关内容进行评价的前提下，腾飞地垫经营部提出被诉玫红色防滑地垫系实施的其举证专利的抗辩意见缺乏相应事实依据，不予采信。

常州青龙公司提供的证据保全公证书以及附件显示，腾飞地垫经营部销售了被诉侵权的玫红色防滑地垫。腾飞地垫经营部在未提交证据证明其获得专利权人许可的情况下，销售落入涉案实用新型专利保护范围的产品，已构成侵害常州青龙公司的涉案专利权，应承担相应的民事责任。常州青龙公司提出停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求，予以支持。对于经济损失的赔偿数额，《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。鉴于常州青龙公司对于因腾飞地垫经营部侵权行为所受到的实际损失、因侵权行为所获得的利益等事实均未举证，本案腾飞地垫经营部赔偿常州青龙公司的经济损失可由人民法院依法认定。结合涉案专利的类型、专利产品的销售价格及腾飞地垫经营部侵权行为的性质和情节等因素，酌定腾飞地垫经营部赔偿常州青龙公司因侵害涉案实用新型专利权造成的经济损失为10000元。此外，常州青龙公司为本案所支出的律师费3000元、公证费900元、产品购买费45元均属因维权所产生的合理支出，应由腾飞地垫经营部负担。至于腾飞地垫经营部提出其销售的被诉侵权产品具有合法来源的抗辩意见，经审查认为，虽腾飞地垫经营部提出其销售的被诉侵权商品来源于案外人青岛鑫源美橡塑有限公司，但未能提供对应的有效的产品来源证明，且被诉侵权成立的玫红色防滑地垫亦无生产厂家、产品标识等信息，腾飞地垫经营部关于被诉商品具有合法来源的抗辩意见因缺乏相应事实依据，不予支持。

至于常州青龙公司还提出武汉既济商城系被诉侵权产品销售场所的管理者，应具有市场管理职责，存在共同侵权行为的问题。武汉既济商城出具了其独资法人湖北省电力装备有限公司与腾飞地垫经营部经营者覃世玉签订的商铺租赁合同，证明了腾飞地垫经营部在既济电力商城系租赁房屋、独立经营，常州青龙公司对武汉既济商城作为商城管理者与腾飞地垫经营部的销售侵权行为存在共同侵权的行为和故意并未提交相应的证明，且常州青龙公司就本案被诉侵权行为并未向武汉既济商城发函要求协助，该商城亦未存在明知有侵权而不协助制止侵权的行为。常州青龙公司对武汉既济商城提出的共同侵权指控以及连带赔偿责任因缺乏相应事实和法律依据，不予支持。

综上，依照《专利法》第十一条第一款，第五十九条第一款，第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、腾飞地垫经营部自判决生效之日起，立即停止销售侵害常州青龙公司专利号为ＺＬ20132018××××.7的实用新型专利权的商品；二、腾飞地垫经营部自判决生效之日起十日内赔偿常州青龙公司经济损失10000元以及支付常州青龙公司因维权支出的合理费用3945元，上述款项合计13945元；三、驳回常州青龙公司的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费648元，由腾飞地垫经营部负担。

本院二审期间，双方当事人未提交证据。

二审经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本案争议焦点为：涉案专利权是否有效，被控玫红色防滑地垫的技术特征是否落入涉案专利权的保护范围。

腾飞地垫经营部上诉认为，涉案专利权利要求3虽然被专利复审委维持有效，但该权利要求所述的防滑单元底部设有延伸的裙边这一技术特征，不仅不利于排水，而且还容易藏污纳垢，不符合《专利法》关于实用新型专利对创造性、实用性的要求，应当被认定为无效。对此，本院认为，涉案专利在一审期间，因案外人的申请，专利复审委对涉案专利进行了审查，作出了宣告涉案专利权利要求1、2无效，维持权利要求3有效的决定，说明专利复审委认为涉案专利权利要求3具有创造性、实用性。虽然腾飞地垫经营部的经营者覃世玉在本案上诉期间，又针对权利要求3向专利复审委提出了无效宣告的请求，但直至本案二审判决前，腾飞地垫经营部未提交涉案专利被专利复审委宣告无效的相关证据，在涉案专利未被宣告无效之前，该专利权有效，应受法律保护。

至于腾飞地垫经营部在二审庭审中提出，被控侵权产品玫红色防滑地垫的防滑单元为七边形，并非圆弧形，与权利要求3所述的防滑单元设为圆弧形这一技术特征不同，未落入涉案专利权保护范围的问题。本院认为，虽然仔细观察被控侵权产品，可见其防滑单元的圆弧形弧面是由七个面组成，但这并不影响被控侵权产品的防滑单元在总体上仍呈圆弧形特征，且功能无区别，与权利要求3所述的防滑单元设为圆弧形这一技术特征相同。腾飞地垫经营部也认可，被控侵权产品玫红色防滑地垫的防滑单元底部设有延伸的裙边。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，被控侵权产品玫红色防滑地垫的技术方案，与涉案专利权利要求3所记载的全部技术特征构成相同，落入了涉案专利权的保护范围。腾飞地垫经营部的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，腾飞地垫经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费149元，由武汉市硚口区腾飞地垫经营部负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　辉

审判员　冯雅婧

审判员　张　浩

二〇一七年十一月十三日

书记员　聂玮焜