西安经发基础设施建设工程有限公司与***、陕西**建设工程有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终10587号 上诉人（原审被告）：西安经发基础设施建设工程有限公司。住所地：西安市经济技术开发区未央路132号1901室。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京大成（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1960年9月6日出生，汉族，个体经营者，住西安市未央区。 委托诉讼代理人：***，陕西圣***事务所律师。 原审被告：陕西**建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市灞桥区纺北路158号1幢1105号房。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**璿，男，员工，住。 上诉人西安经发基础设施建设工程有限公司（以下简称经发建设公司）因与被上诉人***、原审被告陕西**建设工程有限公司（以下简称**建设公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初13912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 经发建设公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回***要求其公司承担赔偿责任的诉讼请求，支持***要求**建设公司承担赔偿责任的诉讼请求。2、案件一二审诉讼费用由**建设公司承担。事实与理由：1、**建设公司作为市政管网沟的施工方在施工完毕后未盖井盖，致***坠入3米余深的市政管网沟中受伤，**建设公司应承担侵权责任2、其公司负责人行道恢复工程，**建设公司负责电缆沟扩容工程，双方的施工地点不存在重合；其公司2017年10月23日已将人行道恢复工程施工完毕及**建设公司提交的声明中只涉及彩钢板移交的内容充分说明本案不存在场地移交的客观事实。**建设公司确认电缆沟扩容工程已全线施工结束可以拆除彩钢板并委托其公司拆除，其公司不是现场的管理人。3、其公司在人行道恢复工程已施工完毕及**建设公司确认电缆扩容工程已施工结束可以拆除彩钢板的情况下，受**建设公司委托拆除彩钢板符合安全标准且不存在任何安全隐患，其公司不存在任何过错，不应承担赔偿责任。4、在附近居住的***明知此处长期施工却在当晚有路灯能看见的情况下进入彩钢板围挡内行走，其进入围挡内行走的行为属于过错行为，故其对损害发生存在一定的过错责任，应减轻侵权人的责任。5、***一审主张47397元的误工费，但其未提供损失证明，缺乏事实依据，应予驳回。6、***主张其丈夫15日陪护费，但其未提供其丈夫在陪护期间服饰店暂停营业15天的证据，应予驳回。7、***主张交通费500元，未提供与就医时间、就医次数相符合的交通费票据，应予驳回。 ***辩称，1、一审认定事实清楚证据确实充分。其掉入经发建设公司和**建设公司共同施工的场地，且两公司对其的受伤并无异议。2、一审法院适用法律正确。经发建设公司主张其有过错但是并无证据证明，经发建设公司认为其有过错应当减轻侵权人的责任不正确。3、其受伤后必定产生误工费，对此造成的损失应当由侵害人承担责任。其受伤后的15天是其家属进行护理，护理费也应当由经发建设公司承担。交通费是酌定的，一审认定正确。请求驳回经发建设公司的上诉。 **建设公司辩称，其公司不应当承担责任。 ***向一审法院起诉请求：1、经发建设公司、**建设公司支付其71887元、营养费5190元、护理费1500元、误工费47397元、交通费500元；2、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费等费用，待鉴定后确认；3、本案诉讼费由经发建设公司、**建设公司承担。后其变更其诉讼请求为：1、经发建设公司、**建设公司赔偿其各项损失156058元（住院伙食补助费17300元、营养费5190元、护理费1500元、误工费47397元、后续治疗费10000元、交通费500元、残疾赔偿金66638元、精神损害抚慰金2000元、被扶养人生活费3661元、鉴定费1872元）；2、本案诉讼费由经发建设公司、**建设公司承担。 一审法院认定事实：经发建设公司提供的长安医院的住院费票据等，因***本次诉讼未主张医疗费，故与本案无关，一审法院确认无效。对于经发建设公司提供的**的证人证言，因**未出庭，故确认无效。对于**建设公司提供的建设工程施工合同，***及其经发建设公司并无异议，予以确认并在卷佐证。对经发建设公司有异议的证据，一审法院认定如下：经发建设公司的证人**已经证实其作为施工现场的现场负责人在施工场地交接单上签字，故该施工场地交接单，一审法院予以确认并在卷佐证。对于**建设公司提供的现场照片，因系微信截图，不能核实原始载体，故认定无效。结合双方提供的证据及**，一审法院查明如下事实：西安市未央区凤城二路文景路至明光路段进行电缆沟施工工程。该工程由案外人西安市亮丽电力集团有限责任公司负责施工。后西安市亮丽电力集团有限责任公司将该工程分包给了**建设公司，由**建设公司进行具体施工，双方签订的《建设工程施工合同》中约定了如因违规施工给第三人造成了人身、财产损失，由**建设公司承担。经发建设公司在**建设公司施工完毕后负责进行人行道的恢复及垃圾清运工作。2017年10月25日晚8时许，***步行至西安市未央区米时，掉入约3米的基建坑中，造成人员损伤。事故发生后，***被送入西安市红会医院进行治疗。***共住院8次，住院天数为173天，最后一次住院时出院诊断为：1、左侧第6-11肋骨骨折；2、左侧第9、10肋骨骨折术后；3、左侧软骨损伤；4、肋间神经痛；5、左外踝撕脱骨折；6、左距骨骨折；7、腰椎间盘突出症；8、双肺挫伤；9、双肺不张；10、贫血；11、腹壁挫伤；12、腹腔积液；13、冠状动脉粥样硬化性心脏病；14、双侧神经性耳聋；15、左踝关节骨性关节炎。2018年8月22日，***诉至一审法院，请求如前所述。经发建设公司与**建设公司对于***受伤的事实并无异议，亦均认可***坠入电缆沟的原因是在围挡拆除后，电缆沟未盖井盖所致。经发建设公司主张**建设公司负责电缆沟的施工工作，因此未盖井盖的责任在于**建设公司。其公司拆除围挡亦是收到了**建设公司的委托。**建设公司提供了2017年10月25日，经发建设公司现场负责人**签字的《场地移交说明》，该说明载明，我方（**建设公司）承建凤城电缆沟扩建工程，该工程位于凤城北侧人行道。现电缆沟扩建工程主体工程已经完成，后续人行道恢复工作移交由经开市政（经发建设公司）施工。施工期间市政（经发建设公司）使用我方手续及围挡，围挡由经开市政（经发建设公司）负责维护管理。落款为西安亮丽集团电缆工程分公司。经济建设公司的现场负责人**在该场地移交说明上签字。证人**到庭接受法庭询问，**证实其确系经济建设公司的现场负责人，也确在场地移交说明上签字。其公司在2018年10月23日已经将人行道恢复工程施工完毕。但**认为其在2018年10月25日早上10点左右签字时，该场地移交说明上并未有他人的签字。**同时证实，在事发当天，其公司在拆除围挡时，发现有9处电缆沟井盖没有盖，其公司在用拆除的围挡遮挡电缆沟时，***不慎坠落。证人**亦承认**建设公司应当是在全部施工完毕后才将场地移交给其公司，包括盖好电缆沟及拆除围挡。但其公司在未注意到围挡及电缆沟井盖未盖的情况时，已经接受了场地。另查明，***自述其在西安市未央区开设了西安市未央区足装秀服饰店，年收入为20万元。经发建设公司提交了***的养老保险查询截图，证实***系退休职工，每月领取退休金2428.77元。同时经发建设公司提交了***的抚养人***的养老保险查询截图，证实***之母***系退休职工，每月领取退休金3747.53元。***伤情经陕西正义司法鉴定中心鉴定为十级伤残，后续治疗费为1万元。 一审法院认为，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窖井等地下设施造成他人损害的，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。本案中，***在没有安全措施的情况下，掉入未盖井盖的电缆沟，因此该工程的施工人及管理人应当承担侵权责任。**建设公司作为电缆沟的施工方，有义务在施工完毕后给挖开的电缆沟盖好井盖。但**建设公司与经发建设公司在2018年10月25日早上已经就该工程签订了《场地移交说明》，证人**亦证实**建设公司应当在施工全部结束并盖好电缆沟及拆除围挡后将场地移交给其公司，由其公司进行施工。但经发建设公司在2018年10月23日已经完成了人行道恢复工作，并于2018年10月25日早上10点接收了场地。因此可以证明经发建设公司认可了**建设公司施工完毕且移交现场的事实。至此**建设公司已经完成了电缆沟扩容工程的施工义务。该场地的管理义务由经发建设公司承担。故***主张经发建设公司承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。**建设公司在签订《场地移交说明》后，已不再是该工程的施工人及管理人，故***主张**建筑公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。***主张的住院伙食补助费，一审法院酌情认定为80元一天，计算173天。***主张的营养费，因在***2017年10月26日至2017年11月20日出院记录载明加强营养字样，其余住院后的出院记录并未载明该字样，故一审法院认定营养天数为25天，营养费标准为30元一天。***主张的护理费，一审法院酌情认定为100元一天，考虑到***伤情及实际情况，一审法院采纳***的意见，酌情认定护理天数为15天。***主张的误工费，因***提供了相应的证据证明***确有收入，故一审法院按照2017年在岗职工平均工资标准67433元计算。误工天数一审法院酌情认定为173天。***主张的后续治疗费，一审法院参考鉴定机构的意见为1万元。***主张的交通费，未提供相应的证据，但***受伤治疗属实，故一审法院酌情认定300元。***主张的残疾赔偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。***主张的精神损害抚慰金一审法院酌情认定为1000元。***主张的被扶养人生活费，因被扶养人***具有生活来源，故不予支持。***主张的鉴定费，符合法律规定，予以支持。综上，***的各项损失为：1、住院伙食补助费13840元（80元×173天）；2、营养费750元（30元×25天）；3、护理费1500元（100元×15天）；4、误工费31961元（67433元÷365天×173天）；5、后续治疗费1万元；6、交通费300元；7、残疾赔偿金66638元；8、精神损害抚慰金1000元；9、鉴定费1872元，以上合计127861元。经发建设公司主张***自身具有过错的抗辩意见，无事实及法律依据，不予采信。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，遂判决：一、被告西安经发基础设施建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告***住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、后续治疗费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，共计127861元。二、驳回原告***的其余诉讼请求。如果被告西安经发基础设施建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3421元，原告***已预交，现由被告西安经发基础设施建设工程有限公司承担2800元，原告自行承担621元。被告西安经发基础设施建设工程有限公司承担部分于上述款项（一）给付时一并付给原告。 二审中，经发建设公司提供两组新证据，证据一，赔偿明细。证明***受伤住院期间由护工进行护理，服饰店由其丈夫正常经营并未产生营业损失，***并未产生误工损失。证据二，西安市未央区足装秀服饰店2015年度报告。证明服饰店有两名人员经营。***质证称，赔偿明细是其一审提供的，服饰店是两个人经营，虽然有护工但是其丈夫也要去陪护，一审认定的误工费并不是其主张的47397元，法院并没有按照其的主张进行判决，其认为没有什么意义。**建设公司质证称，对该证据的真实性、合法性无异议，认可该证据。 本院认为，***在行走时因施工现场没有安全措施，掉入未盖井盖的电缆沟，该工程的管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。一审中，经发建设公司、**建设公司对***因施工现场没有安全措施而受伤的事实均已认可，现二审争议焦点如下：焦点一，***因道路施工造成人身损害的赔偿责任主体为哪方；焦点二，***因此次事故产生的误工费、陪护费、交通费的认定。关于***因道路施工造成人身损害的责任主体的认定，一审中，**建设公司提供了《场地移交说明》，经发建设公司的现场负责人**认可其于2017年10月25日上午10点左右在《场地移交说明》上签字，该说明载明，我方（**建设公司）承建凤城电缆沟扩建工程，该工程位于凤城北侧人行道。现电缆沟扩建工程主体工程已经完成，后续人行道恢复工作移交由经开市政（经发建设公司）施工。施工期间市政（经发建设公司）使用我方手续及围挡，围挡由经开市政（经发建设公司）负责维护管理。落款为西安亮丽集团电缆工程分公司。根据该《场地移交说明》，经发建设公司已经认可**建设公司施工完毕且移交现场的事实，此时该场地的管理义务应由经发建设公司承担。一审法院据此认定经发建设公司未尽到管理职责，应承担***因受伤产生的损害赔偿责任并无不妥，本院予以确认。对于经发建设公司上诉称其不承担赔偿责任的理由，无事实及法律依据，本院不予采信。关于***因此次事故产生的护理费、交通费的认定，一审根据***受伤情况及提供的相应证据，认定护理费1500元（100元×15天）、酌定交通费300元并无不妥。关于***误工费一节，虽然***已经退休，但其提供证据其仍在外经营服饰店，故一审给予一定的误工费有事实依据，但是一审按照陕西省2017年在岗职工平均工资标准认定依据不足，应依照陕西省2017年城镇私营单位就业人员年平均工资37472元计算为宜，应为17760.7元（37472元÷365天×173天）。综上，一审判决认定应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）**规定，判决如下： 一、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初13912号民事判决第二项； 二、变更西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初13912号民事判决第一项为：西安经发基础设施建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿***住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、后续治疗费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，共计113660.7元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3421元（***已预交），由西安经发基础设施建设工程有限公司承担2650元，***自行承担771元。二审案件受理费2857元（西安经发基础设施建设工程有限公司已预交），由西安经发基础设施建设工程有限公司承担2707元，***承担150元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　张　楠 二〇一九年十一月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　郑　瑜