西安经发基础设施建设工程有限公司与**社劳动争议二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)陕01民终7937号 上诉人（原审原告）西安经发基础设施建设工程有限公司，住所地**安经济技术开发区未央路**号**室。 法定代表人**，该公司总经理。 委托代理人**，北京大成(西安)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）**社，男，1958年3月23日出生，汉族，住陕**省富平县。 委托代理人**，陕西海普睿诚律师事务所律师。 上诉人西安经发基础设施建设工程有限公司（以下简称西安经发公司）与被上诉人**社劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初2981号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西安经发公司的委托代理人**，被上诉人**社及其委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，**社于2014年3月入职西安经发公司，在皂河西雨水泵站从事看护维修工作。工作期间，双方未签订劳动合同，西安经发公司未给**社缴纳社保。2016年11月初，西安经发公司口头与**社解除劳动关系。后**社向西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求西安经发公司：1、补缴**社2014年3月至2016年11月期间的社保；2、支付2015年11月至2016年11月未签订书面劳动合同双倍工资差额60432.24元；3、支付2014年3月至2016年11月期间休息日加班费59791.74元；4、支付违法解除劳动合同经济赔偿金32963元；5、支付2014年3月至2016年11月带薪年休假工资10419.35元。2017年1月16日，该委作出未劳人仲案字（2017）33号裁决书，裁决西安经发公司:1、于本裁决生效之日起30日内为**社补办补缴2014年3月至2016年11月期间的社保；2、于本裁决生效之日起10日内支付**社违法解除劳动合同经济赔偿金32963元、带薪年休假工资4576元，以上合计37539元；3、驳回**社的其他申诉请求。另查明，**社离职前12个月月平均工资为5724.2元。西安经发公司不服该裁决，诉至原审法院。法庭调解因双方分歧较大未果。 以上事实有员工手册、工资表、银行交易明细、未劳人仲案字（2017）33号裁决书及当事人**等在卷佐证。 原审法院认为，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。**社自2014年3月入职，至2016年11月解除劳动合同关系，在西安经发公司工作已超过1年，现主张支付2015年11月至2016年11月未签订书面劳动合同双倍工资差额不符合法律规定，不予支持。用人单位安排劳动者加班的，应当向劳动者支付加班工资。西安经发公司提交**社在职期间每月薪资明细表，且该薪资明细中2014年3月至2015年11月**社工资发放数额与**社提供银行交易明细相互印证，能够证明已向**社支付加班工资的事实，**社并未提供证据证明该薪资明细表无效，现主张支付2014年3月至2016年11月期间休息日加班费无事实及法律依据，不予支持。国家实行带薪年休假制度，职工享有带薪年休假的权利，用人单位应当保证职工享受年休假。用人单位未安排职工年休假，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。西安经发公司诉称**社加班工资中已包含未休年休假工资，但并未提供有效证据予以证明，且**社对此予以否认，对西安经发公司诉称，不予支持。**社在西安经发公司工作已满1年不满10年，其应享受的年休假累计为8天，西安经发公司应向**社支付带薪年休假工资4210.91元（5724.2元÷21.75天×8天）×（300%-100%）。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。劳动者应当遵守用人单位依法制定的规章制度，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因用人单位作出的开除决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。西安经发公司诉称**社在工作岗位无故打架造成恶劣影响，故对**社作出开除决定，并口头通知**社，但西安经发公司并未对其是否曾向**社明确公司规章制度进行充分举证，亦未能提供有效证据证明将该处理决定送达**社，故对西安经发公司诉称，不予采信。**社主张违法解除劳动合同的经济赔偿金，依法应予支持。综上，西安经发公司应向**社支付违法解除劳动合同经济赔偿金34345.2元（5724.2元×3年×2倍）。劳动者与用人单位因补办、补缴社会保险发生争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，应申请劳动或社保管理部门解决，故**社请求为其补办相关社会保险，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、原告西安经发基础设施建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告**社带薪年休假工资4210.91元、违法解除劳动合同经济赔偿金34345.2元，以上共计38556.11元；二、驳回原告西安经发基础设施建设工程有限公司其余诉讼请求；三、驳回被告**社其余请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告承担。 宣判后，西安经发公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人在原审中提交的薪资明细表显示，被上诉人的薪资由工资、社保补贴、伙食补贴、通讯交通补贴、奖励等多部分组成，被上诉人离职前12个月月平均工资应为3353元。原审仅凭被上诉人提供的银行交易明细就认定被上诉人离职前12个月月平均工资为5724.2元，事实认定错误，导致数额计算错误。二、双方解除劳动关系，原因在于上诉人，上诉人上班期间与同事发生打架事件，已严重违反用人单位的规章制度。上诉人在原审中提交的《工作交接记录》、《关于**社、**打架事件的处理决定》、工会《签收单》等证据可以证明。上诉人与被上诉人解除劳动关系符合法律规定，不存在违法解除之情形。原审对此事实认定错误，适用法律错误。三、原审对被上诉人带薪年休假工资的事实认定及计算方式错误，适用法律错误。被上诉人2014年3月入职，享受年休假期间(2015年4月至2016年11月)的月平均工资为3325元。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。故被上诉人带薪年休假的天数应为5天，而非8天。算下来，被上诉人带薪年休假工资应为1279元（3325元÷26天×5天）×（300%-100%）。且该带薪年休假工资已随工资发放，原审不应判令上诉人重复支付。综上，请求：维持原判第二项、第三项；撤销原判第一项，判令驳回被上诉人带薪年休假工资、违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 被上诉人**社辩称，一、其工资是以银行转账形式发放，转账数额即为工资额，原审对其离职前12个月月平均工资认定正确。根据《关于工资总额组成的规定》第三条的规定，工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。其在职期间上诉人未给缴纳各项社保，也从未约定社保费以现金形式发放。其在职期间工资均系银行转账形式发放，应以转账数额确定其工资数额。原审对此认定正确。二、上诉人以其违反公司制度为由口头通知解除劳动关系，上诉人未提供公司的该项规章制度，其从未知晓该项制度，上诉人的解除行为不符合法定情形和程序，应认定为违法解除劳动合同，上诉人应支付其自2014年3月至2016年11月4日的赔偿金。三、其在职期间从未休年休假，上诉人从未发过未休年休假工资，上诉人应予支付。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《国务院职工带薪年休假条例》第三条、《人力资源和社会保障部企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，经折算，其在2015年、2016年应享受8天带薪年休假，因其未休，上诉人应向其支付8天未休年休假的工资报酬。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理查明，双方均认可**社的工资除2016年10月份的4600元是现金发放外，其他的都是以银行转账形式发放。根据**社提供的银行交易明细及**社2016年10月份的工资发放数额，**社离职前12个月月平均工资为5493.84元。原审判决查明其余事实属实，本院予以确认。 又查明，2016年10月27日早上6：10，**社在公司宿舍楼道与另一员工**因故发生打架。2016年10月31日，西安经发公司作出《关于**社、**打架事件的处理决定》，依据公司《员工手册》相关规定，决定对打架当事人**社、**作出开除处理，工资结算至2016年10月31日。该处理决定未送达给**社，西安经发公司称其只是在2016年11月初给**社予以口头宣布，**社不予认可，称2016年11月初只是说不让干了，没有宣布处理决定。双方均认可仲裁中西安经发公司未向仲裁委提交该处理决定。西安经发公司提交的《员工手册》中关于“员工的惩处”中规定有，在工作场所、工作时间打架斗殴、寻衅闹事者，予以开除。**社对该《员工手册》不予认可。 上述事实有银行交易明细、仲裁裁决书、庭审笔录等在卷佐证。 本院认为，双方当事人对原审判决第二项、第三项均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：一、**社离职前12个月月平均工资的计算依据及数额？西安经发公司主张根据其提交的薪资明细表，**社的薪资由工资、社保补贴等多部分组成，**社离职前12个月月平均工资为3353元，但是，**社的工资除2016年10月份的4600元是现金发放外，其他的都是以银行转账形式发放，在这种工资发放形式中，银行交易明细所显示的是用人单位给劳动者发放的最终实发工资数额，而上述薪资明细表所显示的**社离职前12个月的实发薪资数额与银行交易明细显示的**社同期工资发放数额不尽相同，对此西安经发公司未做出合理解释，故对西安经发公司的该项主张本院不予采纳。本案应以银行交易明细记载的**社实发工资数额及**社2016年10月现金发放的工资数额为基数计算，确定**社离职前12个月月平均工资为5493.84元。 二、西安经发公司解除与**社的劳动关系是否违法？是否应支付**社违法解除劳动关系经济赔偿金？《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三十九条第（二）项规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，西安经发公司以**社在工作岗位无故打架造成恶劣影响为由，口头通知**社解除双方的劳动关系，但西安经发公司未提交充分证据证明打架事件发生时，**社处于工作时间、工作岗位中，且其提交的证据并不能充分说明其曾向**社出示过公司的规章制度，故原审认定西安经发公司违法解除双方之间的劳动关系并无不当。根据**社的在职时间及离职前12个月月平均工资，西安经发公司应支付**社违法解除劳动关系经济赔偿金32963.04元。 三、西安经发公司是否应支付**社带薪年休假工资？西安经发公司称**社的未休带薪年休假工资已随工资发放，但并未提供充分证据予以证明，且**社对此予以否认，故本院对此不予采信。《国务院职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《人力资源和社会保障部企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定，月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。本案中，**社2014年3月入职，2016年11月初双方劳动关系解除，原审认定**社在西安经发公司应享受的年休假累计为8天，不违反上述规定。西安经发公司应以**社离职前12个月月平均工资5493.84元、以月计薪天数21.75天为标准，向**社支付带薪年休假工资4041.45元。西安经发公司认为原审对**社带薪年休假工资的事实认定及计算方式错误的主张不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决第一项应予变更，第二项、第三项应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）**规定，判决如下： 一、维持西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初2981号民事判决第二项、第三项； 二、变更西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初2981号民事判决第一项“原告西安经发基础设施建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告**社带薪年休假工资4210.91元、违法解除劳动合同经济赔偿金34345.2元，以上共计38556.11元；”为：西安经发基础设施建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付**社带薪年休假工资4041.45元、违法解除劳动合同经济赔偿金32963.04元，以上共计37004.49元。 如果西安经发基础设施建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各10元，共20元，均由上诉人西安经发基础设施建设工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长　王　峰 审判员　张　静 审判员　*** 二〇一七年七月五日 书记员　罗　康