北京建工集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京03民终14188号

上诉人（原审原告）：北京中山消防保安技术有限公司，住所地北京市密云区穆家峪镇穆家峪南街**镇政府办公楼**-32（穆家峪镇集中办公区）。

法定代表人：俞楚明，执行董事。

委托诉讼代理人：葛磊，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于景光，北京市擎天律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京建工集团有限责任公司，住，住所地北京市西城区广莲路**/div>

法定代表人：樊军，董事长。

委托诉讼代理人：何蛟，北京以安律师事务所律师。

上诉人北京中山消防保安技术有限公司（以下简称中山消防公司）与上诉人北京建工集团有限责任公司（以下简称北京建工公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初5318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法独任开庭审理了本案。上诉人中山消防公司之委托诉讼代理人葛磊、于景光，上诉人北京建工公司之委托诉讼代理人何蛟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中山消防公司上诉请求：认可原审判决第一项，不认可原审判决第二、三项，请求按照我方一审诉讼请求予以改判。事实与理由:本案消检电检费金额为83392.97元，北京双斗工程造价咨询有限公司依据《A类检测合同》中的价款所确定的费用不合理，违背合同相对性，原审法院不应采用该部分意见。本案属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间约定不明的情形，工程款利息应当从2014年11月7日工程交付之日起算。

北京建工公司辩称：不同意中山消防公司的上诉请求和事实理由。

北京建工公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回中山消防公司的原审全部诉讼请求。事实与理由：双方签订的《施工分包合同补充协议》第三条合法有效，中山消防公司是建设单位指定的分包单位，并非我方根据招投标法选定的消防分包工程的中标人，由于我方未能通过正常市场竞争，以合理的市场价格选定消防工程的分包单位，亦无法获取正常商业利润，因此10%的总承包服务费是中山消防公司给付我方的经济补偿。我方并非本案的适格被告，并非消防分包的实际履约方，分包合同的实际履约方是建设单位与中山消防公司，中山消防公司应当向建设单位主张权利。原审判决对我方与中山消防公司之间的分包合同价款事实认定错误，应当予以纠正。即便本案采用造价鉴定方式确认消防分包工程价款，由于原审工程造价鉴定存在严重实体及程序错误，鉴定结果应为无效，原审法院不应采信，原审法院以张茂祥案件中鉴定书确定的工程量来确认本案双方的工程量，违背合同相对性原则。原审法院遗漏“若因承包人的原因导致结算时间拖延，责任方在承包人”的条款，对利息起算时间认定错误。原审法院采用简易程序审理，审判程序违法。原审判决结果实质上支持了中山消防公司通过一系列非法行为获取高额收益，违背诚实信用原则及公平原则，应当予以纠正。

中山消防公司辩称：不同意北京建工公司的上诉请求及事实理由。

中山消防公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认中山消防公司、北京建工公司于2012年10月26日签订的《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工分包合同补充协议》第三条约定无效；2.判决北京建工公司立即给付中山消防公司工程款7072059.79元及利息1641169.70元（暂计，具体金额以鉴定金额为准，利息以未支付工程款本金为基数，自2014年11月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计算至2019年6月27日，此后按此标准计算至工程款本金全部清偿之日止）3.本案诉讼费用由北京建工公司承担。在诉讼过程中，中山消防公司将诉讼请求2变更为：判决北京建工公司立即给付工程款5586155.76元及利息1599246.55元（利息以5586155.76元本金为基数，自2014年11月5日起至2019年8月19日期间，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年6月15日，此后按此标准计算至本金全部清偿之日止）。增加诉讼请求4、判决北京建工公司承担鉴定费172517元。

一审法院认定事实：北京建工集团有限责任公司与北京中山消防保安技术有限公司于2012年10月26日签订的《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工分包合同》，内容如下：发包人：北京建工集团有限责任公司。承包人：北京中山消防保安技术有限公司……一、工程概况，（1）工程名称：雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程。建设地点：北京市怀柔区。（3）建设规模：总建筑面积45925.43平方米……二、承包范围；对于本招标工程，承包人自行施工的工程范围：包括但不限于图纸所示全部内容。三、合同价款：人民币玖佰零捌万肆仟柒佰玖拾伍元捌角伍分，小写：9084795.85元；其中，安全防护，文明施工措施费为：人民币贰拾肆万壹仟零肆拾叁元肆角陆分，小写：241043.46元。四、合同工期：合同工期282日历天，计划开工日期：2012年10月15日，计划竣工日期：2013年7月23日。五、质量标准。六、合同文件及解释顺序……七、承包人承诺按照本合同约定进行施工、竣工并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任。八、发包人承诺按照本合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。九、合同订立时间：2012年10月26日。合同订立地点：北京市朝阳区西坝河南路1号金泰大厦16层。双方约定签字盖章后本合同生效。落款处发包人加盖北京建工集团有限责任公司公章及法定代表人或委托人签字；承包人加盖北京中山消防保安技术有限公司公章及法定代表人俞楚明印。

该合同第二部分合同条款通用部分。第三部分合同条款专用部分。33.支付。33.2工程进度款。33.2.5工程进度款支付（1）工程进度款支付比例：每月按监理、发包人审核后工程量对应款的80%，以支票方式支付。当累计支付工程款到合同总价款（除暂列金额，含预付款）的80%时，停止支付；工程竣工验收后，30日内支付至合同价的90%，待工程结算完成并经二次审计后60日内支付至结算价的95%，剩余的5%留作质量保证金。

37.保修。37.2.1保修期与缺陷责任期：两年。

51.补充条款。51.5关于结算的补充规定。（1）工程竣工结算：本工程竣工验收合格后，承包人按北京城建档案的要求，完成合格的竣工图和竣工资料移交发包人，发包人审核合格并书面通知承包人，承包人在接到发包人书面通知28个日历天内按照建设单位或发包人确定的结算管理办法及结算原则申报该工程的结算给发包人；在承包人交齐全部结算资料后，由发包人提交建设单位，建设单位开始进行审核、正常情况下，建设单位从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60日内完成结算审核工作。经三方核对达成一致后，三方签认结算确认单，扣除保修金于14个工作日内结清并支付工程款；若因承包人的原因导致结算时间拖延，责任方在承包人……51.14如果专用条款与补充条款有冲突，以补充条款为准。

北京建工集团有限责任公司与北京中山消防保安技术有限公司于2012年10月26日签订《补充协议》，内容如下：发包人：北京建工集团有限责任公司。承包人：北京中山消防保安技术有限公司……一、双方约定承包人须满足发包人的质量目标和工期要求。二、双方约定任何由于承包人原因造成的发包人或第三方损失，当发生违约金不足以弥补发包人或第三方的损失时，承包人应当承担赔偿责任。三、双方约定承包人按照《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工分包合同》，承包人与建设单位的结算金额（不含发包人向建设单位计取的税金及总承包服务费）的10%作为总包管理费，该费用在发包人向承包人支付工程进度款时抵扣，至结算完成扣清。四、双方约定如果发生发包人对承包人的罚款及索赔款，须在发包人向承包人支付工程进度款时抵扣，至结算完成扣清。五、本协议作为《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工分包合同》的补充，与分包合同具有同等效力。如与分包合同条款发生冲突时，其合同解释优先权高于分包合同的专用条款。六、本协议一式陆份，双方各执叁份。七、其他未尽事宜与分包合同一致。八、协议订立时间：2012年10月26日，双方约定签字盖章后本协议生效。落款处发包人加盖北京建工集团有限责任公司公章及委托代理人签名；承包人加盖北京中山消防保安技术有限公司公章及法定代表人俞楚明印。

北京建工公司提交的基建工程结算审核验证定案表显示，送审金额16115457.00元，审减金额3523292.22元，定案金额12592164.78元。建设单位北京北控国际会都房地产开发有限责任公司盖章无日期，北京建工公司盖章日期2017年7月5日，中山消防公司盖章2017年3月15日。

本案案外人张茂祥作为原告，于2016年7月起诉北京中山消防保安技术有限公司、北京建工集团有限责任公司、第三人河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司建设工程施工合同纠纷一案，北京市怀柔区人民法院做出（2016）京0116民初4409号民事判决书，在判决书中载明：“原告张茂祥的诉讼请求为：一、请求法院依法判令原告以河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司名义与中山消防公司于2012年12月10日就雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12别墅及景观塔消防工程签订的《劳务分包合同》无效；二、请求法院依法判令原告与中山消防公司签订的《担保合同》无效；三、请求法院依法判令原告与中山消防公司签订的《委托采购合同》无效。四、请求法院依法判令二被告支付原告工程款4924109.99元及利息1474196.47元（以工程款4924109.99元为基数，自2014年1月22日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付拖欠工程款利息，暂计算至2018年5月24日）。五、本案诉讼费、鉴定费及保全费等费用由二被告承担。事实和理由：由于诉争工程是被告中山消防从被告北京建工处分包而来，而被告中山消防虽然与原告（借用第三人名义）签订的《劳务分包合同》，但实际上是被告中山消防将诉争工程进行了整体转包。而原告是借用第三人的资质，并向其缴纳管理费用的工程实际施工人。”并在事实认定部分载明：“……本案在审理中，依张茂祥申请，本院依法委托北京建智达工程管理股份有限公司对张茂祥施工的二标段工程的造价进行司法鉴定，因中山消防公司坚持主张，故鉴定公司作出两个版本的鉴定意见书，即一版和二版。由于双方对DN100管的连接方式有争议，故鉴定结果存在差额。按道沟槽连接各项目金额为：合同内工程款为4461953.87元；合同外增项工程款为596154.44元；洽商、设计变更、现场签证工程款为4219339.36元；合计：9277447.67元。其中设备及主材费2262647.96元；管理费1690186.86元；措施费313725.64元；规费644706.57元；利润535269.41；税金311997.66元。按道丝扣连接各项目金额为：合同内工程款为4422085.77元；合同外增项工程款为596154.44元；洽商、设计变更、现场签证工程款为4219339.36元；合计：9237579.57元。其中设备及主材费2167381.66元；管理费1700611.4元；措施费312985.93元；规费648673.4元；利润532560.64；税金310656.91元。按照两种连接方式计算出的差额为：39868.1元。另，对于鉴定意见回复中关于火灾报警箱涉案金额18000元，张茂祥与中山消防公司存在争议，双方均认为系自己采购，但均未提交证据证实。本院认为：……考虑到张茂祥对该项目实际进行了管理，故本院酌定其享有管理费、措施费、利润的百分之五十，剩余的百分之五十应予以扣除。中山消防公司已支付的工程款亦应在总款中扣除。判决：一、河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司与北京中山消防保安技术有限公司于2012年12月10日就雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12别墅及景观塔消防工程签订的《劳务分包合同》无效；张茂祥与北京中山消防保安技术有限公司签订的《担保合同》无效；张茂祥与北京中山消防保安技术有限公司签订的《委托采购合同》无效；二、北京中山消防保安技术有限公司于本判决生效后七日内给付张茂祥工程款3582273元，并自2014年1月22日起至本判决生效之日止以3582273元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。三、北京建工集团有限责任公司在欠付北京中山消防保安技术有限公司工程款范围内承担连带责任；四、驳回张茂祥其他诉讼请求。”

张茂祥、中山消防公司、北京建工集团有限责任公司均提起上诉，北京市第三中级人民法院做出（2018）京03民终12451号民事判决书，载明：“二审中，本院补充查明如下事实：2018年5月2日，北京建智达工程管理股份有限公司作出《针对被告方“工程造价司法鉴定意见书（一版）问题反馈”的回复》，对于其于2018年3月做出的鉴定意见中的鉴定金额做出了如下更正：一、按道沟槽连接方式鉴定金额为：9267527.41元，其中，合同内工程款：4461953.87元，合同外增项工程款：596154.44元，变更、洽商、签证部分工程款：4209419.10元；二、按道丝扣连接方式鉴定金额为：9227659.31元，其中：合同内工程款：4422085.77元，合同外增项工程款：596154.44元，变更、洽商、签证部分工程款：4209419.10元。”同时在本院认为部分中载明：“一、涉案《劳务分包合同》、《担保合同》、《委托采购合同》是否有效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，其所签订的建设工程施工合同无效。中山消防公司上诉主张其仅将劳务部分分包给河北腾跃公司，其与张茂祥签订的《委托采购合同》系另一法律关系。但根据本案中双方签订的《劳务分包合同》、《担保合同》、《委托采购合同》内容及合同的履行情况来看，可以认定张茂祥系借用河北腾跃公司的资质与中山消防公司签订合同，而中山消防公司将涉案工程整体发包给无资质的张茂祥，故上述合同均应无效。中山消防公司的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。二、涉案项目工程是否应当参考鉴定意见（一版）确定工程款数额。张茂祥借用河北腾跃公司的资质与中山消防公司签订的合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，张茂祥作为实际施工人，有权向中山消防公司主张工程款……本案一审审理中，依张茂祥申请，法院依法委托鉴定机构对涉案工程项目进行了司法鉴定，作出鉴定意见（一版），经本院审查，该司法鉴定程序合法，内容并无不当，应当参考该鉴定意见确定工程款数额。中山消防公司认为鉴定意见不应将签字不齐全的工程洽商及变更资料作为依据，但在鉴定程序中，鉴定机构应中山消防公司的要求，对签字不齐全的工程洽商及变更进行了现场抽查，经现场抽查除属于隐蔽工程部分无法查看以外，其余洽商、工程变更及签证内容与现场实际情况一致。中山消防公司提出鉴定程序违法且结论错误的主张缺乏依据，本院不予采纳。但需指出，由于鉴定机构于《针对被告方“工程造价司法鉴定意见书（一版）问题反馈”的回复》中对之前的鉴定金额做出了更正，故工程款数额的计算应以更正后的金额为准。关于DN100管连接方式的问题。双方对该问题产生争议，张茂祥对该事实负有举证责任。张茂祥提供的鉴定机构现场勘验增减量核对表、《消防沟槽管件订购合同》及发票、证人证言等证据，可以证明系采用道沟槽连接，故应按照道沟槽连接方式计算工程款。关于火灾报警箱金额18000元，张茂祥主张系张茂祥自己采购，中山消防公司对此不予认可，张茂祥亦未提交证据予以证实，故对于张茂祥主张的该项金额，本院不予支持。三、管理费、措施费、利润、规费及税金是否应支付给张茂祥。张茂祥上诉主张上述费用均应全部支付给张茂祥，中山消防公司则认为张茂祥不应享有上述费用。本院认为，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。双方签订的《劳务分包合同》对合同价款的构成进行了约定，其中包含管理费、措施费、税金等，现涉案工程已经竣工验收合格，张茂祥对工程进行了实际施工和管理，措施费、规费、管理费均属于实际施工人张茂祥施工的成本，利润和税金亦属于工程款的组成部分，综合双方合同约定及涉案工程的实际施工情况，中山消防公司应当向张茂祥支付全部管理费、措施费、利润、规费及税金。张茂祥的该项上诉理由成立，本院予以采信。中山消防公司要求扣除上述费用缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院对该部分费用处理错误，本院予以纠正。关于工程款数额，参考鉴定报告的更正意见，结合本院对双方举证责任的认定，张茂祥在一审中要求中山消防公司、北京建工公司支付其工程款4924109.99元及相应利息的诉讼请求成立，本院予以支持。但二审中张茂祥上诉请求中山消防公司、北京建工公司支付其工程款5872551.07元及相应利息，已超出其一审诉讼请求。对于其上诉请求中超出一审诉讼请求的部分，本院不予处理，张茂祥可另行解决。四、北京建工公司是否应在欠付中山消防公司工程款范围内承担连带责任……根据北京建工公司与中山消防公司于一审、二审庭审中的陈述，北京建工公司尚未与中山消防公司结算完毕，依照上述司法解释的规定，一审判决北京建工公司在欠付中山消防公司工程款范围内承担连带责任，并无不当……判决：一、维持北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初4409号民事判决第一项；二、撤销北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初4409号民事判决第三项、第四项；三、变更北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初4409号民事判决第二项为：北京中山消防保安技术有限公司于本判决生效之日起七日内给付张茂祥工程款4924109.99元，并以4924109.99元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2014年1月22日起计算至本判决生效之日止；四、北京建工集团有限责任公司在欠付北京中山消防保安技术有限公司工程款范围内承担连带责任；五、驳回张茂祥其他诉讼请求。”

张茂祥于2019年1月起诉北京中山消防保安技术有限公司、北京建工集团有限责任公司、河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司建设工程施工合同纠纷一案，北京市怀柔区人民法院做出（2019）京0116民初365号民事判决书，在判决书中载明：“原告张茂祥的诉讼请求为：1.请求判令被告中山消防公司给付工程款948441.08元，自2014年1月22日起计算利息；2.建工公司在欠付中山消防公司工程款范围内承担连带清偿责任……法院认为，具体的欠付工程款数额，结合鉴定意见书，本院确定工程总价款9267527.41元，扣除已经给付给张茂祥的3404896.6元及（2018）京03民终12451号民事判决中确定给付张茂祥的工程款4924109.99元，中山消防公司尚需支付张茂祥工程款938520.82元，本院对欠付的工程款予以支持；对于张茂祥要求支付利息的诉讼请求，因涉案工程已竣工验收并投入使用，本院予以支持……判决：一、北京中山消防保安技术有限公司于本判决生效后七日内支付张茂祥工程款938520.82元，并以938520.82元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2014年1月22日起计算至本判决生效之日止；二、驳回张茂祥的其他诉讼请求。”

本案在审理过程中，北京中山消防保安技术有限公司申请对雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工部分的工程进行造价鉴定（以北京建智达工程管理股份有限公司在（2016）京0116民初4409号案件中出具鉴定文书中确定的工程量，以投标文件中确定的单价，以此两项计算工程量）。北京建工公司不同意鉴定。

法院随机确定北京双斗工程造价咨询有限公司进行鉴定。法院将鉴定公司出具的《征求意见稿》发送双方后，将双方的异议反馈给鉴定公司，在此基础上，2020年2月24日，鉴定公司对中山消防公司的异议进行了回复，2020年4月2日，鉴定公司对北京建工公司的异议进行了回复。2020年4月2日，鉴定公司出具工程造价鉴定意见书（京双斗司鉴字[2019]0152号，上述鉴定公司回复的内容已体现在2020年4月2日的鉴定意见书中）。鉴定结论意见为：依据委托人提供的证据材料，关于委托项目的鉴定结果为12494849元（详见工程造价计算文件）。其中：

（一）雁栖湖国际会都（核心岛）二标段1、2、3、4、11、12号别墅消防工程（合同内）的工程造价进行鉴定，该部分工程造价金额为7911800元，具体明细详见《鉴定结果汇总表》。

（二）雁栖湖国际会都（核心岛）二标段1、2、3、4、11、12号别墅消防工程-增项，该部分工程造价金额为2239106元，具体明细详见《鉴定结果汇总表》。

（三）雁栖湖国际会都（核心岛）二标段1、2、3、4、11、12号别墅消防工程-认质认价，该部分工程造价金额为455213元，具体明细详见《鉴定结果汇总表》。

（四）雁栖湖国际会都（核心岛）二标段1、2、3、4、11、12号别墅消防工程-变更洽商，该部分工程造价金额为3749075元，具体明细详见《鉴定结果汇总表》。

（五）扣除税金3.4%，该部分工程造价金额为-472028元，具体明细详见《鉴定结果汇总表》。

（六）总承包服务费（不含税总造价*10%），该部分工程造价金额为-1388317元，具体明细详见《鉴定结果汇总表》。

八、特别事项说明

1.遵守相关法律、法规和行业技术规范，对被鉴定事项在特定目的下分析、计算并发表专业意见，是鉴定机构的责任；提供必要的资料并保证所提供资料的真实性、合法性、完整性是委托方的责任。恰当使用报告结果是委托方和相关当事方的责任。

2.中山消防公司诉求但鉴定结论不涵盖项目的说明：（1）针对北京中山消防保安技术有限公司提出“消防主机琴台柜安装，漏算的工程量是由中山公司直接进行设备采购，由设备供应商进行现场装配的，属于中山公司工程量大于张茂祥工程量的部分，故未体现在建智达公司的上述鉴定意见书里面，进而导致双斗公司亦未在《工程鉴定意见书（征求意见稿）》给予计算，但此部分工程量是实际发生的，并在中山公司与建设单位、总承包单位的结算审核文件中已给予确认”，经鉴定人再次梳理资料，北京建智达工程管理股份有限公司在（2016）京0116民初4409号案件中出具鉴定文书中的上述工程量均为0。鉴于中山消防公司称，“消防主机琴台柜安装漏算工程量是由中山公司直接进行设备采购，由设备供应商进行现场装配的……；点型智能光电感烟探测器（带蜂鸣器）在《建智达司法鉴定意见书》中只鉴定实际施工人张茂详的设备安装费，并未对所安装的设备型号进行分类……”，另提供其与建设单位、总承包单位的竣工结算书及基建工程结算审核验证定案表（无总包单位、建设单位盖章，施工单位、审核单位已盖章）目前该证据资料我机构无法判断其真实性、合法性、关联性，综上，依据现有相关证据资料仅计算出相应造价，列入鉴定意见书特殊事项说明，供委托人参考使用。

消防主机琴台柜安装：工程量以“北京中山消防保安技术有限公司与北京建工集团有限责任公司出具的竣工结算书”中的工程量及已标价工程量清单为准，综合单价以投标文件中确定的单价，故不含税造价38458元（税金1453元，总承包服务费4273元）。

（2）针对北京中山消防保安技术有限公司提出“点型智能光电感烟探测器（带蜂鸣器），在《建智达司法鉴定意见书》中只鉴定实际施工人张茂详的设备安装费，并未对所安装的设备型号进行分类，因不同型号设备的造价不同，如不加以区分，会使本项工程整体造价金额不准确，对本项工程总体造价的鉴定结果有较大影响”，依据现有相关证据资料仅计算出相应造价，列入鉴定意见书特殊事项说明，供委托人参考使用。

点型智能光电感烟探测器（带蜂鸣器）：工程量以“北京中山消防保安技术有限公司与北京建工集团有限责任公司出具的竣工结算书”中的工程量为准，综合单价以投标文件中的单价，故不含税造价131000元（税金4919元，总承包服务费14556元）；另，需扣除《建智达司法鉴定意见书》“点型智能光电感烟探测器”中包含的“点型智能光电感烟探测器（带蜂鸣器）”的工程量，工程量以“北京中山消防保安技术有限公司与北京建工集团有限责任公司出具的竣工结算书”中点型智能光电感烟探测器（带蜂鸣器）的工程量为准，综合单价执行投标文件中的单价，故不含税造价-61726元（税金-2332元，总承包服务费-6858元）；

综上，中山消防公司诉求但鉴定结论不涵盖项目，合计不含税造价69274元（税金2587元，总承包服务费7698元）。

针对正式鉴定报告，中山消防公司提出异议，鉴定公司2020年5月19日回复称：关于模块盒安装的工程量计算错误问题，重新组价后模块盒安装造价计算无误，但依据北京建智达工程管理股份有限公司的回复及现有相关资料，计算出相应造价的差额为不含税造价79748元（税金3163元，总承包服务费8861元）。关于管道安装工程未参照法院生效判决已认定的工程量计算问题，执行重新组价和中标单价两项造价差额，不含税造价312808元（税金12429元，总承包服务费34756元）。关于消电检费工程造价漏算问题，二标段不含税造价6841元（税金258元，总承包服务费760元）；中山消防公司提出的关于消电检费异议不在建智达公司的鉴定报告中，在招标文件中也不包含此内容，《工程造价鉴定意见书问题汇总》附件六A类检测合同中检测总面积为175205.94平方米（其中一标段60697.59平方米、二标段46329.43平方米、三标段68178.92平方米），总造价87500元，此检测造价为三个标段的总造价，一标段消检电检费列入《工程造价鉴定意见书》八、特别事项说明第9页第3条造价为68074元，根据检测合同检测总造价扣减一标段消检电检费后剩余造价19462元，按其检测面积分别计入二标段、三标段《工程造价鉴定意见书》特别事项说明中，故二标段该费用不含税造价6841元（税金258元，总承包服务费760元）。关于点型智能光电感烟探测器工程量问题，鉴定结论不予调整。

针对正式鉴定报告，北京建工公司的提出异议，鉴定公司2020年5月28日回复称：我机构出具的鉴定意见，鉴定人员分别为安装工程专业和土建工程专业，符合鉴定规范的相关规定，无程序性缺陷。

针对鉴定公司的正式鉴定报告和回复意见，中山消防公司的质证意见为：一、不应扣除税金3.4%，不应扣除总承包服务费10%，应将模块盒安装工程套模块安装子目和套明装接线盒子目之间的差价91772元计入工程量，应将合同外洽商部分管道安装工程执行中标单价和重新组价两项差额359994元计入鉴定结果。二、鉴定报告未包含中山消防公司工程量大于张茂祥工程量部分，该部分应计入工程价款中，包括消防主机琴台柜安装44184元，点型智能光电感烟探测器79559元，消检电检费83392.97元。北京建工公司已支付9427940.21元，尚欠5586155.76元。

针对鉴定公司的正式鉴定报告和回复意见，北京建工公司的质证意见为：一、本案不应进行鉴定。二、违反合同相对性原则。本次鉴定涉及的工程量采用（2016）京0116民初4409号工程造价鉴定意见书中关于工程量的内容，但该鉴定意见是基于张茂祥与中山消防的合同关系做出的鉴定，本案原被告是中山消防和北京建工，与张茂祥无关，本案鉴定意见使用与原被告无关的鉴定依据严重违反了合同相对性原则。三、鉴定意见书违反《建设工程造价鉴定规范》不应被采信。鉴定工程为纯安装工程，没有土建工程内容，鉴定公司称本案配备一名安装专业造价师，一名土建专业造价师共同负责的说辞不成立。本案鉴定意见书中具有工程鉴定资格的仅一人，不符合鉴定规范。综上，该鉴定意见书不符合鉴定程序，违反了合同相对性原则，不应当被采信。

一审法院认为：结合中山消防公司的诉讼请求，本案的争议焦点有三个，一是补充协议条款的效力；二是工程款的数额；三是利息的起算时间。

第一、关于中山消防公司要求确认双方签订的《补充协议》第三条无效的问题。

该第三条的内容为：三、双方约定承包人按照《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工分包合同》，承包人与建设单位的结算金额（不含发包人向建设单位计取的税金及总承包服务费）的10%作为总包管理费，该费用在发包人向承包人支付工程进度款时抵扣，至结算完成扣清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。双方签订的《补充协议》第三条，以扣除总包管理费10%的方式，变相降低工程价款，符合司法解释中的无效情形，而本案件应适用此司法解释，故中山消防公司的此项诉讼请求，法院予以支持。

第二、关于工程款的数额。

（一）鉴定问题。在案外人张茂祥起诉的案件中，鉴定公司北京建智达公司对涉案的工程量进行了认定，法院生效判决予以了认可。故本案中山消防公司申请以北京建智达工程管理股份有限公司在（2016）京0116民初4409号案件中出具鉴定文书中确定的工程量，以投标文件中确定的单价，以此两项计算工程量的鉴定申请，在北京建工公司不同意鉴定的情况下，法院予以准许。该鉴定报告，法院予以采信。

（二）具体的工程款数额。

1.因管理费10%的条款被认定无效，故法院对工程款不予扣减10%的管理费；因中山消防公司方主张，北京建工公司已给付的工程款是中山消防公司方交纳的税金，且未给付的工程款本金部分中山消防公司认可会开具发票，故对于税金法院不予扣减。

2.根据鉴定报告，法院确定工程款的具体数额为：

（1）鉴定结论中不含税造价12494849元加上税金472028元加上总承包服务费1388317元。

（2）鉴定报告中单列部分，消防主机琴台柜安装不含税造价38458元（税金1453元，总承包服务费4273元）；点型智能光电感烟探测器（带蜂鸣器）不含税造价69274元（税金2587元，总承包服务费7698元）。

（3）回复部分，模块盒安装的工程量造价的差额为不含税造价79748元（税金3163元，总承包服务费8861元）；管道安装工程造价差额，不含税造价312808元（税金12429元，总承包服务费34756元）；消电检费工程不含税造价6841元（税金258元，总承包服务费760元）。关于消电检费方面中山消防公司提出的意见，鉴定公司已经进行了详细说明，法院采纳鉴定公司的意见。

以上共计14938561元。

（三）北京建工公司已给付的工程款数额。

根据中山消防公司的举证，北京建工公司已向中山消防公司支付9427940.21元工程款。对此法院予以确认。

综上，共计14938561元，扣除已给付的，还应给付5510620.79元。

第三、利息的起算时间。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。中山消防公司据此要求从2014年11月5日消防验收之日主张利息。司法解释中从竣工日或者交付日起算利息的情形适用于当事人对付款时间没有约定或约定不明的情况。本案中，双方签订的《分包合同》中第三部分合同条款专用部分33.2.5约定了工程进度款支付。51.5关于结算的补充规定。51.14如果专用条款与补充条款有冲突，以补充条款为准。

故本案双方是有约定的，不适用司法解释从竣工或交付之日起算利息。双方的约定以51.5为准。

51.5关于结算的补充规定，在承包人交齐全部结算资料后，由发包人提交建设单位，建设单位开始进行审核、正常情况下，建设单位从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60日内完成结算审核工作。经三方核对达成一致后，三方签认结算确认单，扣除保修金于14个工作日内结清并支付工程款。

根据有中山消防公司、北京建工公司双方和建设单位盖章的基建工程结算审核验证定案表，双方此后就工程量无法达成一致，而北京建工公司的盖章时间为2017年7月5日，即使双方就结算达成一致意见，中山消防公司方最早拿到其余工程款的时间不会早于2017年7月5日后的14个工作日内。故法院确定2017年7月25日为开始计算利息的时间。

关于保修金，因保修期已过，故法院对工程款中的保修金不予扣减。

关于鉴定费，因工程量不能确定的原因并非单方导致，故对于鉴定费法院确定双方予以分担。

据此，一审法院于2020年8月判决：一、北京建工集团有限责任公司与北京中山消防保安技术有限公司于2012年10月26日签订《补充协议》第三条无效；二、北京建工集团有限责任公司于判决生效后十日内给付北京中山消防保安技术有限公司工程款5510620.79元；三、北京建工集团有限责任公司于判决生效后十日内给付北京中山消防保安技术有限公司上述款项的利息（以5510620.79元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2017年7月25日计算至2019年8月19日；以5510620.79元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率之标准，自2019年8月20日计算至款项实际付清之日止）；四、驳回北京中山消防保安技术有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费31049元，由中山消防公司负担332元（已交纳），由北京建工公司负担30717元（中山消防公司已预交，北京建工公司于判决生效后七日内交纳）。北京双斗工程造价咨询有限公司鉴定费172517元，由中山消防公司负担86258.5元（已交纳），由北京建工公司负担86258.5元（中山消防公司已预交，北京建工公司于判决生效后七日内交纳）。

二审审理中，北京建工公司提交涉案工程洽商变更资料、结算过程资料、《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程竣工结算审核报告》、《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔施工总承包合同》，证明涉案消防工程的实际履约方为建设单位与中山消防公司，北京建工公司并未参与涉案工程的履约，建设单位是涉案消防工程的实际签约方及履约方，建设单位与中山消防公司已经在诉讼前对建设工程价款结算达成协议，本案不应进行鉴定。根据涉案分包合同的约定，中山消防公司将涉案分包工程转包，构成违约，应当承担130万元的违约金。对此，中山消防公司不予认可，认为本案不存在北京建工公司所主张的建设单位指定分包的情形，生效判决已经认定结算双方并未结算完毕，且根据涉案分包合同的约定，双方已经“无法采取其他方式确定工程款”，原审法院准予鉴定并无不当，中山消防公司并不存在违约情形，北京建工公司亦未在一审提出违约金请求。北京建工公司另外提交张茂祥案件判决书，证明涉案补充协议第三条约定的10%总包管理费已经实际履行，该管理费实质是本应由中山消防公司承担的工人住宿费、生活水电费、工程水电费等费用，并未降低涉案分包工程价款，涉案施工合同补充协议第三条应为有效。对此，中山消防公司认为10%的管理费并未在合同中，应该返还给中山消防公司。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

综合双方诉辩主张及证据，本案二审的争议焦点在于涉案《补充协议》第三条的效力及北京建工公司应当给付中山消防公司的工程款数额及利息起算等问题。关于协议中管理费约定的效力问题。根据已经查明的事实，2012年10月26日北京建工公司作为发包人与中山消防公司作为承包人就涉案消防工程签订施工分包合同，其中对工程价款进行了明确约定，同日，双方签订补充协议，其中第三条约定“双方约定承包人按照《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工分包合同》，承包人与建设单位的结算金额（不含发包人向建设单位计取的税金及总承包服务费）的10%作为总包管理费，该费用在发包人向承包人支付工程进度款时抵扣，至结算完成扣清。”即双方以另行签订补充协议的形式改变了涉案工程施工分包合同的实质性内容。北京建工公司提供的现有证据亦不能证明其在涉案工程中基于管理费的约定实际从事了相关工作，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的相关规定，中山消防公司、北京建工公司之间有关管理费的约定背离了中标合同实质性内容，应属无效，故本院对北京建工公司有关《补充协议》中关于总包管理费的约定有效的上诉请求不予采纳。关于北京建工公司称该10%的总包管理费为中山消防公司给其的经济补偿，无事实与法律依据，本院不予采信。

关于涉案工程款数额，在张茂祥一案中，法院委托鉴定公司对张茂祥施工的“二标段”工程的造价进行了司法鉴定，且生效判决认定“张茂祥借用河北腾跃公司的资质与中山消防公司签订合同，而中山消防公司将涉案工程整体发包给无资质的张茂祥”，“张茂祥在一审中要求中山消防公司、北京建工公司支付其工程款4924109.99元及相应利息的诉讼请求成立”，“北京建工公司在欠付中山消防公司工程款范围内承担连带责任”。原审法院据此在本案中经中山消防公司申请对涉案工程进行造价鉴定，以张茂祥案件中确定的工程量和投标文件中确定的单价为依据进行计算，并无不当。北京建工公司称以张茂祥案件确定工程量进行工程造价鉴定违背合同相对性的主张，于法无据，本院不予采信。关于北京建工公司主张涉案已经签署《基建工程结算审核验证定案表》对涉案工程价款达成一致，不应当进行造价鉴定的问题，根据一审庭审中双方确认，涉案工程因张茂祥起诉中山消防公司、北京建工公司一案，增加的工程部分在中山消防公司、北京建工公司之间出现不同意见，二次审计时无法盖章，导致二次审计未完成。在此情况下，双方并未就结算金额最终达成一致，原审法院根据合同约定的付款条件、结算方式等，启动鉴定程序对工程造价进行鉴定，是正确的。关于欠付工程款数额，原审法院根据鉴定报告的意见、鉴定单位回复及鉴定结论不涵盖的中山消防公司诉求内容确定总工程款数额，并在此基础上扣减北京建工公司已付工程款确定欠付金额，并无不当，本院予以维持。关于利息的起算时间，中山消防公司上诉主张工程款利息应从2014年11月7日工程交付之日起计算，经审查，双方所签分包合同对工程进度款和有关结算进行了约定，不属于对付款时间没有约定或约定不明的情形。原审法院根据合同约定时间节点，结合双方实际履行情况，确定利息计算的起始时间，处理并无不当。关于鉴定费，原审法院确定由双方分担，并无不当，本院予以维持。关于北京建工公司主张其并非适格被告，仅是建设单位在涉案消防工程中的代理人，中山消防公司应当直接向工程建设单位主张权利，缺乏相应证据予以佐证，本院不予采信。关于中山消防公司提出的消检电检费应该按单价每平米1.8元，检测面积46329.43平方米计算的上诉主张，经本院对鉴定报告及合同进行审查，该鉴定结果并无不当，本院对中山消防公司该项上诉主张不予采纳。关于北京建工公司提出的一审审理超出审限、适用程序违法的主张，经审查，一审审理中进行了工程造价鉴定等，并不存在严重违反法定程序的情形，对北京建工公司的该项主张，本院不予采信。

综上，中山消防公司、北京建工公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费86056元，由北京中山消防保安技术有限公司负担13264元（已交纳），北京建工集团有限责任公司负担72792元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　　杨　夏

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理　　史晓霞

法官助理　　李宝霞