峨眉山市符汶建筑有限公司、贵州华睿旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省沿河土家族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔0627民初2861号

原告：峨眉山市符汶建筑有限公司。住所地峨眉山市绥山镇白龙北路2号，统一社会信用代码915111812074539390。

法定代表人：王文峥，总经理。

委托诉讼代理人：杨**，系该公司风控部负责人。

委托诉讼代理人：田茂胜，沿河土家族自治县中心法律事务所法律工作者。

被告：贵州华睿旅游开发有限公司。住所地贵州省铜仁市沿河土家族自治县和平镇（原农业银行）统一社会信用代码9152062709032178XB。

法定代表人：肖玉华，总经理。

委托诉讼代理人：曹伟，重庆邦渝律师事务所律师。

原告峨眉山市符汶建筑有限公司与被告贵州华睿旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案。本院立案后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告峨眉山市符汶建筑有限公司的委托诉讼代理人杨**、田茂胜,被告贵州华睿旅游开发有限公司法定代表人肖玉华及其委托诉讼代理人曹伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告峨眉山市符汶建筑有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原被告双方签订的《洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区施工总承包合同》;2、请求判令被告立即支付已完成工程量的工程款6，700，000.00元(已扣除被告直接支付给部分工人的工资),并确认原告对本工程折价或者拍卖的价款享有优先权;3、请求判令被告支付原告违约金530，000.00元(按中国人民银行同期贷款基准利率从2017年12月计算至2019年8月)。事实与理由:2017年3月13日,原告在不知被告未办理施工许可证的情况下,与被告签订了《洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区施工总承包合同》，约定由原告承建上述项目。同时合同还约定了工程承包范围、工期、质量标准、工程造价、工程进度款的给付等。合同签订后,被告仍未取得开工许可证,也未在工程所在地质量部门办理质量安全监督手续,所提供的施工图纸也没有经相关部审批。在开工条件不具备的情况下,被告仍口头强行命令原告进场按其所提供的图纸施工,且至今未送达原告任何书面开工手续。在反复沟通无果后,原告出于遵守契约的精神,在告知被告相关风险以及法律后果后,不得已进场施工,履行了施工义务。截止目前,累计完成部分工程量，且累计垫付相关款项约450万元。2017年5月23日,由于被告始终未办理质量安全监督手续、未办理施工许可证、施工图纸未经相关部门审查批准,被沿河县住建局质安站书面通知,要求被告立即整改。但被告至今未整改,仍未取得上述行政许可。2017年年底,原告依据合同约定,向被告请求支付工程进度款,被告以各种理由拒不履行付款义务,仅在2017年年底向部分工人直接支付了部分工人工资。加之被告一直未办理施工许可以及安全监督手续,施工图纸也未经审批,存在极大的法律风险和质量风险,且原告无力继续垫付工程款,故原告不得已,停工撤离施工现场。后双方就已完成工程量的结算问题,经多次协商无法达成一致。2019年6月16日,原告向被告邮寄送达了《解除合同通知》,通知其解除合同,并及时履行付款义务,被告至今未给予原告任何回复。原告认为,不论是在合同签订前,还是在合同履行过程中,被告始终未办理质量安全监督手续、未办理施工许可证、施工图纸未经相关部门审查批准,已构成根本违约。且在合同履行过程中,被告未按照合同约定支付工程进度款,也构成违约。请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。

原告向本院提交出示的证据有：

1、原告营业执照、法人身份证以及法人身份证明，证明原告诉讼主体资格；

2、被告工商登记信息，证明被告诉讼主体资格；

3、施工合同,证明原被告之间订立了施工合同关系;

4、抄测记录、测量记录、检查记录、材料核价单、原被告来往函件、工程监理单（签证单）、原告与相关第三方供应商订立的合同、银行转款明细、存单、收条，证明原告实际履行了施工合同义务;

5、整改通知，证明被告未履行施工合同甲方义务，未办理相关工程审批手续，存在违约；

6、解除合同通知、邮寄底单、邮件签收查询回执，证明原告已履行解除合同的通知义务；

7、四川天成工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，证明已完成工程量的实际造价；

8、被告工作人员叶杨波签字的挡墙施工记录、供水管道水压试验记录、滑坡治理工程值班表、滑坡治理工程紧急抢险人员名单、叶杨波本人现场照片。（针对工程造价评估报告中证据不足的部分举证）证明原告完成隐蔽工程的相关情况。

被告贵州华睿旅游开发有限公司辩称:1、原告未按合同约定完成工程进度，原告构成违约，违约方不享有合同解除权;2、因为原告违约，被告已于2017年11月1日向原告发出解除合同的通知，该通知已送达原告，双方签订的合同已于原告收到通知之日起解除;3、按照合同约定因原告违约，被告有权单方面解除合同，原告必须无条件退场，待工程全部完工后30日内退场结算，本案申请工程造价鉴定但被告在鉴定之前明确阐述了被告的观点认为不符合办理竣工退还条件，因此该造价不是被告真实意思表示，因此即使合同基础退场结算以及支付工程款结算条件尚未成就;4、原告未按合同约定完成节点进度，被告不构成违约，被告不应当承担违约责任；5、按照双方施工合同约定，原告违约应当承担总价款10%的违约金，被告保留追究原告违约责任的权利，将另案诉讼;6、四川天成工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书依法不应采信，原告申请对已完工程造价进行鉴定，系原告单方行为，被告认为本案不满足退场结算条件，既未同意鉴定，也不认可本次鉴定结果作为退场结算的依据，鉴定程序严重违法，该工程属未完工工程，鉴定人未组织原、被告双方现场实际测量收方，直接采用施工图纸计量，对未施工范围计量计价取费，鉴定结果不真实、不客观，严重损害被告合法利益，鉴定意见书中所列工程量不符合现状，鉴定意见书所采用材料单价与双方施工合同约定的计价标准不符，违背双方真实的计价意思表示,我方不认可鉴定意见书；7、根据庭审查明的事实，原告于2017年3月20日正式进场施工，按照施工合同进度计划，原告应于2017年6月20日完成三个月的形象进度，包括管网工程竣工验收，户外温泉景观基础及主体、道路及广场基础施工应完成等。根据原、被告双方签订的《洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区施工总承包合同》附件1第2.1条约定，第一次付款的条件是，根据双方审定的工期及工程进度计划，承包方达到三个月的形象进度后，经发包方委托的中介审计机构审定，支付已完合格工程价款的70%。但至本案庭审结束之日，原告未完成上述工程施工，未满足第一次付款条件。原告所主张工程款的结算条件未成就。根据原、被告双方签订的《洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区施工总承包合同》附件2第2.1条约定，承包方未按约完成工程形象进度，发包方有权单方面解除合同，承包方必须无条件退场，退场后待本项目全面竣工后30日内办理退场结算，并承担本合同总价款10%的违约金。合同解除后，合同的结算清算条款依然对双方具有法律约束力。本案涉项目尚未全面竣工，退场结算条件未成就，且原告没有证据证明被告阻止该条件成就，依法应当按照合同约定，待案涉项目合同竣工后再办理退场结算。请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告向本院提交出示的证据有：

1、洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区施工总承包合同及附件。证明：(1)按照合同专用条款第23.2条及合同附件2第2.1条约定，原告未按照合同约定完成约定的月度节点工期，被告有权单方面解除合同，原告必须无条件退场，退场后待本项目全面竣工后30日内办理退场结算，并承担本合同总价款10%的违约金。(2)原、被告双方以附件5施工进度计划与实际形象进度对比横道图的形式，确定了月度节点工期及月度形象进度。3、按照合同附件1第二条约定，原告未完成三个月的形象进度，第一次付款条件尚未成就。

2、（1）沿河土家族自治县基本建设投资项目备案通知(沿发改备案［2014］55号)；（2）县人民政府关于贵州省乌江画廊洪渡风情小镇旅游区一期修建性详细规划的批复(沿府函［2015］171号)；（3）关于加快洪渡风情小镇旅游区项目建设的通知(沿文旅领发［2015］1号)；（4）关于贵州乌江画廊洪渡温泉风情小镇旅游综合开发项目可行性研究报告的批复(沿发改投［2017］40号)。证明：（1）案涉项目系沿河县招商引资项目，并已通过前期审查备案,工程项目为合法建设项目；（2）按照沿河县给予的政策，案涉项目可以边施工、边办理相关审批手续。

3、（1）华睿公司向符汶公司发送的《工作联系函》、快递单两份及附件(2017年7月31日、2017年8月8日)；（2）华睿公司向符汶公司发送的《工作联系函》、快递单两份及附件6份(2017年11月1日)；（3）华睿公司向符汶公司发送的《催告函》、快递单两份(2017年11月12日)。证明：（1）原告未按合同约定完成节点形象进度，构成根本性违约，符合合同约定解除条件。（2）2017年11月1日，被告向原告发出解除合同通知，解除双方签订的施工合同。（3）原告未按合同约定退场，构成违约，应按合同约定承担违约责任。

4、（1）支付工程款(代付民工工资)；（2）砂子款及运费；（3）钢管租用费；（4）钢管及扣件成本费；（5）机械租用费；（6）委托支付何京京款项；（7）电费。证明：在未满足合同约定付款条件的情况下，被告已支付原告工程款901412元。该款应抵扣工程结算款。

5、（1）会议纪要及签到表（2017年4月25日）。（2）工作联系函（2017年5月28日）。（3）会议纪要及签到表（2017年6月1日）。证明目的：因原告施工人员未组织到位、垫资资金不到位、主观上有小算盘等原因，工期严重滞后，未按合同约定节点完成工程进度，构成根本性违约。

6、工作联系函（2017年6月20日，符汶公司向华睿公司发送的）。证明：合同约定2017年3月20日进场施工，原告自认也是在2017年3月20日进场施工，但未完成3个月的形象节点工程。

7、质量监督整改通知回复单（2017年7月18日，符汶公司向沿河县质量监督管理站的回复）。证明目的：施工过程中，沿河县质量监督管理站对案涉工程进行了检查，仅是对原告施工质量问题提出整改要求，并未要求原告停工。原告自2017年9月至今，一直处于停工状态。

8、（1）工程机械租赁合同；（2）余正欧建筑设备租赁合同书。证明目的：（1）原告施工过程中租用被告承租的机械设备，所产生的租赁费应从应付原告工程款中扣除111510元；（2）原告施工过程中租赁被告承租的钢管及扣件，所产生的租赁费应从应付原告工程款中扣除27693元。

9、转账支票存根（农业银行03088534）。证明：原告向何京京借款及利息224000元委托被告向案外人支付。被告已支付给案外人，该款应从应付原告工程款中扣除。

10、沿河县洪渡镇风情小镇西侧山体滑坡地质灾害勘查及防治工程施工图设计。证明：造成2017年6月1日洪渡风情小镇旅游综合开发项目过境公路边坡滑坡、山体滑坡及项目围墙垮塌事故系由原告施工措施组织不当造成。原告应对本次事故造成的损失承担赔偿责任。造成被告的损失应从应付原告工程款中抵扣。

11、（1）建设用地规划许可证，（2）建设工程规划许可，（3）建筑工程施工许可证。证明：案涉建设项目已取得规划许可，项目合法，双方签订的建设工程总承包合同合法有效。

12、（1）重庆工程建设信息2017第七期，（2）重庆工程造价信息2017第十期，证明：造价鉴定报告中套用的人工单价过高，不符合双方合同约定的计价标准。

13、录音光盘一张。证明：被告在原告支付机械设备钢管经费得到原告现场负责人的认可。

14、国有建设用地使用权出让合同，证明沿河县国土局出让了11911亩土地给被告。

15、洪渡风情小镇旅游综合开发项目合同书及补充合同书，证明沿河县人民政府将洪渡风情小镇包给了重庆泰峰房地产公司。

本院调取的证据有：

沿河土家族自治县洪渡镇人民政府文件呈〔2016]5号文件及沿河土家族自治县住房和城乡规划建设局收文处理笺，证明沿河县人民政府及沿河土家族自治县住房和城乡规划建设局，已对建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证确认用于仅用于办理通航影响评价、水土保持方案、防洪影响评价，办定之后收回原件；

沿河土家族自治县环境保护局【2015】16号文件，证明案件涉及工程经过沿河土家族自治县环境保护局审批。

3、鉴定人张云昆出庭证实：是根据合同约定的造价信息发布部门（重庆市建设委员会）来认定的。推断性意见的690137.44元，是三级挡墙、围墙确实是做了，有图纸，提供的证据有瑕疵，没有验收收方，隐蔽部分是根据图纸来核定的，围墙有些倒塌了，围墙这部分鉴定的95163.84元，加上管理费税费在11万元左右。500多万鉴定的部分涉及的土石方人工费计算有误差，具体金额18130.31元，其他是正确的。

经过庭审质证，原告提供的1、2、3、5号证据的真实性没有异议，本院确认其证明效力，4号证据被告对测量记录真实性、合法性、关联性不予认可，其他证据真实性没有异议，对证明目的有异议，该份证据结合鉴定书印证，本院确认其证明效力，6号证据被告有异议，本院对其真实性予以确认，但是其没有证据证明达到支付条件，其证明目的本院不予采信，7号证据被告不予认可，因为是按照法定鉴定程序由鉴定机构出的鉴定结果，除了鉴定人员出庭认可土石方人工费计算有误差金额18130.31元，及推断性金额690137.44元，对隐蔽工程等部分，原告没有提供新证据证明，故对该690137.44元不予采信，对该证据其他证明目的本院予以采信。8号证据，被告有异议，原告提出是证明鉴定意见书隐蔽工程部分中证据不足的部分，因为该证据之前已提交鉴定机构，故对原告的证明目的不予采信。被告提供的1、2号证据，原告对真实性没有异议，本院确认其证明效力.但是该1号证据并不能证明具体开工时间。被告提供的3号证据，原告否认，没有收件信息，本院不予采信。4号证据，原告否认，原告认可何京京以及农民工部分一共55万元，本院对其中（1）、（6）、（7）号证据，有原告委托支付函，及支付清册等证据证明，本院予以确认其证明效力，（2）、（3）、（4）、（5）号证据，原告否认，因为原告未委托被告支付，没有充分证据证明是原告公司所用，而且没有充分证据证明已支付，本院对其证明目的不予采信。5号证据，会议签到表没有原告方人员签字，本院对其证明目的不予采信。6号证据，原告否认，因为原告没有证据证明已达到工程形象进度，故本院对其证明目的予以采信。7号证据，原告对真实性无异议，本院确认其证明效力。8号证据，原告否认，因为该证据没有能证明与本案关联性，本院对其证明目的不予采信。9号证据，原告认可，具有真实性、合法性、关联性，本院确认其证明效力。10号证据，原告否认，仅仅该份证据不能证明山体跨塌是原告原因，可能存在自然灾害等原因，故对其证明目的不予采信。11号证据，原告不认可其关联性，因为具有真实性，本院确认其证明效力。12号证据，原告否认，与鉴定评估报告书鉴定意见相矛盾，本院不确认其证明目的。13号证据，原告否认，系孤证，证人未出庭证实，本院不予采信。14、15号证据，原告否认，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。本院调取的沿河土家族自治县洪渡镇人民政府文件呈〔2016]5号文件及沿河土家族自治县住房和城乡规划建设局收文处理笺，沿河土家族自治县环境保护局【2015】16号文件，原告与被告对其真实性无异议，本院确认其证明效力。鉴定人张云昆出庭证实鉴定意见书推断性690137.44元，因为推断隐蔽工程部分金额有不确定性，故对该部分的鉴定意见，本院不予采信，张云昆出庭证实鉴定意见书500多万鉴定的部分涉及的土石方人工费计算有误差，具体金额18130.31元，其他是正确的,本院予以采信。

本院经审理认定如下事实：2014年，沿河土家族自治县人民政府通过招商引资，对外引进重庆泰峰房地产有限公司到沿河县洪渡镇进行旅游投资开发，沿河县政府与重庆泰峰房地产有限公司签订了《洪渡风情小镇旅游综合开发项目合同书》，重庆泰峰房地产有限公司按照合同约定在沿河县工商局注册成立了有独立法人资格的贵州华睿旅游开发有限公司，由贵州华睿旅游开发有限公司承袭前述合同的全部权利义务，负责投资开发洪渡风情小镇旅游综合开发项目。2014年9月16日，沿河土家族自治县发展和改革局下发《沿河土家族自治县基本建设投资项目备案通知》文件给被告，文件号为沿发改备案[2014]55号，该文件中注明项目名称：贵州乌江画廊洪渡风情小镇旅游开发项目；建设性质：新建；总投资：120，000万元；建设地点在沿河土家族自治县洪渡镇；建设规模及内容：占地面积4000亩；主要内容为：建游客中心，风情走廊，度假酒店，车站、码头及相关配套基础设施等；建设期限：24个月。

2015年7月21日，沿河土家族自治县人民政府沿府函[2015]171号，关于《沿河县人民政府关于贵州省乌江画廊洪渡风情小镇旅游区一期修建性详细规划的批复》给住建局,批复如下：根据2015年4月30号县城规委关于《贵州省乌江画廊洪渡风情小镇旅游去一期修建性详细规划评审意见》，原则同意由四川大智策划设计有限公司编制的《贵州省乌江画廊洪渡风情小镇旅游区一期修建性详细规划》。其主要经济技术指标为：总用地面积306829平方米、容积率0.71、绿地率39.3、停车位833个。

2015年8月12日沿河土家族自治县环境保护局沿环表【2015】16号文件对被告拟修建贵州乌江画廊洪渡风情小镇温泉酒店项目进行审批。

2016年1月13日沿河土家族自治县洪渡镇人民政府文件呈〔2016]5号，洪渡镇人民政府关于办理洪渡风情小镇旅游综合开发项目有关手续的请示，需办理“三证一书”,该“三证一书”仅用于办理《航道通航影响评价》、《水土保持方案》、《防洪影响评价》等相关项目手续,不作为该项目实施的依据。沿河土家族自治县人民政府及沿河土家族自治县住房和城乡规划建设局收文处理笺领导批示先行对该项目办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、施工许可证用于对接航道通航影响评价等相关手续，不能作为项目建设的依据，请项目业主单位（洪渡镇）督促投资商于45天内抓紧完善相关手续，在正式核发相关证件时，将此证件收回作废。之后，沿河土家族自治县住房和城乡建设局向贵州华睿旅游开发有限公司颁布了《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，编号522228201505120101，其内容注明：建设位置：沿河县洪渡镇王坨村；建设规模：84149.41平方米；合同价格:12000万元；设计单位：四川远建建筑工程设计有限公司：施工单位：重庆泰睿新型建筑材料有限公司；监理单位：重庆亚太工程建设监理有限公司。合同开工日期：2015年5月；合同竣工日期：2017年12月。沿河土家族自治县规划局于2016年1月14日向贵州华睿旅游开发有限公司颁布了《中华人民共和国建设用地规划许可证》，地字第520000201507883号，其注明内容包括：用地位置：沿河县洪渡镇王坨村；项目名称：贵州洪渡风景小镇旅游综合开发项目;用地性质：商住；用地面积：303894.25平方米；建设规模：84149.41平方米。沿河土家族自治县城乡规划局于2016年1月14日向贵州华睿旅游开发有限公司颁布了《中华人民共和国建设工程规划许可证》建字第520000201421761号，其内容注明：项目名称：贵州洪渡风情小镇旅游综合开发项目；建设位置：沿河县洪渡镇王坨村；建设规模：84149.41平方米。

2017年4月1日沿河土家族自治县发展和改革局文件沿发改投[2017]40号下发《关于贵州乌江画廊洪渡温泉风情小镇旅游中和开发项目可行性研究报告的批复》给被告，批复如下：一、原则同意《贵州乌江画廊洪渡温泉风情小镇旅游综合开发项目可行性研究报告》提出的项目建设方案，在下一阶段应进一步优化。二、建设性质：新建。三、建设规模和内容：规模占地面积460亩，建设洪渡古镇、温泉开发，景观、旅游车站、码头、游船、温泉酒店、停车场、观景步道、游客服务中心，标识及绿化等配套基础设施。四、建设项目地点：沿河土家自治县洪渡镇。五、总投资和资金来源：项目估算总投资101715.32万元，企业自筹41715.32万元，其他资金50000.00万元。六、建设工期：24个月。

2017年6月28日沿河土家自治县文化旅游产业领导小组办公室文件沿文旅游颁发[2015]1号下发《关于加快洪渡风情小镇旅游区项目建设的通知》给被告，通知如下：一、所有项目根据《洪渡风情小镇旅游区修建性详规》抓紧开工，凡手续不全，一边施工，一边组织有资质的中介机构抓紧做好资料按流程报批。二、项目实施过程中，技术问题，资金调度，人员配备由华睿旅游公司负责。要求协调相关部门的工作由指挥部会同洪渡镇党委、政府和县旅产办出面协调相关部门。任何单位和个人不得以借口手续不全，下达无故停工通知书。监管部门应积极出主意，想办法解决项目推进中的困难和问题。

2017年3月13日,原告与被告签订了《洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区施工总承包合同》，该第一部分合同协议书约定：工程名称:洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区，工程地点:沿河县洪渡镇，工程规模:总占地面积约18000平方米,总建筑面积约5200平方米；承包范围:用于本项目的施工设计图及图纸说明范围内所有内容,包括但不限于(土建工程、安装工程、温泉景观绿化工程、温泉综合管网工程等)。开工日期:2017年3月20日，竣工日期2017年9月20日，合同工期总日历天数180天。工程质量标准:达到《建筑工程施工质量验收统一标准》，合同价款与支付合同金额(大写)暂定:贰仟万元整(人民币)，暂定:¥20000000元(金额具体以结算为准)。合同订立时间：2017年3月13日。第二部分通用条款，35.违约，35.1发包人违约，当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程款付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.2承包人违约，当发生下列情况时：(1)本通用条款第14.2提到因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。44，合同解除:44.1发包人承包人协商一致，可以解除合同。44.6合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，接发包人要求地自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料，设备由订货方负责退款或解除订货合同，不能退还的贷款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此以外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。44.7合同解除后，不影响双方在合同约定的结算和清理条款的效力。第三部分专用条款：23.3承包人违反本合同4.2、4.3、5.1.1、11.2、12.1、附件2第6.2的发包人有权解除合同，发包人解除合同的，承包人应于解除合同后三日内撤场完毕，并应支付给发包人本合同工程总借款10%的违约金。合同附件一：二、工程款支付（土建工程、安装工程、温泉景观工程、温泉综合管网工程）2.1：第一次付款：根据双方审定的工期及工程进度计划，承包方达到三个月的形象进度后，经发包方委托的中介审计机构审定，支付以完合格工程价款的70%。2.2第二次付款：根据双反审定的工期及形象进度计划，承包方达到五个月底形象进度后，经发包方委托的中介审计机构审定后，支付至已完合格工程价款的70%。2.3第三次付款：竣工验收合格，承包方提供完整的竣工结算资料后，发包方委托的中介审计机构审计后一个月出初审结果，三个月出正式审定结果支付到整体结算价款的97%。

合同签订后,2017年3月20日，原告进场施工,2017年6月20日,原告完成部分合同工作，原告向被告发出工作联系函，提出需要解决问题如下：2017年5月4日提供一套景观施工图未经审图机构审查合格，不能用于施工，2017年5月27日提供二套未经审核的温泉中心施工设计白图，温泉中心尚缺排水图强电工图，已支付共计240万元，要求被告解决。2017年6月1日温泉中心一挡墙由于大雨垮塌，并导至公路5米范围内出现沉降，双方为此责任问题发生纠纷，2017年7月24日，原告向被告发出工作联系函，要求完成审计工程进度款程序，拨付进度款，2017年7月27日重庆智银博元工程咨询有限公司出具《关于洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区工程进度结算审核说明》，该文件中说明：工程形象进度严重不达标，根据合同约定，未达到进度款支付条件。2017年8月1日被告作出了回复审计机构已出具正式审计说明书，已发给你司。之后，因为该工程被沿河县住建局质安站以未办理质量安全监督手续、未办理施工许可证、施工图纸未经相关部门审查批准为由,被沿河县住建局质安站书面通知,要求被告立即整改。2017年7月17日原告向沿河县质量监督管理站回复了“质量监督整改停止回复单”,其内容为已整改、正在整改等共11个方面，其中称质量安全监督手续、施工许可证正在办理、施工图纸正在审核。之后，2017年10月,原告以被告以各种理由拒不履行支付工程款义务,仅在2017年年底向部分工人直接支付了部分工人工资，被告一直未办理施工许可以及安全监督手续,施工图纸也未经审批,存在极大的法律风险和质量风险,且原告无力继续垫付工程款为由,停工撤离施工现场。

诉讼中被告提供了2017年11月1日及11月2日被告以原告从2017年10月1日后工地全面停工及工期延误为由向原告及童宗毅邮寄（单号100118549422026及1067629332820）工作联系函，内容为：原告违约承担违约金50万元，本公司决定：（一）解除2017年3月13日与你司签订的《洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区施工总承包合同》，你司必须在2017年11月10日前无条件退场。（二）2017年11月8日前你司派专人前来项目现场办理退场相关手续，逾期不来，我公司将依法依规进行处理，造成的一切损失与后果由你公司来承担。我公司保留追究你公司一切违约责任以及因此给我司造成所有一切经济损失、间接损失的权利。被告并且提供了催告函:我公司于2017年11月1日至函你公司，要求你公司派人前来办理退场手续，无人回应，再次催告你司在2017年11月22日前派专人来现场办理退场手续，对你司承建的已完工工程进行对量，对已完工工程质量进行验收，逾期不来办理，造成的一切损失与后果由你司承担。

2019年6月16日,原告向被告邮寄了《解除合同通知》,该通知内容：2017年3月13日，双方签订了《洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区施工总承包合同》，约定由我公司承建该项目。同时合同还约定了工程承包范围、工期、质量标准、工程造价、工程进度款给付等。合同签订后，我公司按合同约定保质保量履行了施工义务。但在本工程达到合同约定的付款条件后,我公司多次书面以及口头催告贵公司根据合同约定履行前期工程进度款，但贵公司至今未履行付款义务鉴于贵公司上述违约行为，我公司现依据《合同法》的相关规定，依法行使合同解除权，现正式通知贵方:1、自本通知送达贵方之日，双方之间签订的《洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区施工总承包合同》正式解除。2、请贵公司在收函后十五日内，立即履行已完成工程量的付款义务，逾期本公司将依法追究贵公司法律责任。特此通知!

经过原告申请对已完成工程量造价进行鉴定，本院组织原告与被告双方对鉴定资料进行质证及鉴定机构派人现场查看，四川天成工程造价咨询有限公司川天成工鉴报字D（2020）第012号，沿河县洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区项目已完工程造价鉴定意见书，鉴定意见：经鉴定，已完工程造价鉴定总造价金额为5147841.77元（大写为：伍佰壹拾肆万柒仟捌佰肆拾壹元柒角柒分）。该部分，鉴定人张云昆出庭证实，土石方人工费计算有误差，具体金额是18130.31元,其他是正确的。推断性意见：其他已完工工程内的围墙项目未提供相关的隐蔽工程资料、工程完工收方记录证据，现场勘验为已完成项目。按照实际完成及勘验结论进行鉴定。其他已完工内的无边界泳池挡墙，有施工图，没有已完成的连接三级挡墙间的层隐蔽资料和收方记录，根据现场勘验，完成内容为200厚C20混凝土垫层、C20浆砌片墙身，连接三级挡墙间的C20混凝土垫层，未做地面以上砖砌体、防水、找平层及浅蓝色泳池马赛克贴面砖。按照已完成的土石方开挖、回填、垫层、浆砌墙身、连接三级挡墙间的C20混凝土垫层进行鉴定。此部分作为推断数据，对应的造价金额为690137.44元。现场勘验场内硬化道路混凝土垫层及其他未提交的所有工程，未提供相关隐蔽资料和证据，无法辨识做法和相关工程量，鉴定意见为未做。此部分对应已完成工程造价鉴定为0元。鉴定人张云昆出庭接受质询证实，该部分三级挡墙、围墙确实是做了有现场查看及图纸，提供的证据有瑕疵，没有验收收方，隐蔽工程部分按照图纸鉴定的，围墙部分鉴定为95163.84元，加上管理费税费在11万元左右。

另外查明：2018年2月15日被告已支付该工程款（代付民工工资）503,994.00元，2019年2月15日被告已代付农民工工资4660.00元，2017年11月30日被告已支付委托支付何京京224,000.00元，被告已支付电费4335.00元。

庭审中双方均陈述，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证在双方签订合同时被告没有交原告查看。

诉讼中，原告称诉讼请求项放弃部分变更为：2、请求判令被告立即支付已成工程量的工程款5287979元（已扣除被告垫资部分），放弃其中18130.31元人工费的诉讼请求，并确认原告对本工程折价或者拍卖的价款享有优先权。3、请求判令被告支付违约金190000元，（按中国人民银行同期贷款基准利率从2019年7月1日至2020年12月18日）第1项请求不变。

本院认为，本案的争议焦点及处理意见为：

原、被告签订的《洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区施工总承包合同及附件》的效力问题。合同没有违反《中人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同是双方真实意思的表示，不违反国家法律强制性规定。原告与被告双方均认为合同有效，故该合同可以认定为有效。

2、原、被告签订的《洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区施工总承包合同及附件》是否已解除？是否应予解除及其合同解除的违约责任,应由谁承担？

原告与被告双方均认为自己已解除合同，本案实际情况双方均主张解除合同，庭审中均要求解除合同，本院确认解除双方签订的施工总承包合同。因为原告已完成部分工程，被告支付款项确实没有达到鉴定的实际工程金额，鉴于原告亦没有证据证明通过了相关工程款进度支付条件，原告有部分违约责任，而被告没有提供相关手续被责令整改，至今被告没有证据证明已完成责令整改内容，故被告亦应承担部分违约责任，本院认为双方对合同解除的违约责任为互不承担违约责任。

3、被告是否应当向原告支付多少工程款与相应违约金（按中国人民银行同期贷款基准利率从2019年7月1日至2020年12月18日），是否达成支付条件？

原告已完工程造价鉴定金额为5147841.77元，减去原告放弃的18130.31元，金额为5129711.46元。

鉴定意见书推断数据对应的造价金额为690137.44元，因为围墙部分价值11万左右，被告称没有施工图纸，是安全临时建筑，原告及鉴定人出庭没有说明围墙有施工图纸，而且推断隐蔽工程部分金额有不确定性，原告没有提供充分证据证明该部分实际价值，故对该鉴定推断数据690137.44元，本院不予采信。

原告在诉讼中主张由被告支付工程款价，虽然原告没有证据证明已达成合同约定的支付条件，但是原告完成前述工程量是事实，根据公平合理原则，本院确定由被告支付原告工程款合计应为5129711.46元，原告对工程款超过部分请求本院不予支持。原告主张违约金及按照银行利息计算部分的诉讼请求，因为支付工程款时间存在争议，原告没有证据证明达到支付条件，故本院对该请求不予支持。

被告已支付款项是多少金额？是否应扣除？

2018年2月15日被告已支付该工程款（代付民工工资）503,994.00元，2019年2月15日被告已代付农民工工资4660.00元，有原告委托支付函，及支付清册等证据在卷佐证，本院确定予以从中扣除。2017年11月30日被告已支付委托支付何京京224,000.00元及被告已支付电费4335.00元，应从中扣除。前述共计应扣除736989元。

2017年9月至2017年10月被告称支付用沙子及运费25,220.00元，2017年3月至2019年12月被告称支付钢管租用费10,220.00元、钢管及扣件成本费17,437.00元，2017年5月至2017年10月被告称支付机械租用费111,510.00元，因为原告未委托被告支付，被告没有提供充分证据证明是原告公司所用，而且没有充分证据证明已支付，被告可以另行诉讼解决。

关于原告请求确认原告对本工程折价或者拍卖的价款享有优先权，《中人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。因为原告没有证据证明达到了双方合同约定的支付条件，被告不存在没有按照约定支付价款的问题，工程未完工，未验收，未结算，本院不予支持原告该诉讼请求。

综上，被告应支付原告工程款5129711.46元，扣除本院认定的被告代原告支付款项736989元，被告还应支付原告工程款4392722.46元。

为此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第五十二条、第六十条、第九十三条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

解除原被告双方2017年3月13日签订的《洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区施工总承包合同》；

由被告贵州华睿旅游开发有限公司在本判决生效后十五日内支付原告峨眉山市符汶建筑有限公司工程价款4392722.46元。

驳回原告峨眉山市符汶建筑有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费62410元，由原告峨眉山市符汶建筑有限公司负担31205元；被告贵州华睿旅游开发有限公司负担31205元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。

审　判　长　　冉翔飞

人民陪审员　　冉前峰

人民陪审员　　邓文芳

二〇二一年四月八日

书　记　员　　周炜玮

书　记　员　　张晓燕