贵州华睿旅游开发有限公司、峨眉山市符汶建筑有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终1115号

上诉人（原审被告）：贵州华睿旅游开发有限公司，住所地贵州省铜仁市沿河土家族自治县和平镇（原农业银行）。

法定代表人：肖玉华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冉军伟，贵州乾锦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王曼，贵州乾锦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告)：峨眉山市符汶建筑有限公司，住所地四川省峨眉山市绥山镇白龙北路2号。

法定代表人：王文峥，该公司总经理。

上诉人贵州华睿旅游开发有限公司（以下简称华睿公司）因与被上诉人峨眉山市符汶建筑有限公司（以下简称符汶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省沿河土家族自治县人民法院（2019）黔0627民初2861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华睿公司上诉请求：1.依法撤销一审判决主文第一项、第二项；2.依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或将本案发回一审法院重审；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决在付款条件不成就、上诉人享有先履行抗辩权的情况下，仍然判决上诉人承担支付工程款义务，认定事实、适用法律错误。1、根据双方签订的《洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区施工总承包合同》（以下简称《承包合同》）的约定，被上诉人未按约定完成工程进度及其他违约行为，上诉人才享有合同解除权。本案中，因被上诉人的违约行为，上诉人已经于2017年11月1日通知被上诉人解除《承包合同》，涉案《承包合同》已经在被上诉人收到通知之日予以解除，故一审判决再行解除《承包合同》错误。2、《承包合同》中第44.7条明确约定，合同解除后，不影响双方在合同约定的结算与清理条款的效力。《承包合同》附件2违约处罚条款第2.1条明确约定，承包人未完成约定的月进度节点工期及形象进度，发包人有权单方面解除合同，承包人必须无条件退场，退场后待本项目全面竣工后30日内办理退场结算，并承担本合同总价款10%的违约金。很显然，上诉人与被上诉人办理退场结算的条件是涉案项目全面竣工后30日内。本案中，在涉案项目未全面竣工的情况下，上诉人不具备向其支付工程款的条件。3、根据合同法第67条、现民法典第526条之规定，负有先履行义务的一方未履行义务时，后履行一方有权拒绝其履行请求。本案中，上诉人与被上诉人在《承包合同》明确约定了双方的履行顺序，只有被上诉人按照约定履行了施工进度，上诉人才会产生支付工程款的义务。一审判决依据公平合理原则，概括地认为只要工程量实际存在，就应当支付工程款，明显与法律明文规定相悖。一审判决在上诉人享有先履行抗辩权的情况下，判决上诉人承担支付工程款的义务，适用法律错误。上诉人因被上诉人的违约行为，于2017年11月1日书面通知被上诉人解除合同，上诉人主张解除合同系合法的行为，系对被上诉人违约行为的一种自我权利保护。然而，一审法院却判决上诉人支付工程款，不仅与法律规定相悖，还明显违反公平原则，是对被上诉人违约行为的一种鼓励。二、一审判决采信证据错误，程序违法，判决结果显失公平。1、《鉴定报告书》依法不应作为本案计算工程价款的定案依据。（1）从工程量来看，案涉项目中的管道安装工程量鉴定时并未实际测量，被上诉人并未按照施工图全部完工，很多区域未开挖、未安装管道；土石方工程量未现场实际测量，工程量严重缺乏事实根据。（2）材料单价方面，根据双方签订的《承包合同附件1》第1条之1.1.5“用于本工程施工的主要材料包括但不限于（钢筋、水泥、面层饰面材料、河沙、管材、成品雕塑等）由发包人根据市场行情认质认价确定”，但该份《鉴定报告书》中采用的材料单价明显不当，且钢筋、水泥、河沙、块片石等未认质认价。例如块片石市场价为55元/立方米，而鉴定报告中片块石的单价却采用63/立方米，单价相差较大，总价相差更大。（3）人工单价应当根据双方的合同约定，“人工价格按施工期间【重庆工程造价信息】所公布的酉阳县的人工价格的平均值进行价差调整”，但鉴定报告中所套用的人工单价并未采纳合同约定的酉阳县人工价格。比如土石方综合人工，2017年第二、第三季度公布的酉阳县的人工价格，土石方人工分别为58和60，土石方综合人工平均价为59，但鉴定套用土石方综合工日为68.5，明显偏高。（4）从鉴定机构出庭人员张云昆的当庭证言证明，涉案《鉴定报告书》存在误差，应当重新鉴定，但一审并未启动重新鉴定程序。本案工程款涉及金额较大，按照相关司法实践《鉴定报告书》应当分为初稿和定稿，一审法院并未告知上诉人是初稿还是最终定稿，在上诉人收到该份报告后也并未给予上诉人提出异议的期限，而是以一审审限快到了，抓紧结案为由，在鉴定人都认为需要重新鉴定的情况下，采信该份鉴定意见，程序严重违法；该份《鉴定报告书》对案涉工程价款鉴定存在重大错误，导致工程价款至少多计算达111万余元（二审中，上诉人将进行详细阐述）。因此，在《鉴定报告书》完全不具有客观性、真实性、合法性的情况下，依法不应作为结算工程款的依据。3、一审未对上诉人实际支付且系被上诉人应承担的费用从工程款中扣抵，明显错误。由于被上诉人严重缺乏资金实力，且未按照《承包合同》附件1第三条约定，缴足300万元施工保证金，专款专用，进而导致进场不久对外大量欠款，造成工程施工停滞。被上诉人不仅拖欠砂石等材料款项，也拖欠钢管租赁等费用。上诉人本着诚实信用的原则，希望被上诉人能够持续地按约定完成工程进度，于是在被上诉人同意的情况下，支付材料或者代为租赁机械、代为购买材料等费用高达164,387元。一审中，上诉人提供了相关证据证明该部分费用已经发生，且实际用于项目，故依法应当从工程款中予以扣抵。

符汶公司未答辩。

符汶公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区施工总承包合同》;2.判令华睿公司立即支付已完成工程量的工程款6,700,000元(已扣除华睿公司直接支付给部分工人的工资),并确认符汶公司对本工程折价或者拍卖的价款享有优先权;3.判令华睿公司支付符汶公司违约金530,000元(按中国人民银行同期贷款基准利率从2017年12月计算至2019年8月)。

一审法院认定事实：2014年，沿河土家族自治县人民政府通过招商引资，对外引进重庆泰峰房地产有限公司到沿河县洪渡镇进行旅游投资开发，沿河县政府与重庆泰峰房地产有限公司签订了《洪渡风情小镇旅游综合开发项目合同书》，重庆泰峰房地产有限公司按照合同约定在沿河县工商局注册成立了有独立法人资格的华睿公司，由华睿公司承袭前述合同的全部权利义务，负责投资开发洪渡风情小镇旅游综合开发项目。2014年9月16日，沿河土家族自治县发展和改革局向华睿公司下发《沿河土家族自治县基本建设投资项目备案通知》（沿发改备案﹝2014﹞55号）文件，该文件中注明项目名称：贵州乌江画廊洪渡风情小镇旅游开发项目；建设性质：新建；总投资：120000万元；建设地点在沿河土家族自治县；建设规模及内容：占地面积4000亩；主要内容为：建游客中心，风情走廊，度假酒店，车站、码头及相关配套基础设施等；建设期限：24个月。

2015年7月21日，沿河土家族自治县人民政府向县住建局下发《沿河县人民政府关于贵州省修建性详细规划的批复》（沿府函﹝2015﹞171号）,主要内容为：根据2015年4月30号县城规委关于《贵州省乌江画廊洪渡风情小镇旅游去一期修建性详细规划评审意见》，原则同意由四川大智策划设计有限公司编制的《贵州省修建性详细规划》。其主要经济技术指标为：总用地面积306829平方米、容积率0.71、绿地率39.3、停车位833个。

2015年8月12日沿河土家族自治县环境保护局沿环表﹝2015﹞16号文件对华睿公司拟修建贵州乌江画廊洪渡风情小镇温泉酒店项目进行审批。

2016年1月13日沿河土家族自治县人民政府文件呈﹝2016﹞5号，洪渡镇人民政府关于办理洪渡风情小镇旅游综合开发项目有关手续的请示，需办理“三证一书”,该“三证一书”仅用于办理《航道通航影响评价》《水土保持方案》《防洪影响评价》等相关项目手续,不作为该项目实施的依据。沿河土家族自治县人民政府及沿河县住建局收文处理笺领导批示先行对该项目办理《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》施工许可证用于对接航道通航影响评价等相关手续，不能作为项目建设的依据，请项目业主单位（洪渡镇）督促投资商于45天内抓紧完善相关手续，在正式核发相关证件时，将此证件收回作废。之后，沿河县住建局向华睿公司颁布了《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，编号522228201505120101，其内容注明：建设位置：沿河县洪渡镇王坨村；建设规模：84149.41平方米；合同价格:12000万元；设计单位：四川远建建筑工程设计有限公司：施工单位：重庆泰睿新型建筑材料有限公司；监理单位：重庆亚太工程建设监理有限公司。合同开工日期：2015年5月；合同竣工日期：2017年12月。沿河县规划局于2016年1月14日向华睿公司颁发了《中华人民共和国建设用地规划许可证》，地字第520000201507883号，其注明内容包括：用地位置：沿河县洪渡镇王坨村；项目名称：贵州洪渡风景小镇旅游综合开发项目;用地性质：商住；用地面积：303894.25平方米；建设规模：84149.41平方米。沿河县规划局于2016年1月14日向华睿公司颁发了《中华人民共和国建设工程规划许可证》建字第520000201421761号，其内容注明：项目名称：贵州洪渡风情小镇旅游综合开发项目；建设位置：沿河县洪渡镇王坨村；建设规模：84149.41平方米。

2017年4月1日沿河县发改局向华睿公司下发《关于贵州乌江画廊洪渡温泉风情小镇旅游中和开发项目可行性研究报告的批复》（沿发改投﹝2017﹞40号），批复如下：一、原则同意《贵州乌江画廊洪渡温泉风情小镇旅游综合开发项目可行性研究报告》提出的项目建设方案，在下一阶段应进一步优化。二、建设性质：新建。三、建设规模和内容：规模占地面积460亩，建设洪渡古镇、温泉开发，景观、旅游车站、码头、游船、温泉酒店、停车场、观景步道、游客服务中心，标识及绿化等配套基础设施。四、建设项目地点：沿河土家自治县洪渡镇。五、总投资和资金来源：项目估算总投资101715.32万元，企业自筹41,715.32万元，其他资金50,000.00万元。六、建设工期：24个月。

2017年6月28日沿河县文化旅游产业领导小组办公室向华睿公司下发《关于加快洪渡风情小镇旅游区项目建设的通知》（沿文旅游颁发﹝2015﹞1号），通知如下：一、所有项目根据《洪渡风情小镇旅游区修建性详规》抓紧开工，凡手续不全，一边施工，一边组织有资质的中介机构抓紧做好资料按流程报批。二、项目实施过程中，技术问题，资金调度，人员配备由华睿旅游公司负责。要求协调相关部门的工作由指挥部会同洪渡镇党委、政府和县旅产办出面协调相关部门。任何单位和个人不得以借口手续不全，下达无故停工通知书。监管部门应积极出主意，想办法解决项目推进中的困难和问题。

2017年3月13日,符汶公司与华睿公司签订了《洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区施工总承包合同》，约定：工程名称:洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区；工程地点:沿河县洪渡镇；工程规模:总占地面积约18000平方米,总建筑面积约5200平方米；承包范围:用于本项目的施工设计图及图纸说明范围内所有内容,包括但不限于(土建工程、安装工程、温泉景观绿化工程、温泉综合管网工程等)；开工日期:2017年3月20日，竣工日期2017年9月20日，合同工期总日历天数180天；工程质量标准:达到《建筑工程施工质量验收统一标准》；合同金额暂定:20,000,000元(金额具体以结算为准)。合同订立时间：2017年3月13日。通用条款，35.违约，35.1发包人违约，当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程款付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.2承包人违约，当发生下列情况时：(1)本通用条款第14.2提到因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。44，合同解除:44.1发包人承包人协商一致，可以解除合同。44.6合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，接发包人要求地自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料，设备由订货方负责退款或解除订货合同，不能退还的贷款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此以外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。44.7合同解除后，不影响双方在合同约定的结算和清理条款的效力。第三部分专用条款：23.3承包人违反本合同4.2、4.3、5.1.1、11.2、12.1、附件2第6.2的发包人有权解除合同，发包人解除合同的，承包人应于解除合同后三日内撤场完毕，并应支付给发包人本合同工程总借款10%的违约金。合同附件一：二、工程款支付（土建工程、安装工程、温泉景观工程、温泉综合管网工程）2.1：第一次付款：根据双方审定的工期及工程进度计划，承包方达到三个月的形象进度后，经发包方委托的中介审计机构审定，支付以完合格工程价款的70%。2.2第二次付款：根据双反审定的工期及形象进度计划，承包方达到五个月底形象进度后，经发包方委托的中介审计机构审定后，支付至已完合格工程价款的70%。2.3第三次付款：竣工验收合格，承包方提供完整的竣工结算资料后，发包方委托的中介审计机构审计后一个月出初审结果，三个月出正式审定结果支付到整体结算价款的97%。

合同签订后,2017年3月20日，符汶公司进场施工,2017年6月20日,符汶公司完成部分合同工作，符汶公司向华睿公司发出工作联系函，提出需要解决问题如下：2017年5月4日提供一套景观施工图未经审图机构审查合格，不能用于施工，2017年5月27日提供二套未经审核的温泉中心施工设计白图，温泉中心尚缺排水图强电工图，已支付共计240万元，要求华睿公司解决。2017年6月1日温泉中心一挡墙由于大雨垮塌，并导致公路5米范围内出现沉降，双方为此责任问题发生纠纷，2017年7月24日，符汶公司向华睿公司发出工作联系函，要求完成审计工程进度款程序，拨付进度款，2017年7月27日重庆智银博元工程咨询有限公司出具《关于洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区工程进度结算审核说明》，载明：工程形象进度严重不达标，根据合同约定，未达到进度款支付条件。2017年8月1日华睿公司作出了回复审计机构已出具正式审计说明书，已发给你司。之后，因为该工程被沿河县住建局质安站以未办理质量安全监督手续、未办理施工许可证、施工图纸未经相关部门审查批准为由,被沿河县住建局质安站书面通知,要求华睿公司立即整改。2017年7月17日符汶公司向沿河县质量监督管理站回复“质量监督整改停止回复单”,其内容为已整改、正在整改等共11个方面，其中称质量安全监督手续、施工许可证正在办理、施工图纸正在审核。2017年10月,符汶公司以华睿公司以各种理由拒不履行支付工程款义务,仅在2016年年底向部分工人直接支付了部分工资，华睿公司一直未办理施工许可以及安全监督手续,施工图纸也未经审批,存在极大的法律风险和质量风险,且符汶公司无力继续垫付工程款为由,停工撤离施工现场。

诉讼中华睿公司提供了2017年11月1日及11月2日华睿公司以符汶公司从2017年10月1日后工地全面停工及工期延误为由向符汶公司及童宗毅邮寄（单号100118549422026及1067629332820）工作联系函，内容为：符汶公司违约承担违约金50万元，本公司决定：（一）解除2017年3月13日与你司签订的《洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区施工总承包合同》，你司必须在2017年11月10日前无条件退场。（二）2017年11月8日前你司派专人前来项目现场办理退场相关手续，逾期不来，我公司将依法依规进行处理，造成的一切损失与后果由你公司来承担。我公司保留追究你公司一切违约责任以及因此给我司造成所有一切经济损失、间接损失的权利。华睿公司还提供了催告函:我公司于2017年11月1日致函你公司，要求你公司派人前来办理退场手续，无人回应，再次催告你司在2017年11月22日前派专人来现场办理退场手续，对你司承建的已完工工程进行对量，对已完工工程质量进行验收，逾期不来办理，造成的一切损失与后果由你司承担。

2019年6月16日,符汶公司向华睿公司邮寄了《解除合同通知》,主要内容为：2017年3月13日，双方签订了《洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区施工总承包合同》，约定由我公司承建该项目。同时合同还约定了工程承包范围、工期、质量标准、工程造价、工程进度款给付等。合同签订后，我公司按合同约定保质保量履行了施工义务。但在本工程达到合同约定的付款条件后,我公司多次书面以及口头催告贵公司根据合同约定履行前期工程进度款，但贵公司至今未履行付款义务，鉴于贵公司上述违约行为，我公司现依据《合同法》的相关规定，依法行使合同解除权，现正式通知贵方:1、自本通知送达贵方之日，双方之间签订的《洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区施工总承包合同》正式解除。2、请贵公司在收函后十五日内，立即履行已完成工程量的付款义务，逾期本公司将依法追究贵公司法律责任。

经符汶公司申请，对已完成工程量造价进行鉴定，该院组织符汶公司与华睿公司双方对鉴定资料进行质证及鉴定机构派人现场查看，四川天成工程造价咨询有限公司出具鉴定意见为：已完工程造价鉴定总造价金额为5,147,841.77元。对该部分，鉴定人员张云昆出庭证实，土石方人工费计算有误差，具体金额是18,130.31元,其他是正确的。推断性意见：其他已完工工程内的围墙项目未提供相关的隐蔽工程资料、工程完工收方记录证据，现场勘验为已完成项目。按照实际完成及勘验结论进行鉴定。其他已完工内的无边界泳池挡墙，有施工图，没有已完成的连接三级挡墙间的层隐蔽资料和收方记录，根据现场勘验，完成内容为200厚C20混凝土垫层、C20浆砌片墙身，连接三级挡墙间的C20混凝土垫层，未做地面以上砖砌体、防水、找平层及浅蓝色泳池马赛克贴面砖。按照已完成的土石方开挖、回填、垫层、浆砌墙身、连接三级挡墙间的C20混凝土垫层进行鉴定。此部分作为推断数据，对应的造价金额为690,137.44元。现场勘验场内硬化道路混凝土垫层及其他未提交的所有工程，未提供相关隐蔽资料和证据，无法辨识做法和相关工程量，鉴定意见为未做。此部分对应已完成工程造价鉴定为0元。鉴定人员张云昆出庭接受质询证实，该部分三级挡墙、围墙确实是做了有现场查看及图纸，提供的证据有瑕疵，没有验收收方，隐蔽工程部分按照图纸鉴定的，围墙部分鉴定为95,163.84元，加上管理费税费在11万元左右。

另查明：2018年2月15日华睿公司已支付工程款（代付民工工资）503,994元、2019年2月15日代付农民工工资4,660元、2017年11月30日受委托支付何京京224,000元、支付电费4,335元。

庭审中双方均陈述，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证在双方签订合同时华睿公司没有交汶公司查看。

诉讼中，符汶公司称放弃部分诉讼请求，变更为：2.判令华睿公司立即支付已完成工程量的工程款5,287,979元（已扣除华睿公司垫资部分），放弃其中18,130.31元人工费的诉讼请求，并确认符汶公司对本工程折价或者拍卖的价款享有优先权。3.判令华睿公司支付违约金190,000元（按中国人民银行同期贷款基准利率从2019年7月1日至2020年12月18日），第1项请求不变。

一审法院认为，本案的争议焦点及处理意见为：

1.双方签订的《洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区施工总承包合同及附件》的效力问题。该合同没有违反《中人民共和国合同法》第五十二条的规定，是双方真实意思的表示，不违反法律强制性规定。符汶公司与华睿公司双方均认为合同有效，故该合同可以认定为有效。

2.双方签订的《洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区施工总承包合同及附件》是否已解除？是否应予解除及其合同解除的违约责任,应由谁承担？符汶公司与华睿公司双方均认为自己已解除合同，本案实际情况为双方均主张解除合同，庭审中均要求解除合同，故确认解除双方签订的施工总承包合同。因为符汶公司已完成部分工程，华睿公司支付款项确实没有达到鉴定的实际工程金额，鉴于符汶公司亦没有证据证明通过了相关工程款进度支付条件，符汶公司有部分违约责任，而华睿公司没有提供相关手续被责令整改，至今华睿公司没有证据证明已完成责令整改内容，故华睿公司亦应承担部分违约责任，双方对合同解除的违约责任为互不承担违约责任。

3.华睿公司应当向符汶公司支付多少工程款及相应违约金（按中国人民银行同期贷款基准利率从2019年7月1日至2020年12月18日），是否达到支付条件？符汶公司已完工程造价鉴定金额为5,147,841.77元，减去符汶公司放弃的18,130.31元，金额为5,129,711.46元。鉴定意见书推断数据对应的造价金额为690,137.44元，因为围墙部分价值11万左右，华睿公司称没有施工图纸，是安全临时建筑，符汶公司及鉴定人出庭没有说明围墙有施工图纸，而且推断隐蔽工程部分金额有不确定性，符汶公司没有提供充分证据证明该部分实际价值，故对该鉴定推断数据690,137.44元，应不予采信。

符汶公司在诉讼中主张由华睿公司支付工程款价，虽然符汶公司没有证据证明已达成合同约定的支付条件，但是符汶公司完成前述工程量是事实，根据公平合理原则，确定由华睿公司支付符汶公司工程款合计应为5,129,711.46元，符汶公司对工程款超过部分请求应不予支持。符汶公司主张违约金及按照银行利息计算部分的诉讼请求，因为支付工程款时间存在争议，符汶公司没有证据证明达到支付条件，故对该请求不予支持。

4.华睿公司已支付款项是多少金额？是否应扣除？2018年2月15日华睿公司已支付工程款（代付民工工资）503,994元，2019年2月15日代付农民工工资4,660元，有符汶公司委托支付函，及支付清册等证据在卷佐证，应予以扣除。2017年11月30日华睿公司受委托支付何京京224,000元及支付电费4,335元，应从中扣除。前述共计应扣除736,989元。

2017年9月至2017年10月华睿公司称支付用沙子及运费25,220元，2017年3月至2019年12月华睿公司称支付钢管租用费10,220元、钢管及扣件成本费17,437元，2017年5月至2017年10月华睿公司称支付机械租用费111,510元，因为符汶公司未委托华睿公司支付，华睿公司没有提供充分证据证明是符汶公司公司所用，而且没有充分证据证明已支付，华睿公司可以另行诉讼解决。

5.关于符汶公司请求确认对本工程折价或者拍卖的价款享有优先权的问题，《中人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。因为符汶公司没有证据证明达到了双方合同约定的支付条件，华睿公司不存在没有按照约定支付价款的问题，工程未完工，未验收，未结算，该诉讼请求应不予支持。

综上，华睿公司应支付符汶公司工程款5,129,711.46元，扣除华睿公司代符汶公司支付款项736,989元，华睿公司还应支付符汶公司工程款4,392,722.46元。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第五十二条、第六十条、第九十三条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除当事双方2017年3月13日签订的《洪渡风情小镇旅游综合开发项目温泉中心、室外温泉区施工总承包合同》；二、贵州华睿旅游开发有限公司在判决生效后十五日内支付峨眉山市符汶建筑有限公司工程价款4,392,722.46元；三、驳回峨眉山市符汶建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费62,410元，由峨眉山市符汶建筑有限公司负担31,205元；贵州华睿旅游开发有限公司负担31,205元。

二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于华睿公司上诉称合同已通知解除，尚未达到工程款的支付条件的问题。经查，本案中，华睿公司称已单方通知解除合同，但从其发送的工作联系函内容来看，并未提及解除合同的事由，亦认可由符汶公司派员对已完工程对量、验收，现符汶公司诉请解除合同，华睿公司亦主张合同解除，一审判决解除合同并无不当。合同解除后，对于已经履行的部分，一审判决根据本案中合同的性质及履行情况判令华睿公司支付相应的工程款并无不当，华睿公司的该上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。

关于华睿公司上诉称鉴定意见不能作为定案依据的问题。经查，鉴定机构系一审法院委托，鉴定机构进行了现场勘验，对鉴定中存在的土石方人工费计算误差已予以补正，鉴定人员出庭接受质询时所称“应重新鉴定”亦系指对土石方人工费的重新鉴定。鉴定机构具备相应资质，鉴定程序合法，且一审中华睿公司对鉴定意见有异议但亦未申请重新鉴定，故一审法院对鉴定意见予以采信并无不当，华睿公司的该上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予支持。

关于华睿公司上诉称其代为支付的费用164,387元应予抵扣工程款的问题。经查，一审中华睿公司提供的证据不足以证明该费用其已支付，且代为租赁机械、代为购买的材料系用于案涉工程，华睿公司应当承担举证不能的不利后果。

综上，华睿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41,942元，由上诉人贵州华睿旅游开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张金勇

审 判 员　龙　俊

审 判 员　芦化莉

二〇二一年九月三日

法官助理　高　艳

书 记 员　刘　鹏