某某与某某、中江县恒达建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）德民一终字第134号

上诉人（原审原告）***。

被上诉人（原审被告）***。

委托代理人丁嘉，四川君唐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中江县恒达建筑工程公司。

法定代表人薛正坤，该公司总经理。

委托代理人莫斌。

上诉人***因与被上诉人***、中江县恒达建筑工程公司（以下简称“恒达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省中江县人民法院于2014年11月6日作出的（2014）中江民初字第2895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

原判查明：2006年，被告***以被告恒达公司名义通过公开比选方式承建了中江县水利局发包的“中江县2006年凯江河防洪堤工程一标段工程”，该标段工程包含中江县凯江镇回龙大桥上游右岸0＋000——0＋327.9米和凯江河牟公村内河口两处工地工程。2006年12月12日，被告***与原告签订《凯江河洪堤施工合同》1份，约定被告***将其承包的涉案工程部分，即中江县凯江镇回龙大桥上游右岸0＋000——0＋327.9米工地工程的石方安砌工程转包给原告***，该合同第一条约定：乙方负责人（原告）经现场查看后自愿承接该工程石方安砌工程，并商定单价为38元／m2（含梳面、做砂灰缝），乙方进场时甲方（被告***）付相应生活费，施工中途按工程量的70%付乙方工程款，砌体完工经甲方验收后10天内付清全部工程款。（另甲方按收方实数付负责人1元带班费）。签订协议后原告即组织工人入场施工，在施工过程中，原告雇请的工人因与被告管理人员发生具体施工意见分歧以及不断向被告***索要工钱而停过工，在停工期间被告***为赶工期雇请他人做了该工地部分工程，2007年4月，该工程完工。后原、被告双方为工程款是否已付清产生争议。2007年5月16日，被告***的涉案工程经办人对原告所做工程进行了收方统计，结果为已超付了原告工程款1000余元。2007年12月11日，经中江县审计局竣工结算审计，涉案工程所在的中江县2006年凯江河防洪堤工程一标段工程两处工地全部工程审定结算造价为495124.39元。2011年4月，原告以被告尚欠其劳务款为由向中江县人民法院提起诉讼，要求被告支付其工程款，同年5月23日，原告又向法院申请撤回了诉讼。后原告不断地找当地政府要求处理此事，2013年9月23日，中江县回龙镇人民政府因原告为此事上访而作出了《中江县回龙镇人民政府关于***上访案件的回复》。2014年8月27日，原告再次向本院起诉并提出前述诉讼请求。审理中，原告表示如原、被告双方签订的承包合同无效，则其将要求被告参照合同约定支付其相应工程劳务款。

另查明，原告没有相应建设工程施工企业资质。在施工过程中原告***在被告***处借支了45000元。

原判认为，《建筑法》规定，承包建筑工程，应当具有依法取得的资质证书；最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质与他人所签订的建设工程施工合同无效。从本案查明的事实看，原告***与被告***签订的《凯江河洪堤施工合同》因原告不具有从事建筑施工的资质而致该合同无效。对此，虽然法律规定如工程经竣工验收合格被告仍然应当参照合同约定支付原告相应工程款，但是支付相应工程款的前提是原告所做的工程量确定，而从本案查明的事实看，一是涉案工程原、被告均做了部分而并非原告全部完成，二是原告提供的《竣工结算审计结果报告》载明的工程量包含原告承包施工的“中江县凯江镇回龙大桥上游右岸0＋000——0＋327.9米工地工程”和原告未承包施工的“凯江河牟公村内河口工地工程”两个工地的工程量，该证据尚不能达到证明原告完成的涉案工程具体工程量的目的，对此，原告应承担举证不能的后果。综上，原告提供的证据不能证明二被告尚欠其工程款，故对原告要求二被告连带支付其工程款和逾期付款利息的主张，因其证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。本案受理费468元，减半收取234元，由原告***承担。

宣判后，***不服，向本院上诉称，原判认定事实和适用法律错误。（一）原判认定上诉人与被上诉人***签订的《凯江河洪堤施工合同》是无效合同系法律认定错误。上诉人认为，该合同系双方当事人真实的意思表示，上诉人也严格按照合同履行了义务，故该合同系真实有效的；（二）原判认定涉案工程并非上诉人全部完成系事实认定错误。上诉人认为，其在一审阶段通过列举的证据足以证明涉案工程系上诉人独自全部完成。因此，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人恒达公司、***均答辩称，一审法院认定的事实清楚，适用的法律正确，上诉人上诉理由不成立，请求维持原判。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：（一）上诉人与被上诉人***签订的《凯江河洪堤施工合同》的效力。上诉人认为，该合同系双方当事人真实意思表示，并实际履行，一审也没用证据证明该合同被解除、撤销或终止，故双方签订的该合同系真实、有效的合同。本院认为，根据法律法规的规定，承包建筑工程，应当具备相应的资质，承包人未取得建筑施工企业资质与他人所签订的建设工程施工合同无效。本案中，上诉人与被上诉人***签订的合同，因上诉人不具有从事建筑施工的资质而致使该合同无效。故上诉人主张合同有效的主张不能成立，本院不予支持。

（二）上诉人主张被上诉人尚欠工程款、带班费及额外工时费的问题。上诉人认为，自双方签订合同后，上诉人即组织工人进场施工，在其过程中被上诉人仅向上诉人支付了生活费45000元，工程完工后双方至今未进行结算。但根据中江县审计局关于该工程的审计报告，被上诉人尚欠上诉人工程款26741.52元以及额外工时费3400元。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人主张其实际施工量与被上诉人认可的工程量不一致，但双方并未对该涉案工程进行结算。上诉人主张根据中江县审计局出具的【江审结（2007）82号】《审计结果报告》载明其完成的工作量并非被上诉人确认的1117方，实际完成的工程量应大于该方数。被上诉人答辩认为，中江县审计局的《审计结果报告》明确载明“由中江县恒达建筑工程公司中标承建的防洪堤一标段（中江县凯江河回龙大桥上游右岸0＋000—0＋327.9米和凯江河牟公村内河口）工程”，故审计报告中明确表明被上诉人一标段工程实际由两部分组成，上诉人只是完成了一标段的部分工程，而并非全部工程。上诉人主张其完成了审计报告中所记载的全部工程，但其并未提供相应的证据予以证实。且审计报告审计的施工范围明确为由中江县恒达建筑工程公司中标承建的防洪提一标段工程，而并未明确系上诉人施工的工程，故上诉人所举证据不能达到其证明目的。因此，上诉人主张被上诉人尚欠其工程款等费用无证据证实，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费468元，减半收取234元，由***负担；二审案件受理费468元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄晓宇

代理审判员　　孔祥明

代理审判员　　陈叶兰

二〇一五年一月二十九日

书　记　员　　王　阳