四川德阳科利机械设备制造有限公司、四川省德阳市鸿升建筑有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）川06民终187号

上诉人（原审被告、反诉原告）：四川德阳科利机械设备制造有限公司，住所地四川省德阳市旌阳区工业集中发展区东海路西段16号，统一社会信用代码91510600765098548U。

法定代表人：凌香萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：童婷婷，四川汉震律师事务所律师。

委托诉讼代理人：劳宏，四川汉卫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省德阳市鸿升建筑有限公司，住所地四川省德阳市旌阳区孝感镇联合村二组，统一社会信用代码91510600729834579U。

法定代表人：向前华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马松林，北京盈科（德阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄婷，女，该公司职员。

上诉人四川德阳科利机械设备制造有限公司（以下简称科利公司）因与被上诉人四川省德阳市鸿升建筑有限公司（以下简称鸿升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省德阳市旌阳区人民法院(2019)川0603民初4206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

科利公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决书第一项判决，确认科利公司已支付的工程款为1635000元并依法改判科利公司支付鸿升公司工程款535276.26元；2.请求依法撤销原审判决书第三项判决，并依法改判鸿升公司支付科利公司违约金1258000元；3.本案一、二审诉讼费用由鸿升公司承担。事实与理由：1.一审法院认定已付工程款为1450000元系认定错误。科利公司认为，黎建华系鸿升公司的施工负责人，其收取工程款的行为应系职务行为，故其收取的70000元应视为鸿升公司收取的工程款。另外，按照规定，农民工工资保证金的缴纳单位为施工总承包单位，即鸿升公司，科利公司缴纳的115000元系代鸿升公司缴纳，应从工程款中扣除。因此，科利公司实际支付的工程款应为1635000元。2.在反诉中，一审法院以证据不足对工期延误损失不予支持系事实认定错误。科利公司认为，工程设计的变更并不必然导致工期的延长，也没有证据显示有工期顺延的情形，案涉工程实际延误629天，案涉合同对违约责任进行了明确的约定，即工期延误每天扣罚2000元，该损失是明确的，不存在无法确定的情形，且无需通过鉴定来确定违约金的具体金额，一审法院虽认定违约事实却不支持违约金，违反法律的相关规定。综上，科利公司请求二审法院查明本案事实，依法改判。

鸿升公司辩称，1.就一审判决科利公司应支付工程款720276.26元鸿升公司予以认可。2.对黎建华收取的70000元，鸿升公司向一审法院提交相应证据可证明黎建华与科利公司之间存在其他合同关系，因此，其收取的款项并非案涉合同项下款项。3.关于农民工工资保证金，科利公司支付该款项在前，案涉合同签订在后，且保证金发票载明的付款方是科利公司，因此并无证据证明该款项应由鸿升公司承担，且我方亦不同意抵扣。4.关于科利公司主张工期延误损失的问题，其并未提交证据证明应由鸿升公司承担责任，且一审中法院询问科利公司是否申请鉴定，其自愿表示不申请，因此科利公司应当承担举证不能的责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。

鸿升公司一审诉讼请求：1.判令科利公司向鸿升公司支付工程款1430919.83元，并自2009年1月19日（最后一次付款时间的次日）起以1430919.83元为计算基数，按银行同期贷款利率支付逾期支付工程款的资金利息至付清之日止（暂计算至起诉之日的资金利息为781972.25元）；2.案件诉讼费、保全费由科利公司承担。诉讼中，增加一项诉讼请求即案件鉴定费由科利公司承担。

科利公司一审反诉请求：1.判令鸿升公司向反诉人支付因延期完工应承担的违约金1258000元（629天×2000元/天）；2.判令鸿升公司提供一套完整合格的竣工图纸和资料（审理中明确该项诉请为要求鸿升公司提供竣工验收备案表，并完成备案手续）；3.案件诉讼费用由鸿升公司承担。

一审法院认定如下事实：2007年6月18日，科利公司（发包人）与鸿升公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：1.工程：德阳市天元开发区生产车间，承包范围：施工图范围内的土建、装饰、水电安装及会审答疑和一切设备进场费；2.开工日期2007年6月20日，竣工日期2007年12月19日，合同工期总日历天数180天，备案在竣工验收后30天内完成否则视为拖期;3.合同价款2170276.26元(948.68元/㎡，2287.68㎡)；4.组成本合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸及招标答疑和会审文件、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。专用条款:1.本合同价款采用固定总价合同方式确定,合同价款中包括的风险范围1.材料价格涨跌2.人工费用调整3.机械费用调整4.政策性费率的变化5.设计图范围，风险范围以外合同价款调整方法：施工中的设计变更，以监理工程师，发包方工程师认可鉴证为准，并在15日内经发包方法人签字生效，逾期作废；双方约定合同价款的其他调整因素：设计变改更造成的工程价款调整，按四川省2000定额四级∏档取费，增量部分结算价下调6%，减量部分结算价下浮6%；2.工程款（进度款）支付：基础完工及排架柱预制完成50%向承包人支付300000元，吊装完成支付700000元，屋面及围护机构工程完成付400000元，竣工验收合格交付使用支付300000元；备案完成，扣留3%的工程质量保修金后结清尾款;3.以承诺工期为准，工期延误扣罚2000元/天。

《房屋建筑工程质量保修书》载明：本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为两年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为一年。质量保修金按工程总价的3%扣留，保修期满，退付保修金。

《竣工验收报告》显示，2009年9月8日，案涉工程竣工验收合格。鸿升公司及科利公司均在该《竣工验收报告》中签字盖章。

《资料交接清单》显示：“2009年10月14日给科利公司移交工程资料：1.单位工程竣工资料（1）-（3）共计3本；2.竣工图（结施1-12、13-18、建施、水施、电施）；3.施工组织设计一本，以上共陆本”。2009年10月14日，科利公司人员在交接单上签字。

鸿升公司提交了《技术核定单》、《技术、经济签证核定单》、《图纸设计变更》、《建筑设计变更》、《设计变更通知》、《技术核定单》等证据用于证明案涉工程在实际施工时存在与原施工图不一致的设计变更。

科利公司提交的三份《建设监理工作月报》用以证明鸿升公司施工管理不到位、施工材料进场不及时、施工人员少，影响了施工进度。

鸿升公司申请的证人张全芳在庭审中陈述：1.2007年4、5月份至2008年11、12月份我在鸿升公司担任项目经理，管理科利公司建房事宜，案涉工程2007年6月开工，2008年3月大部分工程做完，之后我就换工地了；2.设计图纸有问题，要增加一些东西才完善，当时增加工程核定单都签过很多次，因对图纸进行了变更，工程量相应增加；3.开工后人员、材料、机械设备都及时进场了的，但鸿升公司要求按照合同约定买材料，有些材料买不到，就耽误了时间，机械设备很特殊，预约吊车都提前了两个月，施工有农民阻难，公司出面协调，施工难度很大。

鸿升公司称科利公司已付工程款1450000元，科利公司称已付工程款1635000元。双方有争议的是：2008年7月24日及8月29日领取的现金20000元和50000元，《付款申请单》上的申请人是“黎建华”，申请单上无鸿升公司的盖章。2007年5月24日支付的区民工工资保证金115000元，付款单位是科利公司。

诉讼中，鸿升公司申请对案涉生产车间工程合同外的增加工程量进行造价鉴定，一审法院予以准许。鉴定过程中，四川川衡工程造价咨询有限公司要求双方补充提交1.综合单价明细；竣工结算合同外工程费用的计量依据；施工图、竣工图CAD电子版，鸿升公司、科利公司均表示无法提供上述资料，四川川衡工程造价咨询有限公司以证据材料未达到鉴定最低要求为由终结委托。后先后移送至四川廉正工程咨询有限公司、成都怡建工程咨询代理有限公司进行鉴定，均因鉴定资料不足，导致鉴定机构无法开展造价鉴定。

2020年7月24日，经一审法院询问，科利公司表示对工期延误损失不申请鉴定。

关于科利公司主张的工期延误违约金应否支持的问题。科利公司认为鸿升公司施工超过了约定工期629天，应承担工期延误的违约责任，鸿升公司认为工期顺延是科利公司未按合同约定支付工程款，科利公司未协调好与当地村民、农民工的关系，2008年地震及设计变更导致，鸿升公司不应承担工期延误的违约责任。一审法院认为，就现有证据而言，案涉工程确实存在设计变更，设计变更可能对施工期限造成影响，因科利公司未申请对工期延误损失进行鉴定，依据现有证据，一审法院无法查实设计变更将对施工期限造成何种程度的影响，亦无法查明该影响是否会持续至2008年地震期间，故无法确定本案双方当事人之间对工期延误应承担的责任大小，亦无法确定鸿升公司应赔偿科利公司工期延误损失的具体金额。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。科利公司作为主张工期延误损失的一方，其提交的证据不足以证明鸿升公司应承担的工期延误损失的具体数额，故对科利公司主张的工期延误损失，一审法院不予支持。

关于科利公司要求鸿升公司向其提供竣工验收备案表，并完成备案手续的诉请。科利公司认为案涉工程的竣工备案手续应由鸿升公司实施并完成，故要求鸿升公司向其提交竣工验收备案表。鸿升公司认为工程的竣工备案手续依法应由科利公司实施，科利公司要求鸿升公司提供竣工验收备案表无合同及法律依据，不应支持。一审法院认为，依据《建设工程质量管理条例》（中华人民共和国国务院令第279号）第四十九条第一款：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起１５日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案”。本案中的建设单位是科利公司，依据上述规定实施备案的主体是科利公司。《建设工程施工合同》中仅约定“备案完成扣留3%的工程质量保修金后结清尾款”，并未约定案涉工程竣工验收备案事项由鸿升公司实施，故对科利公司要求鸿升公司向其提供竣工验收备案表，并完成备案手续的诉请一审法院不予支持。

关于鸿升公司要求科利公司向其支付剩余工程款并支付相应利息的请求。鸿升公司称案涉工程总工程款为2820919.83元，科利公司已支付工程款为1450000元，未付工程款为1370919.83元。科利公司称案涉工程总工程款为2170276.26元，已付工程款为1635000元（含代付民工保证金115000元），目前仅前三笔工程款共计1400000元的支付条件成就，剩余工程款未达到支付条件，故科利公司已超额支付工程款。一审法院认为，依据双方签订的合同案涉工程为固定总价合同，合同价为2170276.26元，但同时约定设计变更可以造成工程价款的调整。本案中，依据鸿升公司提交的《技术核定单》、《技术、经济签证核定单》、《图纸设计变更》、《设计变更通知》等能够证明案涉工程存在设计变更，则工程总价款存在增减调整的可能性。在一审法院审理过程中，鸿升公司申请对增加工程量进行造价鉴定，但因鉴定资料未到达鉴定最低要求而导致鉴定不能。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中鸿升公司主张存在增加工程款650643.57元，但未提交相应的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故一审法院仅对科利公司无争议的总工程款2170276.26元予以认定。就已付工程款的问题，双方无争议的已付款为1450000元，一审法院予以确认。就双方有争议的黎建华于2008年7月24日及8月29日领取的现金20000元和50000元，因科利公司提交的《付款申请单》上的申请人是“黎建华”，申请单上无鸿升公司的盖章，现有证据不能证明该款实际由鸿升公司领取，鸿升公司亦不认可收到了该70000元，故对科利公司要求将该70000元认定为本案已付款的主张，一审法院不予支持。就科利公司要求将其于2007年5月24日支付的115000元民工工资保证金作为案涉工程已付款的问题，一审法院认为，科利公司支付该保证金在前，双方签订《建设工程施工合同》在后，且保证金发票上载明的付款方是科利公司，科利公司提交的证据不足以证明该款应由鸿升公司承担并应作为本案工程款抵扣，鸿升公司本身也不同意以该笔费用冲抵工程款，故对科利公司的此项主张，一审法院不予支持。综上，一审法院认定本案已付工程款为1450000元。就本案工程款支付条件是否成就的问题，鸿升公司认为案涉全部工程款的支付条件均已成就，科利公司认为案涉工程前三期工程款共计1400000元支付条件已成就，剩余工程款支付条件未成就。一审法院认为，依据双方合同的约定：“基础完工及排架柱预制完成50%向承包人支付300000元，吊装完成支付700000元，屋面及围护机构工程完成付400000元，竣工验收合格交付使用支付300000元；备案完成，扣留3%的工程质量保修金后结清尾款”。案涉工程已于2009年9月8日竣工验收合格，故前四期工程款共计1700000元支付条件均已成就，科利公司应予支付。案涉工程至今仍未备案，但一审法院已认定案涉工程的竣工验收备案手续依法应由科利公司完成，2009年10月14日鸿升公司将竣工资料、竣工图、施工组织设计资料交给了科利公司，案涉工程竣工验收合格至今已超过十二年，科利公司至今未办理工程验收合格备案手续，科利公司怠于履行自身义务致使付款条件至今未成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”之规定，应视为支付工程尾款的条件已成就。同时，案涉工程竣工验收合格至今已超过十二年，超过了合同约定的保修年限，故科利公司应向鸿升公司退还保修金。综上，一审法院认定，案涉工程2170276.26元工程款的支付条件均已成就，科利公司还应向鸿升公司支付工程款720276.26元（2170276.26元-1450000元）。因双方当事人对案涉工程的总工程款数额、付款条件是否成就及工期延误均有争议，科利公司的欠付工程款数额在本案诉讼前难以确定，故对鸿升公司主张的欠付工程款的利息，一审法院不予支持。

关于鸿升公司主张的鉴定费、保全费，因未实际产生，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第二款、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、科利公司于判决生效之日起十五日内向鸿升公司支付工程款720276.26元；二、驳回鸿升公司的其他本诉请求；三、驳回科利公司的全部反诉请求。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审另查明，科利公司于2007年5月24日向建设部门缴纳农民工工资保证金115000元，建设部门向其出具了相应凭证。科利公司陈述，该款项待竣工手续完备后可申请退还。案涉《建设工程施工合同》载明的项目经理为向煜红。

二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，二审案件应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合各方当事人意见，本案二审争议焦点为：一、一审法院判决科利公司需向鸿升公司支付工程款720276.26元是否正确；二、科利公司主张的工期延误违约金应否支持。

关于争议焦点一，一审法院判决科利公司需向鸿升公司支付工程款720276.26元是否正确的问题。科利公司主张，黎建华系鸿升公司的施工负责人，其收取工程款的行为属职务行为，黎建华于2008年7月24日及8月29日领取的现金共计70000元应计算在本案已付款内，科利公司缴纳的115000元农民工保证金系代鸿升公司缴纳，也应从工程款中扣除，因此，科利公司实际支付的工程款应为1635000元，科利公司仅需支付工程款为535276.26元。

首先，针对黎建华领取的现金共计70000元是否应计算在本案已付款内到问题。本院认为，付款申请单载明申请人是黎建华，并无鸿升公司的盖章，鸿升公司亦否认收到前述70000元，且案涉合同载明项目经理并非黎建华，全案并无证据证明黎建华系案涉建设工程施工合同所指向工程的鸿升公司施工负责人，亦无证据证明黎建华享有代为收取本案合同项下工程款的权限。因此，可认定黎建华收取的款项与本案无关联性，对于科利公司该主张，因缺乏依据，本院不予支持，故对于黎建华收取的款项不应计算在本案已付工程款内。其次，就科利公司缴纳的115000元系代鸿升公司缴纳，是否应从工程款中扣除，本院认为，其一、案涉《建设工程施工合同》签订前，科利公司已经向有关部门缴纳了保证金，保证金发票上载明的付款方也是科利公司；其二、全案并无证据证明该款理应由鸿升公司承担并应作为本案工程款抵扣，且鸿升公司未同意以该款进行冲抵工程款；其三、待该款项具备退还条件之时,科利公司自行到收款部门进行退还更为便宜。因此，科利公司的此项主张不能成立。案涉工程为固定总价合同，合同价为2170276.26元，双方在一审中对已付款金额1450000元并无异议，一审法院判决科利公司尚需向鸿升公司支付工程款720276.26元并无不当，故科利公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，科利公司主张的工期延误违约金应否支持的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，因案涉工程存在设计变更是客观存在的事实，按常理推断，设计变更对施工期限有造成不利影响的可能，并可能至使工期延长，因此，本案在卷证据尚无法查实设计变更将对施工期限造成何种程度的影响，及无法查明该影响是否会持续至2008年地震期间，故双方当事人之间对工期延误应承担的责任大小、损失的具体金额均无法确定。科利公司未能提供证据证明自己的主张，理应承担举证不力之不利法律后果。另外，科利公司至2009年9月8日案涉工程竣工验收合格后仍尚欠鸿升公司工程款70余万元，一审法院对其主张的工期延误违约金不予支持，于法有据，并无不当。故上诉人科利公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，科利公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5962元，由四川德阳科利机械设备制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　静

审 判 员　　毛文婷

审 判 员　　吴　剑

二〇二二年三月二十二日

法官助理　　陶艳亮

书 记 员　　张　晶