上诉人德阳市兴业混凝土有限公司与被上诉人德阳市吉祥建筑有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川06民终841号

上诉人（原审原告）：德阳市兴业混凝土有限公司。住所地：德阳市金沙江路。

法定代表人：陈天才，总经理。

委托诉讼代理人：温俊，四川仁泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张微，四川仁泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：德阳市吉祥建筑有限公司。住所地：德阳市旌阳区黄许镇。

法定代表人：邓元杰，总经理。

委托诉讼代理人：袁长平，四川宗元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李强，四川宗元律师事务所律师。

上诉人德阳市兴业混凝土有限公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人德阳市吉祥建筑有限公司（以下简称吉祥建司）买卖合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2017）川0603民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人兴业公司的委托诉讼代理人温俊、张微，被上诉人吉祥建司的委托诉讼代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人兴业公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判被上诉人向上诉人支付货款335945元，以及支付利息64382元（暂计算至2015年11月25日，其后利息以335945元为基数，参照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。2.本案一、二审诉讼费用及保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.上诉人已收到的混凝土款460000元系由被上诉人支付，李某某仅为被上诉人支付货款的代理人；2.德阳仲裁委员会作出的（2015）德仲字第65号裁决书已经发生法律效力，其亦查明了上诉人于2011年9月19日至2011年12月31日期间向被上诉人供应商品砼、李某某是被上诉人的项目负责人、以及2014年7月13日李某某代表被上诉人在结算单签字的事实。一审法院却在被上诉人并未提供任何相反证据推翻以上事实的情况下，全盘否认了以上事实；3.上诉人一直坚持，向被上诉人主张货款，是基于李某某代表被上诉人与上诉人达成了口头协议，一审法院故意歪曲理解上诉人表达的意思，却故意忽略被上诉人在庭审中认可在《供销合同》之外还向上诉人支付了双方口头协议购买混凝土款的事实，明显有失公正；4.被上诉人已对李某某代表其在《供销合同》之外向上诉人购买混凝土进行追认；5.《供销合同》项下签收商品砼的收货人与上诉人与被上诉人达成口头协议供应的商品砼收货人大部分一样，也足以证明后期商品砼的购买人系被上诉人。二、一审适用法律错误。1.李某某与上诉人达成口头协议的行为是履行其职务的行为；2.即使一审法院不予认可李某某与上诉人达成口头协议是履行其职务行为，李某某的行为也构成表见代理；3.一审法院的错误判决必将导致其用合法的形式维护被上诉人的不当得利；4.最高人民法院的判例是我国的法律渊源之一，人民法院裁判案件在没有法律明文规定的情况下，应遵从其指导；5.一审法院未准许上诉人追加新的诉讼当事人，明显违反法律规定。

被上诉人吉祥建司未提交书面答辩意见。

兴业公司向一审法院起诉请求：1.吉祥建司支付货款335945元，并支付自2012年2月17日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率暂计算的利息（暂计算至2015年11月25日为64382元）；2.吉祥建司支付仲裁费14344元。

一审法院经审理认定事实如下：2010年11月28日，案外人德阳岷川机械有限公司（以下简称岷川公司、发包人）与吉祥建司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：吉祥建司承建岷川公司精密加工轴承项目综合楼；开工时间为2010年12月8日，竣工时间为2011年5月8日。

2010年12月4日，兴业公司（乙方）与吉祥建司（甲方）签订了《德阳市预拌混凝土供销合同》（以下简称《供销合同》），约定：甲方承建的岷川公司办公楼工程全部由乙方供应混凝土。《供销合同》第二条“浇筑部位”约定为基础及主体。第四条“付款方式”约定：甲方在混凝土浇筑前支付乙方预付款10万元整，混凝土浇筑完工后15日内结清乙方已供砼货款。第七条“供货方式”（一）约定：甲方每次要货时，必须提前24小时以商品混凝土订货单的书面形式通知乙方，写明浇筑时间、混凝土等级、数量和所用部位。由甲方指定专人与乙方调度联系，以乙方调度的电话记录为准。第十条“购货方责任（甲方）”（一）约定：甲方项目负责人李某某，项目负责人有权在本工程中签署供应计划表、结算、对账单、付款协议等合同文件和补充协议。合同第十二条“争议、违约与索赔”约定：甲、乙双方因合同发生争议时，应及时协商，协商不成时，可向德阳市仲裁委员会申请仲裁。

《供销合同》合同签订后，兴业公司依约供应了混凝土。2011年5月5日，岷川公司办公楼工程主体结构分部工程质量验收合格。该部分混凝土材料款已由李某某支付给兴业公司。

2011年9月6日，岷川公司（发包人）与吉祥建司（承包人）又签订《建设工程施工合同》一份，约定：吉祥建司承建发包人“精密加工轴承项目（1号生产车间）”工程，开工日期2011年9月12日，竣工日期2011年12月16日。兴业公司又向吉祥建司新承包的该工地供货，双方未签订书面合同。

2014年7月13日，李某某在兴业公司制作的《商品砼结算单》上签字，确认兴业公司于2010年12月-2011年5月、2011年9月、10月、11月、12月、2012年1月向岷川公司办公楼工程供应混凝土的数量、单价、总价、已收及支收货款。其中确定的已收货款为460000元，未收货款为335945元。

因对货款支付发生争议，兴业公司向德阳仲裁委员会申请仲裁，德阳仲裁委员会认为，《供销合同》项下兴业公司共向吉祥建司供应不同强度等级商砼共861立方米，价款为248710元，吉祥建司已支付460000元，《供销合同》项下应付商品砼价款吉祥建司已全部付清。故德阳仲裁委员会仲裁认为：兴业公司主张的未付货款因不属于德阳仲裁委员会仲裁管辖和本案审理范围，故不予支持，兴业公司可另案主张；收取仲裁费14344元，由兴业公司承担。

一审法院认为，兴业公司、吉祥建司均认可，兴业公司向岷川公司精密加工轴承项目（1号生产车间）供货，未签订书面合同。兴业公司陈述其向吉祥建司主张货款，是基于与李小刚之间的口头协议。则本案的争议焦点为：李某某达成口头协议的行为是否为职务行为，如果不是职务行为，是否构成表见代理。

一、关于李某某达成口头协议的行为是否为职务行为。

《供销合同》明确约定，李某某为吉祥建司指定的岷川公司办公楼工程的项目负责人，其权限仅限于岷川公司办公楼工程，该工程已于2011年5月5日验收合格。兴业公司未提交证据证明其与李某某达成口头协议时，李某某有吉祥建司授权，吉祥建司也未对李某某达成口头协议的行为进行追认。李某某的行为并非职务行为。

二、李某某达成口头协议的行为是否构成表见代理。

建设公司施工合同的承包人并非必然为买卖合同的当事人。从本案查明的事实看，加盖有吉祥建司合同专用章的《供销合同》已履行完毕，吉祥建司向李某某支付了款项，李某某向兴业公司支付了该《供销合同》项下的货款。《供销合同》明确约定了供货工程为岷川公司办公楼工程，限定了李某某在本工程作为负责人。《供销合同》中，李某某具有结算、支付的权利，是基于吉祥建司的授权，而非基于其特定身份。作为商事主体，兴业公司应尽审慎的注意义务。在签订、履行新的协议时，兴业公司应审查李某某的权限，其具有重大过失，不能认定为“相对人有理由相信行为人有代理权”，李某某的行为不构成表见代理，兴业公司向吉祥建筑公司主张权利，不予支持。生效的仲裁裁定已裁决14344元仲裁费由兴业公司承担，该仲裁裁定并未被撤销，兴业公司的该主张不属本案审查范围，对此不予审查。

依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回德阳市兴业混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费7520元，诉讼保全费2670元，共计10190元，由兴业公司负担。

二审审理查明的基本事实与原审无异，二审中，双方均未提交新的证据材料，本院对一审审理查明的基本事实予以确认。

本院认为，本案争议的主要焦点是：2011年9月之后，李某某的行为是否能代表吉祥建司，即兴业公司与吉祥建司是否建立买卖关系？

吉祥建司与兴业公司签订的《供销合同》约定：吉祥建司承建的岷川公司办公楼工程全部由兴业公司供应混凝土，该工程已于2011年5月5日验收合格。2011年5月6日-2011年9月18日期间，兴业公司未向吉祥建司供应混凝土。2011年9月至同年12月31日，兴业公司与李某某达成口头协议，约定由兴业公司继续向岷川公司的车间、过道等工程供应混凝土。兴业公司认为李某某代表吉祥建司，其民事责任应由吉祥建司承担。本院认为，《供销合同》中，明确李某某为项目负责人，有权在本工程中签署供应计划表、结算、对账单、付款协议等合同文件和补充协议，故李某某依据合同授权在岷川公司办公楼工程中有权代表吉祥建司进行结算。《供销合同》履行完毕后，兴业公司向岷川公司的车间、过道等工程供应混凝土是基于与李某某之间的口头协议，此时李某某的行为不能代表吉祥建司。第一，现有的证据显示，李某某虽系吉祥建司指定的岷川公司办公楼工程的项目负责人，但其权限仅限于岷川公司办公楼工程，且李某某并非吉祥建司的员工，其行为不属于履行职务行为；第二、李某某的行为也不符合表见代理的特征。首先，依据《供销合同》约定李某某权限仅限于岷川机械办公楼工程，该工程已于2011年5月5日验收合格，兴业公司未举证证明其与李某某订立口头协议时，李某某具有吉祥建司授权的权利外观。其次，李某某作为项目负责人，其身份具有临时性，而兴业公司与李某某达成口头协议时，是在办公楼工程验收合格后的四个多月，对此兴业公司应尽基本的审查义务，不能依据《供销合同》进行推论。另外，如兴业公司认为合同相对方是吉祥建司，在供货完毕（2011年12月31日）后可要求吉祥建司进行结算，但至2014年7月13日，兴业公司仍将结算单送给李某某签字。综上，李某某对办公楼工程以外的行为，属无权代理。

上诉人兴业公司认为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实”的规定，德阳仲裁委员会已认定了供货事实，兴业公司无须举证。本院认为，德阳仲裁委员会对《供货合同》以外的供货数量及价格并未审理，故（2015）德仲字第65号《裁决书》不能作为吉祥建司应支付货款的证据。且兴业公司提交的发货凭证中，有一部分显示工程名称：岷川机械厂（美丰），该工程不属于吉祥建司承建工程的范围；还有一部分是2011年12月16日之后的，依照岷川公司与吉祥建司签订的《建设工程施工合同》，此时1＃生产车间已竣工，按常理已不需要混凝土，且兴业公司未提交向1＃生产车间供应商品砼的具体数量，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，兴业公司应承担举证不能的法律后果。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人兴业公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7520.00元，由上诉人兴业公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　姚　峻

审判员　毛文婷

审判员　江　黔

二〇一七年六月十五日

书记员　张　怡