南充市华盛建筑工程有限公司、徐州市上信置业有限公司建设工程合同纠纷执行复议执行裁定书

文书内容

江苏省徐州市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2022）苏03执复137号

复议申请人（申请执行人）：南充市华盛建筑工程有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区。

法定代表人：唐文忠，该公司总经理。

异议人（被执行人）：徐州市上信置业有限公司，住所地徐州市贾汪区。

法定代表人：彭定太，该公司执行董事。

复议申请人南充市华盛建筑工程有限公司不服徐州市贾汪区人民法（2022）苏0305执异14号执行裁定书提出复议。本院受理案件后，依法组成合议庭审理本案，现已审查终结。

经审查查明，南充华盛建筑公司与徐州上信公司建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2017年2月23日，原审法院作出（2016）苏0305民初996号民事判决书，判决：一、徐州上信公司于本判决生效后十日内给付南充华盛建筑公司工程款300万元及利息5万元；二、徐州上信公司于本判决生效后十日内以房屋抵偿的方式给付南充华盛建筑公司工程款250万元；三、驳回南充华盛建筑公司其他诉讼请求。南充华盛建筑公司上诉后，本院于2017年8月31日作出(2017）苏03民终3948号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判决。南充华盛建筑公司提出再审申请后，2018年12月27日江苏省高级人民法院作出（2018）苏民申4796号民事裁定书，裁定：驳回南充华盛建筑公司的再审申请。

根据南充华盛建筑公司的申请，原审法院于2021年9月6日立案执行，案号为（2021）苏0305执2200号。

徐州上信公司向原审法院提出异议，该院另查明：南充华盛建筑公司对（2016）苏0305民初996号民事判决不服，上诉后，二审(2017）苏03民终3948号民事判决书于2017年9月6日邮寄送达所有当事人；南充华盛建筑公司未有证据证明自2017年9月以来至2021年9月6日，其就（2016）苏0305民初996号民事判决书的判项二向徐州上信公司联系过、协商过，也没有证据证明向原审法院申请执行过，徐州上信公司不认可申请执行人南充华盛建筑公司的所有答辩意见。

原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条，申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。本案申请执行人在异议人不认可其答辩意见的情况下，不能举证自2017年9月以来至2021年9月6日，其就（2016）苏0305民初996号民事判决书的判项二向徐州上信公司联系过、协商过，向原审法院申请执行过，不能证明存在申请执行时效中止、中断的情形，故申请执行人对被执行人丧失了强制执行保护其合法权益的权利。徐州上信公司的异议请求，具有事实和法律依据，理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、第二百四十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十三条第一款的规定，裁定对原审法院（2016）苏0305民初996号民事判决书判项二不予执行。

复议申请人南充市华盛建筑工程有限公司对上述裁定不服，向本院提出复议，请求：1、请求中院依法改判贾汪区人民法院于2022年3月2日作出的(2022)苏0305执异14号执行裁定书，并驳回异议人的异议申请，继续推进(2021)苏0305执2200号的案件执行程序；或发回重审。事实与理由：复议申请人就被复议申请人建设工程施工合同纠纷一案，依法申请强制执行，在执行过程中，被复议申请人提出以下执行异议，主要理由为复议申请人申请执行超过执行时效，该案件经原审法院审理认为：本案已经超过执行时效，并裁定：对本院(2016)苏0305民初996号民事判决书第二项不予执行，复议申请人认为：复议申请人申请强制执行没有超过执行时效，理由如下：一、从诉讼案件的时间上讲，复议申请人执行没有超过执行时效：复议申请人诉被复议申请人建设工程施工合同一案，复议申请人在2016年就施工合同依法诉讼到原审法院，该院在2017年2月23日作出了(2016)苏0305民初996号民事判决书，判决：1、被复议申请人在本判决生效后十日内给付复议申请人工程款300万元及利息5万元，2、被复议申请人于本判决生效后十日内以房抵款的方式给付复议申请人工程款250万元，3、驳回复议申请人其他诉讼请求。复议申请人不服一审判决依法诉讼到本院，本院于2017年8月31日作出(2017)苏03民终3948号民事判决书，依法驳回复议申请人的上诉请求，复议申请人不服中院判决，依法申请到江苏省高级人民法院，省高院于2018年12月27日作出(2018)苏民申4796号民事判决书，复议申请人收到省高院的裁定书时间为2019年1月16日，复议申请人认为申请执行的时间应该从2021年1月16日开始计算，虽然法律实行两审终审制，但复议申请人认为复议申请人对其判决结果不服一直在主张自己的权益，退一步将，即使从中院的判决计算起(中院判决时间为2017年8月31日，收到时间为2017年9月8日)，两年申请时间为2019年9月18日(加上十天的给付时间)，但复议申请人在2019年8月份与被复议申请人之间就房屋的过户等问题在四川南充航空宾馆内进行协商，起执行时效应从2019年8月份重新计算。二、在复议申请人申请执行前，复议申请人与被复议申请人多次沟通房屋过户问题。1、为了尽快能够将涉案的房屋进行过户，复议申请人的代理人周忠祥多次找到被复议申请人的代理人胡志勇沟通过，且沟通的次数不低于20次，其中在徐州市老年医院内，复议申请人的代理人周忠祥和被复议申请人的代理人胡志勇之间进行沟通，其次大多数都是在被复议申请人的代理人胡志勇的办公室进行协商，对于是否两代理人真实沟通的情况，复议申请人的代理人可以申请测谎鉴定。为什么在协商后没有及时申请执行，是因为双方的协商结果的均是向好的方向发展，所以没有申请执行。2、在2018年1月24日复议申请人的代理人周忠祥与被复议申请人的代理人胡志勇一起乘飞机到四川南充市去协调关于将涉案的以房抵款的250万元房屋过户的问题，当日到达南充市一起住进了四川民航大厦宾馆，并通知复议申请人的负责人之一雷仕明及复议申请人的代理人张泽进一起在茶社协商关于过户的问题，并在第二天乘飞机返回徐州，对于在南充协商的情况，被复议申请人的代理人胡志勇是知情的。三、在2018年12月14日三方(复议申请人、被复议申请人、徐州宝业公司)曾经达成协议。协议内容为：复议申请人拖欠徐州宝业混凝土公司的材料款，由被复议申请人进行偿还，上述协议虽然没有对涉案的房屋作出决定，但从该协议中可以得出，三方都正在积极协商解决问题。四、关于以房抵款的执行时效。对于以房抵款实质以房屋所有权的方式抵给复议申请人，至于复议申请人什么时候去主张自己的房屋权益，应不受执行时效的限制，结合诉讼时效制度的法理基础及法律和司法解释规定，复议申请人认为，之所以被复议申请人关于复议申请人的执行请求应适用执行时效，并认定其执行请求已过执行时效的认定错误，具体理由如下：复议申请人诉讼为给付之诉，但判决的第二项内容实质为确认之诉。复议申请人向法院提出的诉讼请求是请求给付工程款，但法院的判决第二项则为以房抵款，可见，法院对第二项的判决为确认之诉的判决，但如前所述，本案第二项判决并非给付之诉，被复议申请人作为第二项判决确认之诉的相对方，无权援引执行时效进行抗辩。五、又因涉案的房屋被铜山法院查封，复议申请人认为没有再申请执行的必要，但后期铜山法院查封了复议申请人在贾汪区住建局的担保金，复议申请人认为铜山法院不可能再查封被复议申请人的房屋，故复议申请人才申请执行。六、在2019年期间，复议申请人的负责人雷仕明、廖进、代理人周忠祥曾将执行申请书一起递交给贾汪法院执行局副局长，副局长并将申请书递交给在场的其中一名书记员，名王禹舒，在递交给书记员王禹舒时，复议申请人的负责人雷仕明、廖进均在场。复议申请人认为虽然当场没有办理执行登记相关手续，但复议申请人确实通过法院向被复议申请人主张权利。七、被复议申请人在执行异议书也提到“期间曾多次催促复议申请人尽快将其已查封的属于被复议申请人的房产办理过户手续”。从被复议申请人的异议申请书中也能得出双方对房屋的过户进行多次协商，至于双方协商的结果，被复议申请人并没有明确拒绝不予履行生效判决，双方协商的结果均是在怎么能够将涉案的房屋直接过户到复议申请人其他的债权人名下。八、复议申请人的负责人雷仕明与廖进在2018年、2019年、2020年、2021年也多次到贾汪并到被复议申请人的办公室与被复议申请人的陈主任沟通多次，协商如何将涉案的房屋进行过户。其中有一次被复议申请人的会计杨银也在场(有车票为证)。九、复议申请人认为一审法院程序错误，在执行异议听证过程中，为了证明复议申请人的执行时效没有超过，复议申请人向一审法院提出要求调查复议申请人的负责人雷仕明、廖进、代理人周忠祥与被复议申请人的负责人关红(原法定代表人)、陈小军(办公室主任)、陈鑫彬(原法定代表人)通话记录，进一步证明复议申请人多次向被复议申请人主张权益，一审法院负责听证法官认为，听证阶段无法调查或出具调查令，复议申请人也向原执行法官主张调查或出具调查令，原执行法官认为，该案件正在进行听证，应由负责听证的法官调查，后均没有调查或出具调查令，《中华人民共和国民事诉讼法》规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，法院在当事人已经将该证据线索提交法院，书面说明不能自行收集证据原件的原因且申请法院调取的情况下，不予准许该调查取证申请的做法属程序违法。综上所述，一审法院的判决是错误的，请求中院依法改判原审法院于2022年3月2日做出的(2022)苏0305执异14号执行裁定书，并驳回异议人的异议申请，继续推进(2021)苏0305执2200号的案件执行程序；或发回重审。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。本案中，复议申请人南充市华盛建筑工程有限公司主张其在二审判决生效后，在申请执行时效内多次找到被执行人协商，应适用上述法律有关诉讼时效中止、中断的规定，但其并未提供足够证据以证实其就判决第二项的履行在申请执行时效内与徐州上信公司协商过，或向原审法院申请执行过，徐州上信公司亦不认可复议申请人的答辩意见。经本院系统关联案件，亦没有查到2021年9月6日前复议申请人申请执行的信息。其申请执行已经超过上述法律规定的执行申请时效。另，复议申请人主张本案诉讼为给付之诉，但判决第二项为确认之诉，不受执行时效的限制。本案执行依据（2016）苏0305民初996号民事判决第二项内容为“徐州上信公司于本判决生效后十日内以房屋抵偿的方式给付南充华盛建筑公司工程款250万元；”，只是给付形式为以房屋相抵，而非诉讼性质的变化，复议申请人主张第二项为确认之诉，不受执行时效的限制，系其理解错误，没有法律依据。综上，复议申请人南充市华盛建筑工程有限公司的复议理由，证据不足，没有事实和法律依据，本院不予采纳，原审法院的裁定并无不当。

综上所述，复议申请人南充市华盛建筑工程有限公司的复议请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

维持徐州市贾汪区人民法（2022）苏0305执异14号执行裁定；驳回复议申请人南充市华盛建筑工程有限公司的复议申请。

本裁定为终审裁定。

审判长　　王平华

审判员　　杜　林

审判员　　王　青

二〇二二年六月六日

书记员　　王　炎