稷山县稷峰金银河宾馆与运城世耀建筑装饰工程有限公司、***合同纠纷二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)晋08民终1075号

上诉人（原审原告、反诉被告）：稷山县稷峰金银河宾馆，住所地：稷山县城108国道东段北，统一社会信用代码92140824MA0JN6WA1D。

经营者：陈建东，男，1975年1月15日出生，汉族，住稷山县。

委托诉讼代理人：吴建东，山西圣剑律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：运城世耀建筑装饰工程有限公司，住所地：运城市运城经济开发区禹都十三区瓷砖精品街西第29间门面房，统一社会信用代码91140800MA0JY82P9N

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：邵佩玲，运城市盐湖区北城法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：韩军龙，男，1945年11月28日出生，汉族，住山西省夏县。

上诉人（原审被告）：***，男，1980年3月20日出生，汉族，盐湖区人，住运城市运城经济开发区。

委托诉讼代理人：郭雪娟，运城市盐湖区北城所法律服务所法律工作者。

上诉人稷山县稷峰金银河宾馆（以下简称金银河宾馆）因与上诉人运城世耀建筑装饰工程有限公司（以下简称世耀建筑装饰公司）、***合同纠纷一案，不服山西省稷山县人民法院（2019）晋0824民初1276号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，上诉人金银河宾馆的经营者陈建东及其委托诉讼代理人吴建东，上诉人世耀建筑装饰公司的委托诉讼代理人邵佩玲、韩军龙，上诉人***的委托诉讼代理人郭雪娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金银河宾馆的上诉请求：1、依法撤销（2019）晋0824民初1276号民事判决第三项；2、依法增判世耀建筑装饰公司和***连带赔偿因违约给金银河宾馆造成的其他经济损失43.8万元；3、由二被上诉人承担本案一二审诉讼费。事实与理由：一审认定工程质量问题过于苛刻，凭金银河宾馆的证据完全可以认定对方施工部分存在严重质量问题，上诉人的损失应予支持。1、一楼浴区的质量问题。一审中上诉人当庭提供的录音资料，以及对被上诉人申请出庭证人的询问，还有当庭播放的漏水渗透到地下一层的场景，足以证实被上诉人所施工的浴区存在严重质量问题，无法正常使用；2、三楼、四楼“半拉子”工程的质量问题。在上诉人提供的视频中，明显可见三楼、四楼所有房间存在安全隐患，根本不能使用，需全部拆除，卫生间等也存在质量问题；三、一楼浴区和三、四楼主题房的损失问题。因浴区需拆除重建，结合上诉人与被上诉人之间的合同，参照新合同，损失计算为20万元。三、四楼主题房质量问题，上诉人重做施工多开支23.8万元，两项合计43.8万元，应予赔偿。

世耀建筑装饰公司和***辩称，金银河宾馆上诉状没盖单位公章，视为未上诉。金银河宾馆一审申请对质量进行鉴定，后来撤回鉴定，请求赔偿损失没有法律依据。

世耀建筑装饰公司和***的上诉请求：撤销（2019）晋0824民初1276号民事判决，驳回金银河宾馆对世耀建筑装饰公司和***的诉讼请求。改判金银河宾馆支付世耀建筑装饰公司工程增项费用和剩余工程款共计191570元；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，依法应予撤销。1、原审判决把韩军龙列为***的委托代理人错误；2、一审认定世耀建筑装饰公司违约并承担违约责任明显偏袒金银河宾馆，同时判决***承担连带责任，也是认定事实错误。2018年9月5日，双方再次签订《补充协议》约定，金银河宾馆于2018年9月10日再支付世耀建筑装饰公司2万元人民币，同时约定完工日期为2018年9月12日，但金银河宾馆没有按照约定足额付款，而是于2018年9月16日付款10000元，且正是因为付款迟延造成工期延期，同时因项目增项太多，都是工期迟延的原因，被上诉人违约在先，一审判决上诉人承担25万元违约责任与事实不符；3、一审判决***承担连带责任与事实不符，属错误认定。***是世耀建筑装饰公司的法定代表人，该公司是有限责任公司，不是个人独资公司，本案工程款只是汇入***的账户，但全部用于该项工程，被上诉人也有部分款是支付给上诉人公司员工的。***财产和公司财产不存在混同情形，也不存在另立账户的情形，只是为了工程进度取款方便，该款项全部用于工程，不应承担连带责任；4、原审未支持剩余工程款68000元和增项工程款123570元错误。二、原审判决适用法律错误，应予以撤销。原审认定上诉人违约，判决上诉人承担责任错误。三、原审判决程序违法，应予撤销。本案证据繁多，案件复杂，依法应适用普通程序审理，审理时间超过6个月审限，程序违法。

金银河宾馆辩称，原审把韩军龙列为***的代理人，属笔误，不属于程序错误；因世耀建筑装饰公司施工现场管理混乱，经常无人施工，工程无进度等情形，在这种情况下，答辩方认为世耀建筑装饰公司根本不可能按期完工，因此才拖付工程款，除此之外答辩人一直按约定付款，并无违约；世耀建筑装饰公司自拟的工程增减项的内容，均是施工图纸中所列内容，均应由世耀建筑装饰公司负责，不存在增项；本案除了答辩人提供的设计图纸，世耀建筑装饰公司再未提供任何有关设计变更文件、工程签证单、以及工程量确认书等书面材料，世耀建筑装饰公司自行拟制的增减项变更单，答辩人不予认可。

金银河宾馆一审法院请求：1、判决被告立即赔偿因违约给原告造成的各项经济损失96万元；2、由被告承担本案的一切诉讼费用。

世耀建筑装饰公司一审反诉请求：1、请求依法判令被反诉人支付装修工程款68000元及增项装修工程款123570元；2、由被反诉人承担本案的本诉和反诉费用。

一审法院认定事实：2018年7月1日原告金银河宾馆与被告世耀建筑装饰公司签订装修合同，约定由被告世耀建筑装饰公司负责对金银河宾馆一楼浴区、三、四楼主题房以及五楼的过道进行装饰装修，工期75天，自2018年7月1日至2018年9月15日，被告世耀建筑装饰公司包工包料。2018年8月4日，原告金银河宾馆与被告世耀建筑装饰公司签订《工程变更单》，宾馆停业全面进行装修，工期改为2018年9月5日完工，被告世耀建筑装饰公司于2018年9月5日再次承诺截止9月12日全面完工，工程总价款428000元，原告陆续给被告***个人账户汇款、被告公司工程负责人现金共计362500元，后因装修双方发生纠纷。原告于2018年10月8日以书面方式向被告送达解除合同通知书。原告金银河宾馆于2019年5月14日申请对被告世耀建筑装饰公司改造装修原告金银河的浴区存在的质量问题进行鉴定，并对因质量问题给其造成的经济损失进行评估，后于2019年7月22日撤回鉴定申请。原告金银河宾馆于2019年5月14日向本院提出财产保全，请求对被告世耀建筑装饰公司、***的银行存款960000元予以冻结并提供担保，本院于2019年5月22日做出(2019)晋0824民初1276号民事裁定书对二被告的账户予以冻结。另查明，反诉原告世耀建筑装饰公司于2019年8月8日向本院提出反诉请求，请求反诉被告金银河宾馆支付其装修工程款68000元及增项装修工程款123570元。

一审法院认为，本案争议焦点：1、原告请求二被告赔偿各项损失是否应予支持；2、被告***是否承担连带责任；3、反诉原告世耀建筑装饰公司请求反诉被告金银河宾馆支付工程款191570元是否应予支持。本案原告金银河与被告世耀建筑装饰公司签订的装修合同系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照合同约定履行各自的义务。合同约定本案被告世耀建筑装饰公司装饰装修原告金银河宾馆三楼、四楼的主题房工程，以及一层浴区的装饰装修工程，在履行合同中，原告金银河宾馆因工程存在质量问题请求被告世耀建筑装饰公司赔偿其损失，依据民事诉讼法规定，当事人请求由于工程质量问题给其造成财产损失的,属于专门性问题，应依法进行鉴定，但是原告金银河在诉讼中虽提出鉴定申请，后又对鉴定申请予以撤回，致使其所请求的工程质量问题及损失无法确定，故应对其撤回鉴定请求损失无法确定承担法律后果。原告所请求的因工程质量问题造成的损失本院不予考虑。

关于原告金银河宾馆请求的被告世耀装饰公司延期交工给原告造成损失的请求，本院认为，本案原告金银河宾馆与被告世耀装饰公司方代表李俊杰（李杰）代表被告世耀装饰公司签订的《补充协议（二）》，约定“本人李杰受世耀公司法人***委托作出如下承诺，金银河工程2018年9月12日全面完工，超出工期世耀装饰自愿赔偿甲方人民币壹万元每天（赔偿方式为现金壹万元一天），截止到甲方正式营业，特写此承诺”，该协议是2018年9月5日签订，距约定完工时间12日仅一周时间，被告承诺可以完工，但签订协议后并未完工，后原告金银河宾馆于2018年10月8日解除合同，且该一万元是被告世耀装饰公司方认可的给原告金银河宾馆造成的可得利益损失。原告金银河宾馆提供的正式营业后的会计凭证等证据，证实了原告主题房实际开始营业的时间为2018年12月4日。因此，被告世耀装饰公司违约期限应从双方最后一次约定被告完工时间，2018年9月12日的次日起至原告金银河宾馆向被告世耀装饰公司提出解除合同之日2018年10月8日止，共计25天。可视为被告世耀装饰公司共违约25天，按双方约定每天10000元违约金为250000元。双方当事人关于违约金的约定，系双方真实意思表示，完全出于自愿，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应为对原告延迟经营期间可得利益的赔偿，故该请求依法予以支持。

关于被告***是否承担连带责任，本院认为，原告金银河宾馆向被告世耀装饰公司支付的工程款均是汇入至被告***的账户，***作为公司法定代表人及股东，与公司财产混同。依据《公司法》第二十条之规定:公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司责权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任；第一百七十一条：公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。本案被告***作为被告世耀装饰公司的法定代表人，本应监督公司财务按照公司法规定严格执行，以保持公司独立法人地位，但其将本应该由公司收取的款项指定存入其个人账户，应视为被告***与被告世耀装饰公司存在股东和公司财产混同情形，其行为违背了法人制度设立的宗旨和诚实信用原则。故被告世耀装饰公司、被告***对公司的债务应承担连带清偿责任。

关于反诉原告世耀装饰公司请求反诉被告金银河承担其剩余工程款65500元及增项装修工程款123570元共计191570元。本院认为，本案依据1、双方2018年7月份签订的《世耀装饰工程合同书》约定：“合同约定工程总款428000元，具体付款方式1、首期款：工程进场前三天付13万元建筑工程款开始；2、一楼浴区框架做完，浴区安装工程前付70000元；3、浴区完成，主题房开工前，甲方（原告）支付乙方（被告）100000元，开始施工；4、主题房安装工程开始前甲方（原告）再支付乙方（被告）70000元工程款，直到完工甲方再付30000元；5、余款28000元，完工3个月后付清。注：工程完工并验收，乙方给甲方签订保修合同。”按照上述约定内容，原告分别于2018年7月1日向***尾号为5438的账户汇款13万元、8月6日分两笔汇款5万元、5万元，合计10万元，8月18日汇款7万元、9月5日汇款45000元及5000元现金、9月16日10000元现金、9月17日2500元现金，共计付款362500元，且反诉原告世耀装饰公司亦当庭认可。余下未付款项，因反诉原告世耀装饰公司未履行完剩余工程，反诉原告也未对该剩余工程量及增项部分予以鉴定，本院无法确定数额，故反诉原告世耀装饰公司的诉求本院不予支持。

关于反诉原告主张的增项装修工程款的请求是否应予支持，反诉原告世耀装饰公司与反诉被告金银河签订的合同已明确约定按图纸（效果图）施工，所谓的增项本就是设计图纸中所包含项目，均应由被告负责。

所谓增项是相对于已经签订的施工合同内容而言，为此，必须首先要界定施工合同中的工程内容，在此基础上，才可以理清增项的工程量。本案原、被告双方所签订的《世耀装饰工程合同书》在合同最后，由被告亲笔备注的第2点：必须按图纸施工，施工图纸中浴区大树、客房床垫、布草不归乙方（被告）负责，其余任何装饰都为乙方（被告）负责。被告所自拟的工程增项的内容，均是施工图纸中所列内容，根据合同约定，均应由其负责。

反诉原告世耀装饰公司所称“每次增项都是陈建东提出来要求反诉人的工地负责人张某进行增减，并声称已经和设计师沟通过了”，但都增加了哪些项目，作为出庭作证的证人张某并未陈述具体增项内容，亦无其他证据证实其主张，同样作为证人出庭又是工程设计师的李俊杰，并未认可所提增项都是原告负责人陈建东提出。且在陈建东当庭就被告所提供的增项单中的项目当庭向李杰发问，如，问被告世耀建筑装饰公司所列的第一项“桑拿板收口条”的情况是不是因为被告没有按施工规范将所粘贴瓷砖贴到顶部而由其自行用桑拿板将其切割收口，李杰并未否认该事实。另，为便于施工，将原本的窗户拆除运送垃圾，本应恢复原貌，却作为了增项。等等类似的情形。被告世耀建筑装饰公司所提供的金银河宾馆增减项变更单落款时间是2018年9月20日，距约定的完工时间已经超过八天，该增减项变更单亦未经原告签字确认，原告对以上内容不予认可。

反诉原告所提增项是在约定完工时间之后提出，根本原因在于反诉原告公司人员管理、施工技术等问题多次返工造成亏损，该亏损应由反诉原告自行承担。

根据原告金银河宾馆提供的录音，该变更单是因为工程在未完工的情况下，被告财务告知已经亏损而后编制的。且反诉原告当庭称签订合同时的所谓的工程预算单根本不存在，合同虽有该条款，但实际反诉原告未向反诉被告提供书面预算单，更没有经过反诉被告的签字认可，且当庭也未提供。

若在施工过程中出现增减项，双方针对变更事项肯定会通过书面文件确认，根据变更事项内容或变更参与单位不同，会提供以下文件，诸如：设计变更文件、工程签证单、工程联系单、工程洽商记录、工程量确认单等等。原告向法庭提供了被告的设计图纸（效果图），除此之外，被告再未提供任何有关设计变更文件、工程签证单、以及工程量确认单等书面材料。被告作为证据向法庭提供的是其自行拟制的增减项变更单，且该变更单不是在工程施工过程中提出，也未经原告方的确认认可，其与事实不符。

综上，原告按合同约定向被告支付了工程进度款，被告却未按合同约定时间完工，已构成根本违约。因被告的根本违约给原告造成的损失应由被告承担，以上证据证实了被告运城世耀建筑装饰工程有限公司所提增项与事实不符，本应是设计图纸中包含。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第十二条、第三十七条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百七十一条之规定，一审判决如下：一、被告运城世耀建筑装饰工程有限公司（反诉原告）于判决生效后十日内支付原告稷山县稷峰金银河宾馆（反诉被告）迟延履行违约金250000元，被告***承担连带责任；二、驳回反诉原告运城世耀建筑装饰工程有限公司的诉讼请求；三、驳回原告（反诉被告）稷山县稷峰金银河宾馆的其他诉讼请求。案件受理费13400元，减半收取6700元，保全费5000元，共计11700元。由原告稷山县稷峰金银河宾馆（反诉被告）承担8653元，被告运城世耀建筑装饰工程有限公司（反诉原告）、***承担3047元。反诉案件受理费2065元，由被告（反诉原告）运城世耀建筑装饰工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人均未提供新证据。

二审查明：韩军龙一审时系世耀建筑公司的委托诉讼代理人，一审判决将韩军龙写为***的代理人，应予纠正。2018年6月金银河宾馆与世耀建筑装饰公司签订了《装修合同》，约定了工程名称、工期、质量、违约责任等，同时约定，工期为75天，超出工期世耀建筑公司自愿赔偿金银河宾馆每天人民币10000元。2018年9月5日，双方在《补充协议（二）》中约定，世耀建筑公司承诺2018年9月12日全面完工，超出工期世耀建筑装饰公司自愿赔偿金银河宾馆人民币壹万元每天（赔偿方式为现金壹万元一天），截止到金银河宾馆正式营业。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。

本院认为，根据双方当事人上诉及答辩意见，本案双方争议焦点如下：金银河宾馆请求质量损失赔偿是否应支持；一审认定世耀建筑装饰公司承担违约赔偿金是否合理；世耀建筑装饰公司请求剩余工程款和增项工程款是否应当支持；***是否应承担连带责任。

关于金银河宾馆主张的工程质量损失赔偿，因其一二审均未提供质量瑕疵和造成损失的鉴定依据，无法认定是否存在质量问题及实际损失数额，故一审未支持金银河宾馆提出的质量损失请求，并无不当。

关于世耀建筑装饰公司是否应当承担违约责任的问题。金银河宾馆和世耀建筑装饰公司在《装修合同》及《补充协议（二）》中均对不能按期完工的赔偿约定为赔偿人民币1万元每天，根据《补充协议（二）》，涉案工程应在2018年9月12日全面完工，世耀建筑装饰公司承诺超出工期自愿赔偿人民币1万元每天，截止到金银河宾馆正式营业。该约定是双方真实意思表示，原审判令世耀建筑装饰公司承担相应违约责任，并无不当。

关于世耀建筑装饰公司请求剩余工程款和增项工程款的问题。因世耀建筑装饰公司未全部完成涉案工程，双方亦未对已完成工程量进行确认，未对工程款进行结算，无法确认已完工程欠款，故其请求支付剩余工程款一审未予支持并无不当。关于增项工程，双方没有签订书面协议，亦没有确认工程量，故原审未予认定，并无不当。

关于***是否应承担连带责任的问题。***作为公司法定代表人，在本案施工过程中，金银河宾馆将部分工程款支付给***本人账户，系涉案工程款的支付方式，世耀建筑装饰公司认可收到该工程款，且世耀建筑装饰公司和***均认可该款项用于涉案工程，故不存在公司法第二十条规定的滥用公司法人独立地位损害公司债权人利益的情形，一审认定***和世耀建筑装饰公司存在股东和公司财产混同情形，属适用法律不当，应予纠正。

综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山西省稷山县人民法院（2019）晋0824民初1276号民事判决第二项；

二、撤销山西省稷山县人民法院（2019）晋0824民初1276号民事判决第一项、第三项；

三、运城世耀建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付稷山县稷峰金银河宾馆迟延履行违约金250000元。

四、驳回稷山县稷峰金银河宾馆原审其他诉讼请求。

五、驳回稷山县稷峰金银河宾馆和运城世耀建筑装饰工程有限公司二审其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13400元，减半收取6700元，保全费5000元，共计11700元。由原告稷山县稷峰金银河宾馆承担8653元，运城世耀建筑装饰工程有限公司承担3047元。反诉案件受理费2065元，由运城世耀建筑装饰工程有限公司负担；二审案件受理费15795元，由稷山县稷峰金银河宾馆负担7870元，运城世耀建筑装饰工程有限公司和***负担7925元。

本判决为终审判决。

审判长　　程丽珍

审判员　　任志敏

审判员　　李满良

二〇二〇年七月十日

书记员　　李亚林