某某与贵州省凯里路桥工程公司、黔东南州畅达交通建设投资集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)黔民终160号

上诉人（原审原告）：***，男，苗族，1964年3月17日生，住凯里市,现住凯里市。

委托代理人：杨光英，女，苗族，1967年8月15日生，住凯里市,现住凯里市，***之妻。

委托代理人：潘斌，贵州省黔东南合力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州省凯里路桥工程公司。住所地凯里市北京西路**。

法定代表人：许汝文，该公司经理。

委托代理人：杨祖建，男，侗族，1977年3月16日生，住凯里市，该公司职工。

委托代理人：石达洁，男，侗族，1987年4月8日生，住贵州省从江县，该公司职工。

被上诉人（原审被告）：黔东南州畅达交通建设投资集团有限公司，，住所地凯里市迎宾大道交通大厦**

法定代表人：陈俊，该公司董事长。

委托代理人：张德金，贵州洲联合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黔东南苗族侗族自治州交通运输局，，住所地凯里市迎宾大道交通大厦**

法定代表人：吴汉碧，该局局长。

委托代理人：张光华，贵州洲联合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：夏文雄，男，汉族，1971年2月21日生，住榕江县，现住凯里市。

被上诉人（原审被告）：宁磊，男，汉族，1971年8月9日生，住贵州省剑河县，现住凯里市。

被上诉人（原审被告）：***，男，水族，1973年2月16日生，住凯里市。

上诉人***因与被上诉人贵州省凯里路桥工程公司（以下简称“凯里路桥公司”）、黔东南州畅达交通建设投资集团有限公司（以下简称“畅达公司”）、黔东南苗族侗族自治州交通运输局（以下简称“黔东南州交通局”）、夏文雄、宁磊、***建设工程施工合同纠纷一案，不服黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销（2015）黔东民初字第72号判决。2、改判黔东南州交通局承担工程发包监督管理上的行政责任；改判被上诉人凯里路桥公司退还上诉人合同风险保证金58万元、扣工程款16万元与行政罚款2万元；改判夏文雄、宁磊非法转包盘剥工程管理费的行为违法，并退回截留的工程款2,615,703.5元；改判***返还收取原告的保证金60万元；改判凯里路桥公司和畅达公司对上述款项承担连带责任，或发回重审。事实与理由：

一审判决对原告应得工程款数额未查清。根据上诉人与凯里路桥公司、畅达公司三方签字认可的工程量第一期至第五期计量支付报表，上诉人完成的工程量共计4,821,356.9元，根据计量报表申请批复单可知，业主在拨付工程款的时候已经扣除五期的保证金、税收、管理费合计2,004,864.9元，一审未予审查，又判决扣除上述项目的相应费用错误。2、凯里路桥公司提供的2014年10月15日拨款单显示扣款10万元，2014年12月11日拨款单显示扣个人借款6万元，属原告应得的工程款，一审对此未予查清。3、工程量汇总表不能作为结算上诉人工程量的依据。首先，畅达公司和凯里路桥公司签订的合同，合同总价为12,681,430元，***作为实际施工人，应以上述合同总价计算工程款。一审法院按照未经测量核算的工程量汇总表作为本案结算依据错误。其次，在不能查清工程量的情况下，一审法院应委托有资质的第三方对工程造价进行评估。

二、一审判决对下列事实认定错误。1、一审法院对凯里路桥公司与夏文雄签订的《内部施工责任书》、宁磊与***签订的《工程内部承包协议》不予审查错误。2、一审法院对上诉人已完成工程量仅认定了4,685,755.98元错误，另有200多万元未计算错误。3、一审法院未采信上诉人一审提交的“回复信访意见”错误，并且对黔东南州交通局应承担的监督管理上的行政责任未予认定错误。

三、一审程序存在瑕疵。1、一审判决认为凯里路桥公司、夏文雄、宁磊、***之间的协议无诉权，违反最高人民法院司法解释和相关法律规定。2、一审判决上诉人对***收取上诉人的60万元工程保证金另案起诉，有悖民事诉讼法适用意见第二百四十七条的规定。

四、一审法院未支持上诉人关于逾期付款利息150万元错误。本案工程已完工并竣工验收合格，根据最高人民法院司法解释的规定，被上诉人应支付欠付工程款利息。

二审庭审中，***将第一项上诉请求的金额变更为4,651,328.5元，但其未在本院依法指定的交费期限内补交上诉费，故对其增加的数额部分，本院不予处理。

畅达公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉、维持原判。1、答辩人与上诉人无合同关系，答辩人也未拖欠承包人凯里路桥公司工程款，并且通过各方现场计量，一致签字确认上诉人完成的工程量为4,685,755.98元，上诉人自认收到工程款3,232,887元，加上夏文雄、凯里路桥公司代付的农民工工资以及应当扣除的材料款、税金、质量保证金等共计749,720.96元后，上诉人实际已经超额领取几十万元，不存在上诉人被拖欠工程款的事实。因此，上诉人要求答辩人承担支付工程款的连带责任无依据。2、答辩人未收取上诉人的任何款项，对上诉人主张的合同风险保证金等无返还义务。

凯里路桥公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1、58万元履约保证金是宁磊向路桥公司交纳的，与上诉人无关，上诉人要求答辩人直接退还该笔款无依据。2、因2014年1月26日夏文雄向答辩人借款618,000元，故2014年10月15日和2014年12月11日拨款分别显示的扣款10万元和6万元属夏文雄向答辩人归还上述借款应扣除的款项，与上诉人无关。3、2万元罚款因业主畅达公司收取与答辩人无关。4、上诉人无证据证明其关于建设方、承包方、监理方已认可其完成的工程量计价款为11,127,247.3元的主张，依法应承担举证不能的后果。5、上诉人完成的工程量4,685,755.98元是经上诉人、驻监办、监管部三方共同收方核实的，符合法律法规和行业规定。6、上诉人已收的工程款超过其实际完成的工程量，其关于逾期利息的诉请无事实和法律依据。

宁磊二审辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、上诉人主动要求组织工程量验收并签字确认其完成的工程量为4,685,755.98元。该数额扣除上诉人应交的税金、质保金资料费、管理费，夏文雄代付的民工工资，答辩人支付上诉人的3,232,887元、20,000元油卡和25,000元现金，凯里路桥公司代付的农民工工资，并扣除业主方罚款之后，上诉人已超领62万余元，即使再抵扣上诉人交的58万元保证金，其仍超领了部分工程款。因此，不存在答辩人盘剥截留工程款260多万元的情况。2、答辩人与上诉人无合同关系，双方已就上诉人实际完成的工程量以中标价结算完毕，并且还超付，不存在通过转包工程谋利的事实。

夏文雄二审中的答辩意见与宁磊一致。

***二审中未向本院提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告凯里路桥公司、畅达投资公司、黔东南州交通局按照合同结算价款支付原告工程款7,894,360.30元；支付利息150万元；退还合同保证金58万元。2、依法判令被告宁磊和***与原告签订的《工程内部承包协议》无效并返还收取原告工程定金60万元。3、判决被告承担诉讼费用。4、请求重新对工程量及价款进行核算。

一审法院认定事实：2013年6月，为实施镇远县羊场经高过河至尚寨公路改建工程，业主方畅达公司面向社会进行招投标。2013年6月28日凯里路桥公司中标后，双方于2013年7月20日签订《合同协议书》，约定由畅达公司将镇远羊场经高过河至尚寨公路改建工程（K0+000-K9+396）及支线作为第一标段发包给凯里路桥公司施工，合同价12,681,430.00元。后凯里路桥公司以“内部承包”的名义把该工程转包给夏文雄（夏文雄并非凯里路桥公司员工），并决定组建“贵州省凯里路桥工程公司镇远县羊场经过高过河至尚寨公路改建工程路基一标项目部”，双方于2013年12月17日补签了一份《内部施工责任书》，并约定项目部实行承包责任制、自担风险、自负盈亏。夏文雄作为实际项目执行人，委任宁磊作为工地技术负责人并负责招施工队伍及工地施工管理等工作。

2013年7月3日，宁磊与***签订《工程内部承包协议》，约定“…甲方（宁磊）将上述工程全部委托乙方（***）施工、管理。乙方包工包料包机械完成该工程的全部施工内容。甲乙双方都同意甲方和畅达公司签订的合同价格为双方计算的基数。…甲方收取工程中标价12,681,430.00元实际款中的292万元的业务管理费。…所有工程税费（包括路桥公司2%的挂靠费）均由乙方负责”。并约定“如有设计变更，除去所有成本，甲乙双方按4:6分成，若变更超过300万元，多出的部分除去所有成本开支外，甲乙双方按5:5分成”。

2013年7月4日，***作为甲方、***作为乙方签订《工程内部承包协议》，协议内容除另行约定“甲方收取工程中标价12,681,430.00元实际款中的370万元的业务管理费”及“如有设计变更，除去所有成本，甲方按25%分成”外，其余条款约定同宁磊和***之间签订的《工程内部承包协议》一致。

***与***签订《工程内部承包协议》后开始自行组织施工。2014年8月5日，***因突发脑血栓生病住院，后由其妻子杨光英继续组织施工直到2015年2月春节前，剩余工程由其他施工队伍继续施工。***退场后，其妻杨光英请人汇总此前已施工的工程量并制作成五期计量支付报表，经施工方（含杨光英）、监理方、业主方三方共同收方核算，形成《镇远县羊场经高过河至尚寨公路改建工程一标段已完成工程量汇总表》（以下简称《工程量汇总表》）。根据该表，***第一至五期计量报告汇总表中记载“到本期末完成金额”累计已完成的工程量数据为4,841,366.83元，另加未计量部分170,937.35元，扣除第一期中已重复计量的320,548.20元及不合格路基调整费用6,000元，实际完成金额为4,685,755.98元。

一审另认定事实：2014年1月29日至10月30日期间，宁磊分七次转交给***工程款232万元，后又两次追加45万元和462,887元，共计3,232,887元。2015年2月,夏文雄代***付民工工资等1,214,003元，凯里路桥公司代付工人工资22,450元。上述已支付给***的款项中并未扣除***应承担的税费、资料费、管理费、质保金等费用。一审庭审中，各方均认可该工程应扣除的税费及其他规费标准为：税费7%、资料费2%、管理费2%、工程质量保证金5%。此外，宁磊主张还应从工程款中扣除3%的民工工资保证金。

2013年7月18日，***交给宁磊581,571元，其中58万元作为履约保证金，另外的1,571元系偿还宁磊代***支付的私人招待费用。2013年11月11日，宁磊把作为履约保证金的58万元转交给凯里路桥公司。2013年7月2日，***向***出具《收条》一张，收取***支付的“工程款”60万元。

一审法院认为，本案争议焦点是：一、本案所涉及的相关合同及其法律效力是否全部属本案审查范围？二、原告已完成的工程量是多少？本案所涉及的工程量是否需要重新核算？三、被告方主张抵扣的相关税收及费用是否应由原告承担并抵扣工程款？原告已领取的费用是否已超过其实际应得的工程款数额？四、原告的各项诉讼请求是否应得到支持？

一、关于“本案所涉及的相关合同及其法律效力是否全部属本案审查范围”的问题。一审法院认为，原告起诉及庭审辩论时认为凯里路桥公司与夏文雄签订的《内部施工责任书》、宁磊与***及***与***签订的《工程内部承包协议》中，承包人均无相应的建筑资质，违反法律的规定，都应属无效合同。《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》均明令禁止转包建筑工程，转包合同因违反法律的强制性规定而无效。但是，根据合同的相对性原理，合同中约定的权利义务内容不能约束非合同当事人，非合同当事人也不享有合同当事人的权利。凯里路桥公司与夏文雄签订的《内部施工责任书》、宁磊与***签订的《工程内部承包协议》，在合同当事人未主张合同无效的情况下，作为非合同当事人的***，无权主张上述合同无效。虽然人民法院负有主动审查合同效力的职责，但其审查范围仅限于当事人诉至法院的合同。***是基于其与***之间签订有《工程内部承包协议》，认为***把工程转包给自己、自己是该争议工程的实际施工人而向各被告主张工程款，故本案实际争议的合同仅是***与***签订的《工程内部承包协议》，该合同的效力属于本案审查的范围。在其他转包合同当事人均未就其转包合同效力提起诉讼的情况下，根据“不告不理”的原则，其他转包合同的效力不属于法院审查的范围。依双方在合同中关于“甲方（***）将上述工程全部委托乙方（***）施工、管理。乙方包工包料包机械完成该工程的全部施工内容”的约定，“包工包料包机械”已说明***是把工程转包给***，并非***及其代理人所辩称的双方仅是“委托关系”。因***与***之间的转包合同违反《中华人民共和国建筑法》及业主招标文件中关于“严禁转包和非法分包”的规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，…”的规定，***与***之间签订的《工程内部承包协议》属于无效合同。

二、关于原告已完成的工程量认定及本案所涉及的工程量是否需要重新核算的问题。经查，经施工方（含杨光英）、监理方、业主方三方共同收方核算，并制作成书面的《镇远羊场经高过河至尚寨公路改建工程一标已完成工程量汇总表》并签字确认***实际完成工程量金额为4,685,755.98元，且该汇总表数据系上述三方根据原告自己核实并制作的第一至五期计量支付报表统计数据形成。现原告要求对工程量重新核算，但未提供其他原始施工数据报表等相关证据证明该“汇总表”存在错误，故原告关于重新核算工程量的请求没有充分的证据和理由，不予支持。

三、关于被告方主张抵扣的相关税收及费用是否应由原告承担并抵扣工程款及原告已领取的费用是否已超过其实际应得的工程款数额的问题。经查，根据三方核算的结果，***实际完成的工程量金额为4,685,755.98元。其中被告宁磊已支付3,232,887元，夏文雄代***付民工工资等1,214,003元，凯里路桥公司代付工人工资22,450元，共计已支付***4,469,340元。***与***之间签订的《工程内部承包协议》虽然属无效合同，但仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价。因双方约定“…甲方和畅达公司签订合同中所规定的权利义务乙方同等享有和承担”，故依照法律规定应扣除的税费7%及合同约定的资料费2%、管理费2%均应由原告***承担。合同虽然无效，但作为施工方对涉案工程仍应承担维修或质量保证义务。因涉案工程的质量保证期尚未届满，故依法应扣除的工程质量保证金5%暂时不能支付。上述应扣除的税收及费用（即税收7%、资料费2%、管理费2%、工程质量保证金5%）共计为总价款4,685,755.98元的16%，即749,720.96元。关于民工工资保证金，根据《贵州省建设工程务工人员工资支付保障金实施办法》，民工工资保证金是中标建设工程项目的施工单位应向政府相关管理部门缴纳的工资保障金。本案建设项目的中标单位是凯里路桥公司，工资保障金应由凯里路桥公司向当地政府相关管理部门缴纳，至于凯里路桥公司转包后其下手是否缴纳工资保障金应按双方合同约定执行。因***与***签订《工程内部承包协议》时并没有约定由***缴纳工资保障金，现被告方认为应从其工程款中扣除3%民工工资保证金的请求没有依据，一审法院不予支持。

四、关于原告的各项诉讼请求是否应得到支持的问题。分述如下：1、依上述第二点理由，经三方核算，原告***计量报表中统计其实际完成的工程量金额为4,685,755.98元。现原告起诉要求支付其工程款7,894,360.30元没有事实及法律依据，对超出其实际完成金额4,685,755.98元之外的诉讼请求不予支持。2、因双方的《工程内部承包协议》属无效合同，且该合同也无利息的约定，所以，原告请求支付逾期利息150万元的请求没有依据，不予支持。3、关于请求退还履约保证金58万元的请求，因《工程内部承包协议》属无效合同，因法律规定无效合同属于“自始无效”，合同不能继续履行，被告宁磊及凯里路桥公司收取履约保证金没有依据，故原告请求退还履约保证金58万元的请求应予支持。4、关于***向***收取的60万元“工程款”，原告没有证据证明该款性质是“工程保证金”，该款也未作为“工程保证金”转交给凯里路桥公司或其他被告，而且***也承认该款与其他被告无关。说明该款系***与原告***私人之间的其他交易，不属于本案审理的范围。如果***认为***不该收取这60万元，应另行向***主张权利。故***请求在本案中审理并退还的请求，不予支持。5、因建设工程涉及的税收、工程质量保证金、资料费、管理费是建设工程法定或约定收取的费用，故在计算***应得的工程款时应一并予以扣除。因应付的工程款总额为4,685,755.98元，按规定比例计算，其中：税收7%为328,002.92元、工程质量保证金5%为234,287.80元、资料费2%为93,715.12元、管理费2%为93,715.12元。6、被告宁磊庭审时称其本人另外支付给原告***2万元油卡和2.5万元现金，但宁磊没有向法院提交相关证据证明上述事实存在，原告对该事实也不予认可。所以，被告宁磊要求把其支付的2万元油卡和2.5万元现金抵扣工程款的主张，不予支持。

综上，被告应支付给原告的工程款4,685,755.98元，应退还原告的履约保证金58万元，两项共计5,265,755.98元。扣除宁磊已支付的3,232,887元、夏文雄代***付民工工资等1,214,003元、凯里路桥公司代付工人工资22,450元，再扣除7%税收328,002.92元、5%工程质量保证金234,287.80元、2%资料费93,715.12元、2%管理费93,715.12元后，还应支付原告46,695.02元，即4,685,755.98元＋58万元－3,232,887元－1,214,003元－22,450元－328,002.92元－234,287.80元－93,715.12元－93,715.12元＝46,695.02元。因本案所涉及工程虽然在***退场后由其他队伍继续施工，但对于***施工的部分，除了三方核算时仅对不合格路基部分作了扣减费用6,000元外，被告方并未向法院举证证明还有其他不合格的工程，故对原告支付工程款的请求应予以支持。一审庭审时，被告凯里路桥公司、夏文雄等均认可发包方畅达公司已按合同约定和工程进度拨付了工程款，不存在欠付情况，故畅达公司无须承担本案的付款责任。因原告***与被告***存在直接的合同关系，根据合同相对性原则，被告***应承担付款责任。而被告凯里路桥公司和夏文雄作为转包人，且未提供证据证明已付清工程款，并且对“履约保证金”负有返还义务，故应与***承担连带责任。

一审法院判决：一、对于应支付给原告***的工程款4,685,755.98元，应退还***的履约保证金58万元，两项共计5,265,755.98元。扣减被告宁磊已支付的工程款3,232,887元、被告夏文雄代付民工工资1,214,003元、被告凯里路桥公司代付工人工资22,450元，再扣除税收328,002.92元、工程质量保证金234,287.80元、资料费93,715.12元、管理费93,715.12元后，还应支付***46,695.02元。该款项由合同当事人即被告***支付给***，被告凯里路桥公司、被告夏文雄对该款项的支付承担连带责任。上述款项应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费75,320元，由原告***承担74,820元，被告***承担500元，凯里路桥公司、夏文雄对***应承担的诉讼费用承担连带支付责任。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院二审认定事实：2013年7月2***向***出具的《收条》内容为“兹收到***付来镇远县羊场经高过河至尚寨公路改造路基一标工程款陆拾万元整，此款中双方合作的该工程款项内扣抵。此据：***2013年7月2日。”

本院认为，本案争议焦点是：一、《工程量汇总表》能否作为上诉人***所完成工程量的认定依据？二、案涉工程产生的质量保证金、税收、资料费、管理费是否应由***承担？三、***主张的150万工程款利息是否应得到支持，如果支持，利息支付义务应由谁承担？四、***是否对***负有返还60万元的义务？五、2014年10月15日扣除的10万元和2014年12月11日扣除的6万元是否为***应得工程款？六、凯里路桥公司与夏文雄签订的《内部施工责任书》、宁磊与***签订的《工程内部承包协议》的效力在本案中是否应予审查？

一、关于《工程量汇总表》能否作为***所完成工程量的认定依据。

第一，《工程量汇总表》经承包人，包括***之妻杨光英，驻监办、建管部三方签字，一致认可***实际完成的工程量为4,685,755.98元，汇总表具有各方对***施工工程量进行结算的性质，能够作为认定本案工程量的依据。

第二，畅达公司与凯里路桥公司签订的《施工合同文件》设定的权利义务仅及于合同签订双方，对合同外的自然人或法人无约束力，***主张应以上述合同约定的合同价为准结算工程款无事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于涉案工程产生的质量保证金、税收、资料费、管理费是否应由***承担。

第一，前已详述，《工程量汇总表》应作为本案工程款的结算依据，该汇总表中并未扣除相应的税款和费用，虽然五期计量支付报表中的《计量支付申请批复单》业主意见处注明了应扣除的款项，但五期计量支付报表并非本案工程款的结算依据，业主方注明的应扣除款项实际也未扣除。

第二，虽然***（甲方）和***（乙方）签订的《内部承包协议》约定：“。甲乙双方同时确认，甲方和畅达公司签订合同所规定的权利义务乙方也同等享有和承担。”，但***和畅达公司之间并不存在合同关系，此约定属合同内容约定不明，***应承担的权利义务应根据《中和人民共和国合同法》第六十二条之规定处理。根据该条第六款：“履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”之规定，履行合同的费用应由***负担。

第三，根据凯里路桥公司一审时作为证据提交的《工程计量支付一览表》，质保金、税金、公司管理费用已扣除，但资料费未扣除。质保金、税金根据合同约定和法律规定，应由承包方承担，***作为涉案工程的实际施工人应负担该两项费用。公司管理费用2%违反法律和行政法规的规定，不应收取，虽然***和***签订的《内部承包协议》约定该费用由***承担，但该费用的收取于法无据，此项约定无效，***无需承担此项费用。一审判决认定资料费93,715.12元、管理费93,715.12元应从***应得工程款中扣除错误，本院予以纠正。故***尚有234,125.26元（4,685,755.98元＋580,000元－3,232,887元－1,214,003元－22,450元－328,002.92元－234,287.80元）工程款应得到支付。

关于***主张的150万工程款利息是否应得到支持，如果支持，利息支付义务应由谁承担。

第一，***尚有234,125.26元工程款未得到支付，其因被欠付上述工程款产生了损失。根据***与***签订的《工程内部承包协议》，***对欠付工程款负有支付义务。因此，对于***关于工程款逾期支付利息的诉讼请求，本院予以支持。

第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，因《工程内部承包协议》无效，视为当事人之间无关于欠付工程价款利息的约定，故本案欠付工程款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。因此，对***诉请的利息数额本院予以部分支持。

第三，因《工程量汇总表》未注明结算时间，故结合一、二审中***和凯里路桥公司关于汇总表形成时间的陈述，综合认定《工程量汇总表》于2015年5月1日形成，则***应从2015年5月1日起向潘年永支付234,125.26元工程款的利息。

四、关于***是否对***负有返还60万元的义务。

根据***向***出具的《收条》的内容和***并非涉案工程实际施工人的事实，结合双方签订的《工程内部承包协议》第三条第一款：“甲方（***）收取工程中标价12,681,430.00元实际款中370万元的业务管理费”的约定，可认定此笔款项为***向***所收取，系其将涉案工程转包后从中抽取的“业务管理费”，此项费用的收取无法律依据，应予返还。故对***关于***向其返还此笔款的诉讼请求，本院予以支持。

五、2014年10月15日扣除的10万元和2014年12月11日扣除的6万元是否为***应得工程款。

根据凯里路桥公司提交的《工程计量支付一览表》，上述两笔款均为借款，且该一览表所载内容系凯里路桥公司与夏文雄之间发生的工程款拨付情况，与***无关，二审中凯里路桥公司陈述两笔款是因夏文雄向该公司借款而发生，故在向夏文雄拨付工程款时将相应借款扣除，夏文雄对此也予以确认。故***关于上述款项属于应向其支付的工程款的主张无事实和法律依据，一审判决认定正确，予以维持。

六、关于凯里路桥公司与夏文雄签订的《内部施工责任书》、宁磊与***签订的《工程内部承包协议》的效力在本案中是否应予审查。

本院认为，因合同效力涉及本案当事人之间权利的享有和义务的承担，与原审原告的起诉请求和理由有关，一审法院未将上述合同的效力纳入本案审查范围错误，应予纠正。

第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，夏文雄、***均为无施工企业资质的自然人，故《内部施工责任书》、《工程内部承包协议》均为无效合同。

第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”、第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际是工人承担责任。”之规定，涉案工程虽然未竣工验收，但已实际使用，***作为实际施工人，有工程款支付请求权。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”凯里路桥公司、夏文雄因未提交其未欠付工程款的证据，故在上述合同无效的情况下，对其合同中的承包方仍负有支付工程款的义务，但因凯里路桥公司、夏文雄未对涉案工程实际进行施工，故其应对实际施工人***被欠付的工程款承担支付义务，即凯里路桥公司、夏文雄应在欠付***工程款234,125.26元的范围内同***承担连带责任。

另外，对于***关于应追究黔东南州交通局监督管理上的行政责任的诉讼主张，因黔东南州交通局非本案合同当事人，且行政责任不属于民事案件处理范围，故对***的此项主张不予支持。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民初字第72号民事判决；

二、***自本判决生效之日起十日内向***支付工程款234,125.26元，并自2015年5月1日起支付234,125.26元的利息至该笔款付清之日止，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计；

三、***自本判决生效之日起十日内向***返还600,000元；

四、贵州省凯里路桥工程公司、夏文雄对234,125.26元工程款的支付向***承担连带责任；

五、驳回***的其余上诉请求。

如果逾期不履行本判决确定的给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费75,320元，***负担67,338元，贵州省凯里路桥工程公司、夏文雄、***共同负担7,982元。二审案件受理费38,605元，***负担34,744.5元，贵州省凯里路桥工程公司、夏文雄、***共同负担3,860.5元。***向本院预交的案件受理费38,605元，由其向本院申请退还3,860.5元。

本判决为终审判决。

审　判　长　伍　静

代理审判员　罗　二

代理审判员　田　宇

二〇一六年八月十六日

书　记　员　李栎燃