某某市承兴建筑工程有限公司与某某、某某、某某高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

**省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉02民终1442号

上诉人（原审被告）：**市承兴建筑工程有限公司，住所地**市船营区。

法定代表人：王忠革。

委托诉讼代理人：吕占龙。

被上诉人（原审原告）：***,住**市船营区

委托诉讼代理人：金钰。

原审被告：***，住桦甸市。

原审被告：**高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心，住所地**市高新区。

法定代表人：房坤。

委托诉讼代理人：陈斯

委托诉讼代理人：张凤海

上诉人**市承兴建筑工程有限公司（以下简称承兴公司）因与被上诉人***、原审被告***、**高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心（以下简称高新区投资管理中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服**高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0291民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人承兴公司委托诉讼代理人吕占龙，被上诉人***及其委托诉讼代理人金钰，原审被告高新区投资管理中心的委托诉讼代理人陈斯、张凤海到庭参加诉讼,原审被告***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

承兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、吉恒结审字（2016）133号审核报告核定施工面积错误，不能作为认定案件事实的证据。该报告核定更换塑钢窗面积1644.28平方米、空鼓水刷石铲除及马赛克剔除面积15412.6平方米不准确，实际更换塑钢窗面积980平方米、空鼓水刷石铲除及马赛克剔除面积11000平方米。更换塑钢窗每平方米15元，空鼓水刷石铲除及马赛克剔除每方米14元，承兴公司多付工程款138168.6元。二、一审判决认定三栋楼投影加展膀面积为16069.7平方米不准确，该数据并未实际测量或委托鉴定机构进行测量。承兴公司经测量后认为三栋楼投影加展膀面积为13200平方米，按每平方米46元计算，承兴公司多支付工程款132006.2元。三、涉案工程系暖房子工程，最终结算面积、付款金额应经财政评审中心确认。在财政评审中心对吉恒结审字（2016）133号审核报告提出异议并未最终审核的情况下，一审法院直接采用该报告认定施工面积并作出判决不当。因此，承兴公司认为应给付***工程款373873元。

***辩称，***施工面积是依据高新区投资管理中心核准的数据确定的，工程款是按照施工面积乘以单价计算的。一审判决正确，请求二审法院驳回承兴公司的上诉请求。

高新区投资管理中心辩称，暖房子工程均由高新区财政局进行评审，现在正在评审中。具体工程量都以财政评审为准，现在无法确定涉案工程的具体工程量。

***二审时未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、承兴公司立即给付拖欠工程款668195元；2.高新区投资管理中心在欠付工程款范围内承担连带给付责任。

一审法院认定事实：高新区投资管理中心对**高新区2013年“暖房子”工程既有居住建筑围护结构节能改造项目三标段进行招标，招标项目编号吉市建施招中审字2013-01-158。2013年6月16承兴公司中标，中标价格4152980元。2013年6月26日高新区投资管理中心（发包方）与承兴公司（承包方）签订建设工程施工合同，约定：工程名称高新区2013年“暖房子”工程既有居住建筑围护结构节能改造项目第三标段，工程地点高新B区1、2、4号，工程内容外墙节能改造、屋面节能改造、外窗节能改造，开工日期2013年6月30日，竣工日期2013年9月15日。并于2013年7月9日备案。2013年7月11日，***（曾用名杨明）受承兴公司委托与***签订施工合同两份，约定：承兴公司将其中标的高新区2013暖房子工程第三标段，即高新B区1、2、4号楼的更换塑钢窗工程承包给***，工程结算价格165元/平方米，向业主收取的每平方米50元包含在工程结算金额之内，由***负责收取。另一份施工合同约定工程结算价格为外墙马赛克剔除人工费14元/平方米，水泥砂浆抹面人工费及材料费15元/平方米，外墙苯板粘贴人工费21元/平方米，外墙涂料粉饰人工及材料费15元/平方米，合计65元/平方米，工程结算面积按照每栋楼的投影面积加上阳台侧膀展开的总和计算。工程结算方式按照每完工一栋楼结算一次（外墙涂料粉饰最后一期施工）。2013年7月17日吕占龙受承兴公司委托与***签订施工合同，约定工程结算价格为外墙马赛克剔除人工费14元/平方米（结算面积按照外墙实际粘贴面积计算），水泥砂浆（底胶）抹面人工费及材料费12元/平方米，外墙苯板粘贴人工费21元/平方米，外墙涂料粉饰人工及材料费13元/平方米，合计60元/平方米，除外墙马赛克剔除外，其他工程结算面积按照每栋楼的投影面积加上阳台侧膀展开的总合计算。工程结算方式按照每完工一栋楼结算一次（外墙涂料粉饰最后一期施工），涉案工程已完工并投入使用，承兴公司已给付***工程款50万元。

另查明，工程名称高新区2013年“暖房子”工程既有居住建筑围护结构节能改造项目第三标段，即高新B区1号楼投影及展膀面积为5561.4平方米，2号楼投影及展膀面积为5008.3平方米，4号投影及展膀面积为5500平方米。2016年6月24日**恒源工程管理服务有限责任公司作出吉恒结审字[2016]133号审核报告书，审核认定工程造价3796096元，认定塑钢窗制作、安装工程量1644.28平方米，空鼓水刷石铲除、马赛克剔除、瓷砖铲除工程量15412.6平方米。高新区投资管理中心已给付承兴公司工程款326万元。

一审法院认为，承兴公司将其从高新区投资管理中心承包的“暖房子”工程转包给未取得建筑施工企业资质的***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故承兴公司与***签订的施工合同无效，但涉案工程已完工并交付使用，承兴公司应按照合同约定向***支付工程款。

关于承兴公司尚应向***支付工程款数额问题，2013年7月11日承兴公司授权***与***签订的两份施工合同，其中一份与2013年7月17日承兴公司授权吕占龙与***签订施工合同内容不同，吕占龙与***签订的施工合同在后，应视为对前一合同的变更，承兴公司与***应按照2013年7月17日吕占龙与***签订的施工合同履行各自义务。承兴公司应支付工程款数额为1144074.8元=115元/平方米×1644.28平方米+14元/平方米×15412.6平方米+46元/平方米×（1号楼投影及展膀面积5561.4平方米+2号楼投影及展膀面积5008.3平方米+4号投影及展膀面积5500平方米），扣除承兴公司已给付的50万元，承兴公司尚应给付***工程款644074.8元。承兴公司主张水泥砂浆抹面的材料是其提供的，工程款应该把材料款减掉。***对承兴公司主张予以否认，且承兴公司未能提供证据证明，故对承兴公司该主张不予支持。

关于***要求***承担给付责任的问题，***与***签订施工合同是受承兴公司委托，其个人并非合同主体，根据合同相对性原则，***要求***承担给付责任于法无据，不予支持。

关于***要求高新区投资管理中心在欠付工程款范围内承担给付责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人是指工程的承包人，本案中实际施工人为***，发包人为高新区投资管理中心，根据该法律规定，***有权要求高新区投资管理中心在欠付工程款范围内承担给付责任，高新区投资管理中心尚欠承兴公司工程款536096元=3796096元-3260000元，故高新区投资管理中心应当在欠付工程款536096元的范围内对***承担给付责任。

关于本案工程款数额是否应以财政评审结果为依据的问题，《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》意见为：“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”本案双方当事人在施工合同中并未约定需以财政评审结果作为工程款的结算依据，故财政评审结果不影响本案的处理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款之规定，判决：一、承兴公司给付***工程款644074.8元；二、高新区投资管理中心在欠付承兴公司536096元工程款的范围内对***承担给付责任；三、以上第一、二项的给付期限均自本判决生效之日起10日内；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10482元，由承兴公司负担。

本院二审期间，承兴公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。承兴公司提供的证据1.**市2013年暖房子工程既有居住建筑维护结构节能改造项目图纸三份，不能证明***的实际施工面积，本院不予采信；证据2.**高新区公用事业局2017年2月16日会议纪要一份，因承兴公司与***并未约定依据财政评审结果进行结算，故该份证据与本案不具有关联性，本院不予评判。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：**恒源工程管理服务有限责任公司作出的吉恒结审字[2016]133号审核报告，是以承兴公司、监理公司、**高新区暖房子办公室提供的施工图纸、施工资料等为依据作出的。

本院认为，**恒源工程管理服务有限公司作出的吉恒结审字（2016）133号审核报告，是以包括承兴公司在内的相关单位提供的施工图纸、施工资料等为依据作出的，表明承兴公司对该审核报告中相关工程量是认可的，故一审判决根据该审核报告认定涉案工程中更换塑钢窗面积、空鼓水刷石铲除及马赛克剔除面积并无不当。承兴公司在二审中提交的三份图纸不足以推翻上述审核报告，故本院不予采信。关于涉案三栋楼的投影面积及阳台展膀面积，一审判决是根据***申请调取的施工图纸计算的，承兴公司未提供相反证据证明一审判决认定的面积与实际面积不符，故本院对一审判决认定的投影面积及阳台展膀面积予以确认。另外，承兴公司与***在施工合同中并未约定需以财政评审结果作为工程款的结算依据，财政评审是否完成不影响本案的处理。

综上所述，承兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5353元，由上诉人**市承兴建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　丁照明

审　判　员　　潘军宁

代理审判员　　周梁玉

二〇一七年七月二十八日

书　记　员　　姜　超