四川乐山市嘉凌建设有限公司、乐山市沙湾区承发国有资产经营投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川11民终1446号

上诉人（原审原告）：四川乐山市嘉凌建设有限公司，住所地：四川省乐山市市中区凌云路118号。

法定代表人：姚洪元，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：苏继平，四川上同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏子茜，四川上同律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：乐山市沙湾区承发国有资产经营投资有限公司，住所地：四川省乐山市沙湾区劲松大道90号。

法定代表人：王军，董事长。

委托诉讼代理人：毕佳，四川创实律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖斌，四川创实律师事务所律师。

原审第三人：乐山市沙湾区承发国有资产经营投资有限公司城市建设投资分公司，住所地：四川省乐山市沙湾区沫若大道中段2号。

主要负责人：胡庆锋，经理。

上诉人四川乐山市嘉凌建设有限公司（以下简称嘉凌公司）因与上诉人乐山市沙湾区承发国有资产经营投资有限公司（以下简称承发公司）、原审第三人乐山市沙湾区承发国有资产经营投资有限公司城市建设投资分公司（以下简称城投分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市沙湾区人民法院（2020）川1111民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人嘉凌公司的委托诉讼代理人苏继平，被上诉人承发公司的委托诉讼代理人毕佳、肖斌到庭参加诉讼。原审第三人城投分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

嘉凌公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判承发公司向嘉凌公司支付投资回报款3,733,440.3元；二、撤销一审判决第二项，改判承发公司向嘉凌公司支付违约金（2019年8月20日前按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日后按LPR利率进行计算）；三、二审案件受理费由承发公司承担。事实和理由：一、投资回报款并非垫资利息。嘉凌公司与承发公司签订的《沙湾区沫东新区进岛大桥引道支线工程建设项目BT招商投资建设合同》（以下简称《BT投资建设合同》）合法有效，该合同约定年投资回报率为6%，该约定对双方均有约束力。2.《BT投资建设合同》既有资金利息的约定，也有投资回报的约定，二者并不相同。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题》（[2004]14号）第六条系对垫资利息计算的限制。案涉工程系BT模式，在BT模式下建设工程所需资金来源于嘉凌公司，其投资回报款是工程款组价部分。非BT模式下的资金来源于发包方，垫资利息不属于工程款计价组成部分，需当事人根据实际垫资数额、利息标准、时间进行计算，且受国家金融政策的限制。因此BT模式下的投资回报与普通的垫资利息并不相同。二、一审不支持沙湾区沫东新区进岛大桥引道支线工程（以下简称进岛大桥引道支线工程）和沙湾区沫东新区沫东坝堤防工程附一堤（丰都庙堤防）工程（以下简称沫东坝堤防工程）未付工程款违约金错误。1.进岛大桥引道支线工程、沫东坝堤防工程系因承发公司拒绝送审无法进行评审。嘉凌公司实际承建的工程量大于《BT投资建设合同》约定的范围，承发公司在本案起诉前和庭审中均表明其拒绝将上述工程送审，故案涉工程未送审的责任在承发公司。案涉工程提交评审既是承发公司的权利又是义务，也只有承发公司才能将资料移送评审，嘉凌公司不能单方将资料送交评审，该事实亦能证明案涉工程未进行评审系承发公司的原因。2.一审法院虽认定案涉工程未送交评审的责任不完全在承发公司，但案涉工程已竣工验收达5年，承发公司未足额支付回购款、回报款，嘉凌公司承担了巨大的经济损失，一审法院判决所有损失由嘉凌公司自负显失公平。即使承发公司、嘉凌公司均有违约行为，也应按双方过错比例承担违约责任。3.即使工程未进行评审，承发公司既未按《BT投资建设合同》约定的政府招标控制价1,480万元支付进度款，也未按《沙湾区沫东新区进岛大桥引道支线工程补充协议》（以下简称《补充协议》）的约定支付沫东坝堤防工程475万元的70%工程款，其行为已构成违约。4.即使一审法院认为上述理由不能成立，在中鼎远发建设集团有限公司（以下简称中鼎远发公司）作出《工程造价鉴定意见书》之日起，承发公司应支付的款项已明确，理应计算违约金。三、围墙工程系进岛大桥引道支线工程的一部分，应受《BT投资建设合同》的约束，应当计算投资回报款。综上，请求二审法院支持嘉凌公司的上诉请求。

承发公司辩称，1.承发公司与嘉凌公司签订了《BT投资建设合同》及《补充协议》，对《BT投资建设合同》约定的工程范围及未超过投标控制价5%的工程以及《补充协议》约定的工程范围内的工程予以认可。对于《BT投资建设合同》超过招标控制价5%的工程、《补充协议》超过招标控制价的工程以及围墙工程的主体并非承发公司，嘉凌公司应向要求其承建工程的主体主张权利。2.因承发公司未对超过合同约定的进岛大桥引道支线工程、沫东坝堤防工程予以认可，未要求嘉凌公司承建围墙工程，上述工程虽经进岛大桥引道支线工程的现场代表何光杰、城投分公司签字、盖章，但承发公司并未予以认可。何光杰未按合同约定对超过招标控制价5%的部分进行审批即对工程量予以认可，致使工程无法报审，嘉凌公司知晓工程需进行审批的事实，却在未经审批的情况下施工，对此存在过错。承发公司对施工范围一直存在争议，嘉凌公司未将竣工验收资料交付给承发公司，承发公司不应承担支付责任，并对此提出了上诉。即使法院要认定承发公司承担责任，嘉凌公司投资回报款的计算依据也应当以合同的约定来认定，对进岛大桥引道支线工程超过招标控制价5%的部分以及围墙工程均不应判决我公司承担投资回报款。我公司在本案中不存在违约行为，不应承担违约责任。

承发公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回嘉凌公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费及鉴定费由嘉凌公司承担。事实和理由：一、一审对双方有争议的证据认定错误。1.一审对嘉凌公司提交的乐沙府定（2016）90号通知决定事项认定错误。该决定中，乐山市沙湾区人民政府（以下简称沙湾区政府）对围墙工程要求“区住建局负责，按照规定完善相关手续”，政府并未将该工程交给承发公司承建。围墙工程未按通知完善相关手续，也无证据证明承发公司要求嘉凌公司实施了该工程。承发公司虽针对进岛大桥引道支线工程向城投分公司出具了《授权委托书》，但未授权城投分公司超过《BT投资建设合同》约定的施工范围要求嘉凌公司施工。一审法院仅以该通知请示人是城投分公司即认定承发公司系围墙工程责任主体不当。2.一审对《竣工验收记录》的认定错误。《竣工验收记录》并无承发公司的签章。嘉凌公司在案涉工程完工后，未找承发公司或者与其施工对接的乐山市沙湾区住建局（以下简称沙湾住建局）以及乐山市沙湾区恒越城市建设投资有限公司（以下简称沙湾城投公司）进行竣工验收，该事实也反映了嘉凌公司在对进岛大桥引道支线工程施工过程中，超出合同约定的施工范围且未按约定程序办理相应报批手续的事实；《授权委托书》也未赋予城投分公司对上述两项工程进行竣工验收的授权，故《竣工验收记录》只能证明上述两项工程未办理竣工验收，一审对该事实认定错误。3.一审对嘉凌公司提交的《签收单》、收条予以采信错误。宿友琴虽系承发公司的监事，但其还是沙湾住建局的工作人员。根据《中华人民共和国公司法》第五十四条对监事职责的规定可知，监事并不参与公司的生产经营业务以及和业务对象交接文件、资料。一审仅以宿友琴系承发公司的监事，即对《签收单》、收条关联性予以采信系认定事实错误。该证据恰好能证明承发公司不是进岛大桥引道支线工程和沫东坝堤防工程的实际发包人。4.一审作出何光杰的证言能与现场变更目录相互印证的认定错误。现场变更目录系嘉凌公司单方制作，未经承发公司确认，甚至未经沙湾住建局和沙湾城投公司确认。何光杰虽是承发公司派驻案涉工程的代表，但其也是沙湾住建局的工作人员，在《BT投资建设合同》对现场代表权限有明确规定的情况下，何光杰和嘉凌公司不能做出超越合同约定权限的确认。嘉凌公司提交的证据材料大量超出了合同约定的施工范围，且未办理合同约定的变更手续的签证，仅有何光杰的签字。而何光杰与案涉工程存在利害关系，其证言不能作为认定案件事实的依据，更不能据此认定其证言与现场变更目录相互印证。5.一审作出鉴定机构在承发公司提交异议后对鉴定结论进行调整的认定错误。鉴定机构出具的鉴定报告并未针对承发公司提出的异议进行调整，一审作出鉴定机构对此进行过调整的认定错误。承发公司在一审反复强调，对案涉进岛大桥引道支线工程和沫东坝堤防工程只能按照双方均无争议的《沙湾区沫东新区进岛大桥引道支线工程财评报告》、乐沙财审（2014）56《乐山市沙湾区财政投资评审中心财评报告》和乐沙财审（2015）12号《财评报告》、乐山恒信工程咨询有限公司编制的《招标控制价》所载明的施工范围进行鉴定，其上所载明的范围才是合同约定的施工范围，除外的工程范围未经承发公司确认，该部分施工内容，即使人民法院认为需要鉴定，其鉴定范围也应由嘉凌公司举证证明。二、一审在查明事实部分的认定存在以下错误。1.一审对《BT投资建设合同》的内容予以认定正确，但对增加工程量以《技术、经济签证核定单》予以确认的事实认定错误。该事实认定违背了《BT投资建设合同》约定的增加工程量超过工程合同价5%的，必须经施工单位申报，经区政府批准的程序办理以及现场代表、监理人在某一项决定产生的直接后果可能导致投资人向招标人索赔时，需取得招商人的批准等条款。故一审以远超过《BT投资建设合同》确定范围的《技术、经济签证核定单》确认工程量错误。2.一审作出的进岛大桥引道支线工程于2016年6月14日验收合格的认定错误。承发公司未在《竣工验收记录》上盖章，何光杰不具有竣工验收的委托授权，城投分公司也不能代表承发公司进行竣工验收，故案涉工程虽进行了竣工验收，但承发公司不认可该竣工验收的后果。3.嘉凌公司已自认增值税发票交给了宿友琴而非承发公司，一审对嘉凌公司向承发公司开具了增值税发票的事实认定错误。嘉凌公司代垫185,000元的事实需有证据予以证明。三、一审判决“本院认为”部分的事实认定和法律适用错误。（一）一审作出承发公司系进岛大桥引道支线工程和沫东坝堤防工程发包人的认定错误。1.本案在案证据能证明进岛大桥引道支线工程和沫东坝堤防工程的实际发包人为沙湾住建局或者沙湾城投公司，承发公司仅是名义“发包人”。2.一审认定何光杰的行为构成“表见代理”，并作出承发公司承担支付工程款的判决错误。第一，根据《BT投资建设合同》的约定，增加工程量超过合同价款5%的工程需进行审批，现场代表和监理对超过合同价款的部分需经承发公司批准。在未办理批准手续，未取得承发公司批准的情形下，嘉凌公司应知晓现场代表和监理对超过合同约定价款的工程无权进行确认，其并非善意，不构成表见代理；第二，依照《中华人民共和国招投标法》第四十六条，《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，相关法律、司法解释不允许对中标合同作出实质性的变更或补充。嘉凌公司在一审提交的会议纪要、《签证单》不能证明承发公司同意对进岛大桥引道支线工程、沫东坝堤防工程进行变更和增加工程量。即使被认定为承发公司同意变更、增加工程量，也不能认定为正常的合同变更，更不能以该证据作为确定双方权利义务的依据；第三，虽然《BT投资建设合同》约定了工程量以承包人实际完成的工程量确定，但不能等同于嘉凌公司可以不履行报批手续肆意对工程量和施工范围进行变更；第四，虽然嘉凌公司确实在《BT投资建设合同》《补充协议》约定的范围外进行了施工，但该施工未经承发公司授意且不符合协议约定。一审仅因承发公司系上述两份协议的合同相对方，而认定承发公司因嘉凌公司的施工行为致使整体工程提升而获利，属于事实认定错误。进而依照公平原则认定承发公司应承担全部工程价款，属于适用法律错误。（二）一审作出案涉工程款的付款条件自2016年6月14日成就的认定错误。一审依据嘉凌公司提交的《竣工验收记录》作出案涉工程的付款条件自2016年6月14日成就的认定。如前所述，《竣工验收记录》不能作为工程验收、交付的依据，故工程款支付的条件尚未成就。（三）一审对争议焦点三的认定错误。1.《技术、经济签证核定单》未经承发公司确认，不能作为认定案涉工程量的依据；2.一审作出《BT投资建设合同》对监理工程师权限的限制属于“程序异议的限制，并未否定监理工程师对施工事实进行确认或者复核的实体权利”的认定错误，违背了合同当事人意思自治的原则。3.一审仅以核定单上有监理工程师的签字即认定“施工过程中，承包人有向发包人报送过联系事项或者要求予以签证的主张”属于事实认定错误。核定单仅是经沙湾住建局或沙湾城投公司确认，而未经承发公司确认。4.《BT投资建设合同》《补充协议》均约定了对超过合同价款5%的工程应经嘉凌公司报请，并经沙湾区政府同意的内容，嘉凌公司主张超过合同5%部分的工程款需提交证明该部分工程已经过审批程序以及工程量增加数量的证据，一审认定“发包人如有异议，应提出工程量实际未发生或者少发生的证据材料，否则应承担举证不能的法律后果”的认定错误。5.鉴定报告中关于推断性意见分析计算的工程造价以及对围墙工程的造价与事实不符。一审将推断性意见作为可以确定的意见，并根据鉴定报告作出判决错误。综上，案涉进岛大桥引道支线工程超过《BT投资建设合同》约定5%的工程、超过《补充协议》约定外的工程以及围墙工程的合同相对方并非承发公司，而是沙湾住建局或沙湾城投公司，承发公司不应承担付款责任。

嘉凌公司辩称，一、一审对双方有异议的证据认定正确。1.一审对乐沙府定（2016）90号通知的认定正确。该通知系针对城投分公司请示（乐沙城投[2016]5号）进行的回复。承发公司于2015年1月4日就向城投分公司进行了授权，授权其办理进岛大桥引道支线工程后期工程管理和处理相关事宜，加之承发公司的经营范围就是受政府委托投资开发旅游、城市、工业、农业基础设施建设、河湖治理及防洪设施工程等，时任城投分公司的负责人胡同泉还担任沙湾住建局局长的职务，所以沙湾区政府的决定，承发公司及城投分公司应予执行。嘉凌公司作为承包人实施了该工程，承发公司应当承担付款责任。2.一审对《竣工验收记录》予以采信正确。如前所述，承发公司已对城投分公司进行了授权，且授权事项包含了后期工程管理和处理有关事宜，故城投分公司有权进行竣工验收。3.一审对《签收单》和收条予以采信正确。承发公司系国有独资公司，受政府委托开展义务，其资金均来源于财政，故其工程人员有双重身份。宿友琴既是沙湾住建局的工作人员，又是承发公司的监事，其有权代表承发公司收取相应的票据。财政部门也是收取了嘉凌公司开具的发票后进行付款。4.一审采信何光杰的证人证言，并认定其证人证言与嘉凌公司提交的现场变更目录相互印证正确。何光杰陈述，工程总价超出控制价的原因主要是“清单漏项、材料变更、设计变更的原因，同时围墙工程纳入增加部分也是原因之一”。嘉凌公司的变更目录中明确了哪些工程是漏项、哪些是变更、哪些是增加的情况，该目录与何光杰的证言能相互印证。嘉凌公司拟证明超出合同范围施工是经承发公司同意的证据不仅有何光杰的证人证言，还有会议纪要、施工图、竣工图和《竣工验收记录》等证据予以证明。5.一审作出双方当事人均对合同内外的施工无法区分以及鉴定机构对鉴定结论进行了调整的认定正确。2021年6月8日的第二次庭审中，承发公司对审判员询问“原告陈述了超出了合同内容与本合同约定的内容无法区分，被告的意见是什么？”承发公司回答：“我们也无法区分，实际是超出的部分是现在城投公司和住建局在实际操作，我们不清楚”，一审法院据此作出合同内、外的施工内容无法严格区分的认定正确。另外，鉴定机构在出具报告前，出具了一份《征求意见稿》，双方均对该意见稿予以回复，鉴定机构在收到双方回复后才出具了正式的鉴定意见书，故一审法院作出鉴定程序合法的认定正确。二、一审在查明事实部分的认定正确。1.一审查明的“增加工程量以被告指派的现场代表及监理单位签字的《技术、经济签证核定单》予以确认”是对该核定单的客观描述。因核定单上确实有承发公司指派的现场代表何光杰和监理人员签字，故一审判决认定该部分事实正确。至于何光杰和监理签字产生的后果应否由承发公司承担是法律适用问题。2.如前所述，《竣工验收记录》应被采信，故一审认定案涉工程于2016年6月14日验收合格的认定正确。4.一审认定宿友琴代承发公司收取了3,260万元的增值税发票正确，而185,000元发票性质的认定来源于嘉凌公司的发票以及沙湾区财政国库集中收付中心支付的明细摘要。三、承发公司针对一审“本院认为”的上诉部分，事实认定和法律适用正确，（一）嘉凌公司认可一审认定承发公司系案涉工程主体的理由。第一，进岛大桥引道支线工程系招标投标后由承发公司、嘉凌公司签订的《BT投资建设合同》所确定的工程。沫东坝堤防工程虽未经过招标投标程序，但属于符合《中华人民共和国招投标法实施条例》第九条规定的配套项目，承发公司与嘉凌公司就该部分工程签订了《补充协议》；围墙工程并非必须经过招投标的工程，根据何光杰陈述“围墙工程与进岛大桥支线工程相辅相成”，并结合乐沙府定（2016）90号通知决定的事项可知，进岛大桥引道支线工程、沫东坝堤防工程、围墙工程的合同相对方系承发公司与嘉凌公司。2.承发公司系国有独资有限公司，承发公司的员工有双重身份。杨其武既是乐山市沙湾区财政局（以下简称沙湾区财政局）的局长，又是承发公司的法定代表人；胡同泉既是沙湾住建局的局长，又是城投分公司的负责人；何光杰既是沙湾住建局的工作人员，又是承发公司的现场代表；宿友琴既是沙湾住建局的工作人员，又是承发公司的监事。发生诉讼时，承发公司不能只否认上述人员承发公司人员的身份，而一直强调他们是沙湾住建局的工作人员，更不能否认承发公司合同主体的客观情况。承发公司在工程竣工验收合格长达5年的时间内仍未完成结算，未支付工程款，已严重损害了嘉凌公司的合法权益。（二）嘉凌公司按图施工，按实结算有充分的法律依据，承发公司应承担因设计变更、材料变更、清单漏项而增加的工程款的支付责任。1.依照《中华人民共和国建筑法》第五十八条关于建筑施工企业必须按图施工，案涉设计图已在一审时提供，嘉凌公司作为施工企业，没有设计能力，不可能没有图纸自行施工，也不会自行增加工程，故承发公司抗辩工程量的增加系嘉凌公司自己所为没有依据，反而能证明嘉凌公司的施工有法律依据和事实依据。案涉竣工图已经监理签字确认，竣工图是在设计图基础上根据设计变更、承发公司要求等据实反映工程的施工图纸，竣工图也能证明承发公司的上述抗辩无事实依据。2.《BT投资建设合同》约定了“因工程施工需要在合同外修建永久和临时工程，投资人无条件接受施工任务，其余费用由招商人承担，拒绝施工视为违约”，该合同以及《补充协议》均赋予了嘉凌公司按照实际施工完成的工程量进行结算的权利。3.《乐山市沙湾区沫东新区进岛大桥引道支线工程项目现场会议纪要》（以下简称会议纪要）中已载明“需对进岛大桥引道支线工程景观部分原广场空间进行调整设计”以及“绿化配置根据广场的调整做相应的调整”，作为承发公司的法定代表人杨其武，城投分公司的负责人胡同泉，进岛大桥引道支线工程的现场负责人何光杰以及沙湾区政府副区长马跃进行了签字。前述人员签字的行为也足以证明案涉工程量的调整是经过了承发公司同意，是承发公司的真实意思表示。4.案涉工程在2016年6月14日验收合格，验收结论注明了嘉凌公司的施工符合设计和规范要求，该证据也足以证明嘉凌公司所施工的工程，特别是超过合同价5%的工程符合技术和设计的规范，所增加的工程量、漏项、设计变更均应纳入工程造价，承发公司在一审的抗辩和上诉无事实和法律依据。增加工程量超过工程合同价款5%未经批准仅是程序问题，不涉及合同效力，且政府部门参与验收合格的行为也足以推断出沙湾区政府予以审批同意。5.鉴定报告中推断性意见均是根据《技术、经济签证核定单》计算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释（一）》（2020年修正版）第二十条：“当事人对工程量有争议的，按照实施过程中形成的签证等书面文件确认”之规定，施工过程中形成的签证足以证明嘉凌公司的工程量。承发公司并未提供证明《经济、技术签证核定单》中工程量虚假或者存在其他问题的证据，根据优势证据原则，一审将推断性意见全部纳入确定性意见正确。综上，承发公司的上诉理由不成立，应予驳回。

城投分公司未进行答辩。

嘉凌公司向一审法院起诉请求：1.承发公司支付嘉凌公司工程款14,989,972.03元及投资回报款3,733,440.30元（2017年7月13日投资回报款26,274,668.34元×6%、2018年7月13日投资回报款22,974,668.34元×6%、2019年7月13日投资回报款12,974,668.34元×6%）；2.承发公司支付嘉凌公司计算至款清为止的违约金（截止2021年5月1日为2,535,367.34元，计算标准为2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日以后按照LPR进行计算）；3.嘉凌公司对进岛大桥引道支线工程折价、拍卖的价款在第一项诉讼请求范围内享有优先受偿权；4.一审案件受理费169,072元及鉴定费618,375元由承发公司承担。

一审法院认定事实：承发公司系国有独资有限责任公司，经营范围为受政府委托投资工程项目建设投资、河湖治理及防洪设施工程等。

（一）、关于《BT投资建设合同》签订及履行情况：

2014年11月10日，乐山市沙湾区发展和改革局作出乐沙发改（2014）172号批复，对承发公司提交的《关于报批沙湾区沫东新区进岛大桥引道支线工程可行性研究报告的请示》原则上予以同意，承发公司系进岛大桥引道支线工程项目业主。2014年12月11日，乐山恒信工程咨询有限公司受沙湾区财政局委托，出具恒信造价咨（2014）171号《基本建设工程预算咨询报告》，核算进岛大桥引道支线工程（包含绿化）的预算价为15,629,008元。2014年12月12日，乐山市沙湾区财政投资评审中心出具乐沙财审（2014）56号《财评报告》，对进岛大桥引道支线工程（不含园林绿化工程中的雕塑暂估价45万元）建议招商控制价为1,480万元。2014年12月18日，沙湾区政府作出乐沙府定（2014）121号事项通知，同意沫东新区市政工程一期项目建设管理采用BT招商模式确定投融资建设人；区国资办牵头，区财政局、区监察局、区审计局、区发改局配合，指导、监督区承发公司严格按照《沙湾区非经营性基础设施和公用事业项目BT投融资建设管理办法》的规定，依法依规按程序确定投融资建设人；先行实施进岛大桥引道支线工程。2014年12月29日，嘉凌公司被确定为进岛大桥引道支线工程的中选人并获取中选通知书。

2015年1月4日，嘉凌公司、承发公司双方签订了《BT投资建设合同》，合同主要约定内容如下：一、嘉凌公司为该项目的投资人，承发公司为该项目的招商人，四川蓉信工程项目管理有限公司为监理人（监理人是受招商人委托对合同履行实施管理的法人或其他组织），总监理工程师为郑佐洪，系监理人委派常驻施工场地对合同履行实施管理的全权负责人。该项目总投资1,480万元，财政评审预算为15,629,000元（含景观雕塑和塑石暂估价为45万元）；政府批准招商控制价为1,480万元（1.不含景观雕塑和塑石暂估价为45万元；2.含前期防洪抢险已回填土石方41,433立方米造价）。《BT投资建设合同》、中选通知书、投保函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、其他合同文件互相补充和解释，如有不明确或者不一致之处，以次序在先者为准。具体建设内容详见施工图。二、工程价款、投资回报及回购价款的约定：所有投入工程建设资金均不计利息。回购价款=工程价款+投资回报金额：1.工程价款=以审计部门审定的竣工结算价-招商人代付金额。工程价款中包含的风险范围和结算价款规定：（1）工程结算办理：A、按财政评审综合单价计算；B、财政评审中没有适用或者类似于工程项目的价格，按照2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》的相关规定套用相应定额编制综合单价；C、工程量以投资人实际施工完成的工程量计算；E、结算总价按招商控制价与财政评审预算（扣除暂估价）下浮比例同比例下浮计算；（2）材料基准价的确定：A、材料单价按财政评审材料价格计算；B、材料价格波动等市场风险和收益由投资人自行承担；C、财政评审以外的材料单价，以投资人递交招商申请文件当月公布的《四川工程造价信息》中乐山市的材料市场价格确定；未发布价格信息的材料由投资人、招商人和监理人三方共同采价确定其基准价。（3）人工费的规定，除政策性规定外不得调整。（4）取费率的规定：建筑工程的完全文明施工费按《安全文明施工措施评价及其费率测定表》计取；规费按投资人持有的《四川省施工企业工程规费计取标准》中核定标准计取。税金按四川省相关行业规定执行。（5）结算价格确定的规定：工程竣工结算价款经乐山市沙湾区财政、审计部门审定金额为准，如果投资人对评审结果有异议，可根据《四川省工程造价执业质量鉴定办法》，委托四川省工程造价执业质量鉴定委员会进行鉴定。（6）结算价款确认时间的规定：结算评审完成之日起，投资人必须在21天内确认，过期视为投资人认可；2.项目年投资回报率6%。第一年投资回报金额=工程价款×6%，第二年投资回报金额=（工程价款-上年已支付的工程款）×6%，第三年投资回报金额=剩余工程款×6%；3.回购价款支付期限及时间：回购期为3年，招商人按照回购期3年3次回购，即第一年应付金额为工程价款×30%+第一年投资回报额，第二年应付金额为工程价款×30%+第二年投资回报额，第三年应付金额为工程价款×40%+第三年投资回报额。第一次回购时间为工程完工验收合格之日起满一年后30日之内，第二次及第三次回购时间以此类推。工程建设项目经验收合格，按约定进入回购期。三、组织竣工验收的约定：在竣工（或完工）验收后28日内，将施工过程中形成的所有资料，按照国家规定分类整理立卷，装订成册，并经验收后，向招商人提交五套竣工文件。每一个分项和分部工程完工后，投资人向监理人申请中间交工验收，经监理人批准后，可进入下一个工程施工。中间验收部位：每一道工序完工后，必须按照质量验收规范的检查项目和图纸要求进行中间验收检查，无检查验收记录一律不予计量认可。四、主要的权利义务约定：承发公司：有权对嘉凌公司投资工程建设项目的资金、工程质量等进行全过程的监督管理，对工程数量有确认权。应协助嘉凌公司完成本工程相关的申报、审批和备案等手续。嘉凌公司：嘉凌公司有获得本项目投资回报的权利，应接受承发公司及相关部门的监督管理，完成各项申报、审批、备案等手续。因工程施工需要在合同以外修建永久和临时工程，嘉凌公司无条件接受施工任务，其费用由招商人承担，拒绝施工视为违约。五、合同变更及增加工程量的约定：合同变更的范围和内容按照通用合同条款的内容执行，工程变更不应使合同作废或无效，投资人不得拒绝实施，否则视为合同违约。变更权按通用条款执行，但重大变更需报相关部门批准。增加的工程量超过工程合同价的5%，必须经施工单位申报，经区人民政府批准的程序办理。六、违约责任约定：任何一方违反本协议的承诺或者不履行或不完全履行自身的义务均属于违约行为，任何一方违约均应赔偿因违约给对方造成的实际损失。招商人违约的具体责任为在招商人按专用合同条款约定应付工程款而未付工程款时，应额外承担未支付部分的银行同期存款利息。七、其他主要约定：招商人派驻的工程师何光杰，职务现场代表，负责业务管理、现场协调和对外联系等工作，执行合同、规范和图纸等的规定与要求，对质量、工艺、安全、进度和工程数量的审核与确认。当某一项决定产生的直接后果需要招商人支付合同外的款项或者其间接后果可能导致投资人向招商人索赔时，必须取得招商人或者有关方面的批准。招商人委托监理人的职权为监理合同约定的职责和权力，在工程施工的全过程中行使质量、安全、进度和合同管理的监督管理权。工程变更、工艺变更以及当某一项决定产生的直接后果需要招商人支付合同外的款项或者其间接后果可能导致投资人向招商人索赔时，监理人必须取得招商人的批准。重大工程的计量、施工图以外增加工程、设计变更、工艺变更等，总监理工程师应与合同当事人协商与确定。

2015年1月4日，承发公司向城投分公司出具授权委托书，载明：本人杨其武系承发公司的法定代表人，现委托本公司下属分公司城投分公司负责人胡同泉为我方代理人。代理人根据授权，以我分公司名义办理进岛大桥引道支线工程监理合同签订、后期工程管理和处理相关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限自本授权委托书签署之日起至本项目竣工结束为止。2015年1月8日，进岛大桥引道支线工程（含景观）取得了建设用地规划许可证。2015年1月9日，取得建设工程规划许可证。2015年4月16日，取得建筑工程施工许可证。建筑工程施工许可证上载明设计单位为中国华西工程设计有限公司、四川农大风景园林研究有限公司。监理单位为四川蓉信工程项目管理有限公司。项目总监为郑佐洪、项目负责人杨小亮、专业监理工程师陈富等内容。2016年1月7日，沙湾区政府政府办、财政局、住建局、水务局、园林局等相关部门负责人及引道支线现场负责人何光杰、时任承发公司法定代表人杨其武在进岛大桥引道支线工程项目施工现场召开了项目推进现场会，会议决定需要对进岛大桥引道支线工程景观部分原广场空间进行调整设计。绿化配置根据广场的调整做相应的调整，且项目位于生态河畔，为确保该区域河岸的稳定性等，在树种的搭配上适当增加本地树种并兼顾具有四季不同氛围的观赏性绿化效果。在确保工程质量、安全的前提下，加快推进工程建设，确保在5月底竣工…….本合同履行过程中，因材料变更、设计变更、招标漏项等原因，嘉凌公司在承发公司的指示下超出《BT投资建设合同》约定的工程范围及标准进行施工。增加的工程量以承发公司指派的现场代表及监理单位签字的《技术、经济签证核定单》予以确认。

（二）、关于沫东坝堤防工程合同签订及履行情况：

2015年3月18日，乐山恒信工程咨询有限公司受沙湾区财政局委托，出具恒信造价咨（2015）026号《基本建设工程预算咨询报告》，载明沫东坝堤防工程预算价为21,047,100元。2015年3月24日，乐山市沙湾区财政投资评审中心出具乐沙财审（2015）12号财评报告，建议沫东坝堤防工程的招标控制价为475万元。2015年4月2日，沙湾区政府作出乐沙府定（2015）21号通知，载明：2015年3月9日，区人民政府第38次常务会研究了区水务局关于确定沫东坝堤防工程附一堤（丰都庙堤防）工程建设业主的请示，会议决定同意该《请示》内容。由区住建局牵头，由承发公司将沫东坝堤防工程附一堤（丰都庙堤防）工程作为进岛大桥引道支线新增工程量一并实施。新增工程量部分按照相关规定办理。2015年6月18日，沙湾区政府作出乐沙府复（2015）25号批复，载明：2015年5月14日，区人民政府第40次常务会研究了区财政评审中心《财评报告》（乐沙财审（2015）12号），并报经区委同意，现在批复如下：由区水务局作为项目业主具体组织实施沙湾区大渡河沫东坝堤防工程，工程招标控制价为16,750,000元，其中沫东坝堤防工程附一堤（丰都庙堤防）工程475万元，按照区政府第38次常务会议决定交由区住建局牵头，由承发公司作为进岛大桥引桥支线新增工程量一并实施等内容。2015年12月10日，沙湾区政府作出乐沙府定（2015）142号通知，载明2015年10月20日，区人民政府第45次常务会审议了区住建局《关于沙湾区沫东新区进岛大桥引道支线工程增加工程相关事宜的请示》，会议决定原则同意该《请示》，同意以“补充协议”的方式将调整后的沫东堤防工程附一堤工程中扣除其与进岛大桥引道支线工程重叠部分剩余的工程（工程投资238万元）直接委托BT投资商实施，且调整后的沫东堤防工程附一堤工程（调整前财政评审价为475万元）不纳入BT投资回报，而按《政府性投资工程项目实施办法》规定拨付工程款等内容。

2015年12月16日，嘉凌公司、承发公司签订《补充协议》，约定由嘉凌公司承建沙湾区沫东新区进岛大桥引道支线工程-沫东坝堤防工程附一堤（丰都庙堤防），具体的合同内容按照承发公司下发施工通知单中明确的施工范围或者发包人所提供的施工图及设计变更的全部内容。合同总价款为475万元。结算方式：1.工程结算办理：A，按财政评审综合单价计算；B、财政评审中没有适用或者类似于工程项目的价格，按照2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》的相关规定套用相应定额编制综合单价；C、工程量以嘉凌公司实际施工完成的工程量计算。2.材料基准价的确定：A、材料单价按信息价计算；B、信息价以外的材料单价，以当月公布的《四川工程造价信息》中乐山市的材料市场价格确定，未发布价格信息的材料由嘉凌公司、承发公司双方共同采价确定其基准价。3.人工费的规定，除政策性规定外不得调整。4.取费率的规定：建筑工程的安全文明施工费《安全文明施工措施评价及其费率测定表》计取；规费按照嘉凌公司持有的《四川省施工企业工程规费计取标准》中核定标准计取。税金按四川省相关行业规定执行。付款方式工程竣工验收后支付合同总价的70%工程款，决算审计后一次性支付结算总价余款。嘉凌公司需向承发公司出具合法有效完整的完税发票及凭证资料进行支付结算。

（三）、关于围墙工程履行情况：

2016年5月31日，沙湾区政府作出乐沙府定（2016）90号通知，载明：2016年5月19日，区政府第52次常务会审议了城投分公司《关于同意进岛大桥引道支线工程围墙工程投资的请示》，会议决定：原则同意该《请示》，由区住建局负责，按照规定完善相关手续。嘉凌公司、承发公司未就该工程另行签订书面合同。嘉凌公司实际施工完成了该工程。

（四）、工程验收情况：

2016年6月14日，建设单位现场代表何光杰，监理单位郑佐洪、陈富，施工单位杨小亮、设计、监理、地勘等建设工程参与单位项目负责人对进岛大桥引道支线工程-沫东坝堤防工程附一堤（丰都庙堤防）组织验收并签署了《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，验收结果为合格。沙湾区园林局、质监局、区城建档案局、区住建局等部门也派人参会。2016年6月14日，建设单位承发公司现场代表何光杰、监理单位四川蓉信工程项目管理有限公司郑佐洪、施工单位嘉凌公司杨小亮、设计单位中国华西工程设计有限公司刘丹、勘查单位宋刚在《单位工程质量竣工验收记录》上签字或者盖章。城投分公司在《单位工程质量竣工验收记录》上盖章。记录中显示分部工程共三部即进岛大桥引道支线工程、沫东坝堤防工程、围墙工程，符合标准及设计要求3分部。质量控制资料核查共6项，经审查符合要求6项，经核定符合规范要求6项。安全和主要使用功能核查抽查结果共核查7项，符合要求7项，共核查7项，符合要求7项，经返工处理符合要求0项。观感质量验收共抽查6项，符合要求6项，不符合要求0项。综合验收结论符合设计和规范要求，总体质量合格。进岛大桥引道支线工程、沫东坝堤防工程、围墙工程于2016年6月14日验收合格后即投入使用。

（五）、本案查明的其他事实：

嘉凌公司已经向承发公司开具了32,600,000元增值税发票。2016年12月27日，承发公司监事宿友琴向嘉凌公司出具了增值税发票收条。乐山市沙湾区财政国库集中收付中心累计向嘉凌公司支付了16,485,000元，其中185,000元系嘉凌公司代为垫付的天然气管道施工费用。2018年4月9日支付堤防工程款330万元。2019年1月25日支付引道支线工程款1,000万元，2020年1月23日支付引道支线工程款300万元。2020年7月20日，嘉凌公司向一审法院申请对前述三项工程按照合同约定进行工程造价鉴定评估。经该院释明，承发公司于2020年11月20日书面答复不同意案涉工程全部提交财政评审。2020年11月23日，本案移送鉴定。2021年5月19日，中鼎远发公司作出《工程造价鉴定意见书》，经评定进岛大桥引道支线工程的工程价款分为两个部分组成：1.可确定性造价为23,862,710.85元，政府批准招商控制价为1,480万；2.推断性意见分析，根据以上工程量和单价分析计算为2,115,460.90元，《技术、经济签证核定单》经建设单位与监理单位确认，因没有详细计算过程及相关附图导致无法对该工程量进行核实。若签字人员能确认在签字时已对工程量进行核实，则可归为确定性意见。经评定沫东坝堤防工程的工程价款分为两个部分组成：1.可确定性造价为3,910,174.25元；2.推断性意见分析，《技术、经济签证核定单》中竣工图以外的归为推断性造价，金额为1,105,129.44元，若签字人员能确认在签字时已对工程量进行核实，则可归为确定性意见。合同总价为475万元。围墙工程可确定造价296,496.59元。嘉凌公司支付了鉴定费618,375元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。嘉陵公司、承发公司双方签订的《BT投资建设合同》及《补充协议》，约定工程价款的结算方式均以审计部门审定的竣工结算价为依据。双方当事人的约定不违反法律强制性规定，应当予以确认。但嘉凌公司依据《技术、经济签证核定单》、会议纪要、《竣工验收记录》、沙湾区政府作出的事项通知等主张嘉凌公司在承发公司指示下进行施工及增加了施工内容、范围等。承发公司以嘉凌公司施工内容及范围未按照合同约定履行审批手续为由不同意本案案涉工程全部提交财政评审。当事人双方对工程价款有争议，既无法达成一致的结算协议，也无法采取其他方式确定工程价款，导致本案对争议事实的范围无法确定。嘉凌公司申请将三项工程全部移送鉴定符合法律规定。

争议焦点一，进岛大桥引道支线工程、沫东坝堤防工程、围墙工程工程款的责任主体。

关于进岛大桥引道支线工程。案涉引道支线工程经过招投标程序，嘉凌公司、承发公司双方于2015年1月4日签订了《BT投资建设合同》，合同对工程价款、工程范围、价款结算、违约责任等方面进行了约定。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按照合同约定全面履行义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十二条规定，招标价原则上系固定总价，不允许双方当事人进行随意变更。招标时的工程量为本工程招标和结算的依据,除发包人指令、设计变更、材料变更等客观情况外,其余一律不予调整。案涉工程的招标控制价为1,480万元。嘉凌公司超出合同约定施工范围、标准等进行施工来源于承发公司指示，其主要依据为会议纪要及由监理单位、承发公司指派现场代表所确认的《技术、经济签证核定单》等书面文件。根据合同约定，监理单位行使在工程施工全过程中质量、安全、进度和合同管理的监督管理权。招商人现场代表执行合同、规范和图纸等的规定与要求，行使对质量、工艺、安全、进度和工程数量的审核和确认权。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事行为，对被代理人发生效力。监理单位、招商人现场代表作为承发公司的代理人，各方签字行为视为承发公司确认，代理行为效力及于被代理人，后果由被代理人承担。《BT投资建设合同》对招商人现场代表及监理单位的代理权限进行限制，即某一项决定产生的直接后果可能会导致承发公司向嘉凌公司支付合同以外的款项时，应当取得承发公司或者有关方面的批准。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。表见代理成立要件包含以下要件：行为人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，且产生原因与被代理人的行为直接相关并在被代理人风险控制能力范围内；行为人在设立民事法律关系时以被代理人名义为民事行为；相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。嘉凌公司超出案涉工程约定的合同范围、标准等施工主要体现在招投标范围漏项、材料变更、设计变更等方面。承发公司系国有投资公司，其经营范围是受政府委托投资建设工程施工。2016年1月7日，沙湾区财政局、承发公司时任法定代表人、住建局、水务局、园林局等各部门负责人会议决定，进岛大桥引道支线工程存在设计不合理、绿化配置需作相应调整等情形，要求在进一步调研的基础上进行施工。后续施工过程中，嘉凌公司按照变更后的设计进行施工，各项施工内容也取得了承发公司现场代表及监理单位的签字确认。据此，嘉凌公司有充足理由相信超出合同约定、标准等施工是承发公司的真实意思表示，具有事实依据。工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减发生变化，当事人签订会议纪要、《签证单》等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更或者补充，属于正常的合同变更，应当以上述文件作为确定当事人权利义务的依据，应当按照承包人在履行合同过程中实际完成的工程量计算。双方在合同中也明确约定工程量以承包人实际完成的工程量计算，并未限定承包人在合理情形下据实结算的权利。合同中虽约定“增加的工程量超过工程合同价5%的，必须经施工单位申报、经区人民政府批准的程序办理”，但同时也约定对于合同变更及因工程施工需在合同以外修建永久和临时工程，嘉凌公司没有拒绝施工的权利，否则视为违约。嘉凌公司在有合理理由相信承发公司要求增加施工范围的情况下，履行义务不仅符合双方当事人的真实意思表示，也是全面履行合同义务的表现。2015年1月4日，承发公司向第三人出具授权委托书，城投分公司的代理权限为进岛大桥引道支线工程监理合同的签订及后续工程管理和处理相关事宜。代理权限并未排除竣工验收的权限。2016年6月14日，案涉工程竣工验收合格。《竣工验收记录》上有招商人的受托人即城投分公司、监理单位、设计单位、勘察单位等工程建设参与方的签章。进岛大桥引道支线工程竣工验收之后即投入使用。截止起诉时，乐山市沙湾区财政国库集中收付中心已累计向嘉凌公司支付了1,300万元的工程款且承发公司已于2016年12月27日接收了嘉凌公司开具的32,600,000增值税发票。至起诉时，案涉工程投入使用已逾4年。在相当长的一段时间内，承发公司未对嘉凌公司的施工行为提出异议，视为对代理人行为的追认。另外，即便是代理人系无权代理，承发公司作为合同相对方，因嘉凌公司的施工行为导致整体工程提升而获益。根据公平原则，承发公司亦应当承担合同约定及嘉凌公司实际施工的工程价款。城投分公司作为承发公司的受托人参与案涉工程的全过程。承发公司辩称城投分公司、沙湾住建局系案涉工程的合同主体没有事实依据，该院不予支持。

关于沫东坝堤防工程。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条规定，除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求。嘉凌公司系进岛大桥引道支线工程中标人。根据乐沙府复（2015）25号批复，沫东堤防工程中与进岛大桥引道支线工程存在重叠部分。将该部分工程作为新增工程量交由正在实施进岛大桥引道支线工程的嘉凌公司一并实施，符合前述实施条例的规定。嘉凌公司、承发公司未就该工程进行招标投标，不违反法律规定。嘉凌公司、承发公司双方于2015年12月16日签订《补充协议》，双方应当按照协议全面履行各自的义务。嘉凌公司、承发公司将沫东坝堤防工程作为进岛大桥引道支线工程的新增工程量进行施工，故城投分公司在《BT投资建设合同》确认的监理单位、现场代表等建设工程参与方签章行为的法律后果理应由承发公司方承担。同时，《补充协议》也未对上述单位的代理权限进行缩限或者排除。《补充协议》的合同总价为475万元。合同约定工程内容为施工图或者设计变更所有内容。工程量以承包人实际完成的工程量计算。合同并未限定合同总价475万元不能予以增减。在履行过程中，嘉凌公司所实施的工程量有施工图及《技术、经济签证核定单》予以证实，应当按照实际产生的工程量予以计算。2016年6月14日，监理单位、建设单位、设计单位等就沫东坝堤防工程进行了验收，验收结论为合格。同前，沫东坝堤防工程验收合格后即投入使用。截止起诉时，乐山市沙湾区财政国库集中收付中心已经支付了330万元工程款。嘉凌公司按照《补充协议》约定施工，承发公司应当按照合同约定支付嘉凌公司实际施工的工程价款。

关于围墙工程。2016年5月31日，城投分公司向沙湾区政府提交《关于同意进岛大桥引道支线工程围墙工程投资的请示》，沙湾区政府作出乐沙府定（2016）90号通知，同意实施围墙工程。围墙工程并非必须经过招投标的工程。据现场勘验及承发公司现场代表的陈述，围墙工程与进岛大桥引道支线工程相辅相成的，将围墙工程交由正在实施进岛大桥引道支线工程的嘉凌公司一并建设更加符合实际情况。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，嘉凌公司、承发公司虽未另行签订书面合同，但在沙湾区政府作出（2015）90号通知的情形下，嘉凌公司的施工行为也经承发公司委托的监理单位、现场代表等予以确认，嘉凌公司有理由相信围墙工程的发包人系承发公司。案涉围墙工程已于2016年6月14日经过竣工验收合格且投入使用。至今4年有余的时间内，承发公司并未对嘉凌公司实际施工该项目提出异议。承发公司辩称不是围墙工程的合同主体，但无法对监理单位、设计、勘察等单位的验收行为及签证行为作出合理解释，该院对其辩称意见不予支持。围墙工程工程款的责任主体应当是承发公司。

争议焦点二、嘉凌公司主张工程款的条件是否成就。

承发公司辩称进岛大桥引道支线工程尚未按照合同约定进行财政评审，不具备结算工程价款的条件。该院认为，《BT投资建设合同》约定工程竣工结算价款经乐山市沙湾区财政、审计部门审定金额为准。该约定系双方当事人对工程结算方式的约定。本案在审理过程中，因嘉凌公司增加的施工内容未按照合同约定予以审批，承发公司明确表示不同意将案涉工程全部提交评审，导致工程价款无法确定。按照合同约定工程验收合格即进入回购期，第一次回购款支付时间为工程完工验收合格之日起满一年后的30日内，第二次、第三次以此类推。案涉进岛大桥引道支线工程已于2016年6月14日验收合格并交付使用，嘉凌公司起诉要求承发公司支付工程款的条件成就。《补充协议》约定工程款支付条件为工程竣工验收后支付合同总价的70%工程款，决算审计后一次性支付结算总价余款。同前，案涉于2016年6月14日竣工验收并交付使用。承发公司不同意提交财政评审。2021年5月19日，中鼎远发公司作出《工程造价鉴定意见书》，对沫东坝堤防工程工程款予以确认。嘉凌公司主张支付沫东坝堤防工程工程款的条件已经成就。关于围墙工程，双方并未就该工程签订书面合同，也未提交证据证实对工程款支付时间的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经实际交付的，为交付之日。围墙工程于2016年6月14日竣工验收并交付使用，故嘉凌公司主张围墙工程工程款的条件已经成就。

争议焦点三，进岛大桥引道支线工程、沫东坝堤防工程、围墙工程的工程价款金额如何确认。

2021年5月19日，中鼎远发公司做出鉴定报告。嘉凌公司、承发公司均认可超出合同范围施工的部分无法区分，鉴定报告未将合同内及合同外价款予以分项符合实际情况。关于进岛引道支线工程的工程款分为两个部分：1.可确定性造价为23,862,710.85元，政府批准招商控制价为1,480万元；2.推断性意见分析，根据以上工程量和单价分析计算为2,115,460.90元，《技术、经济签证核定单》经建设单位与监理单位确认，因没有详细计算过程及相关附图导致无法对该工程量进行核实。若签字人员能确认在签字时已对工程量进行核实，则可归为确定性意见。本案中，嘉凌公司超出《BT投资建设合同》范围施工的主要原因就在于设计变更、材料变更及招标漏项等。对于超合同范围的工程量有监理单位、承发公司现场代表签章的《技术、经济签证核定单》予以确认。《技术、经济签证核定单》上有监理单位的签字盖章，可以证明联系单上记载的工程量实际发生。施工合同中限定监理工程师对工程内容变更、设计变更及其确认索赔内容的单方面确认权，属于程序异议的限制，并未否定监理工程师对施工事实进行确认或者复核的实体权利。监理人员为发包人在施工现场的受托人，全程参与了工程的监理。监理单位签字盖章的签证单能够客观真实反映实际施工情况，其签字确认的工程量依法具有相应的证明效力。《技术、经济签证核定单》上有监理工程师的签字确认，本身说明了在施工过程中，承包人有向发包人报送过联系事项或者要求予以签证的主张。《BT投资建设合同》未限定承包人就合同内需按实确定工程量及合同外发生工程量额外计量计价的权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工且监理工程师、现场代表签章的联系单《技术、经济签证核定单》能够证实实际发生的工程量。另外，按照合同约定，承发公司指派的现场代表本身具有工程数量确认权限。故《技术、经济签证核定单》能够证实增加工程实际发生及具体数量。发包人如有异议，应提出否定工程量实际未发生或者少发生的证据材料，否则应当承担举证不能的法律后果。鉴定意见书中载明的推断性造价2,115,460.90元应当归于可确定性造价。进岛大桥引道支线工程的工程款为25,978,171.75元，扣除承发公司已经支付的13,000,000元，承发公司还应当支付嘉凌公司12,978,171.75元。

关于沫东坝堤防工程的工程价款分为两个部分组成：1.可确定性造价为3,910,174.25元；2.推断性意见分析，《技术、经济签证核定单》中竣工图以外的归为推断性造价，金额为1,105,129.44元，若签字人员能确认在签字时已对工程量进行核实，则可归为确定性意见。《补充协议》约定合同价款为475万元。如前所述，承发公司施工范围的依据为施工图及设计变更所有内容。同时约定工程量以嘉凌公司实际施工完成的工程量予以计算。嘉凌公司实际施工工程量有施工图及《技术、经济签证核定单》予以证实。同前，鉴定意见书中载明的推断性造价1,105,129.44元应当归于可确定性造价。扣除承发公司已经支付的330万元，承发公司还应当支付嘉凌公司工程款1,715,303.69元。

关于围墙工程，根据《鉴定意见书》载明的数额，承发公司应当支付嘉凌公司围墙工程工程款296,496.59元。

争议焦点四，嘉凌公司主张的投资回报价款及违约金的问题。关于进岛大桥引道支线工程投资回报款的问题，合同约定案涉引道支线工程采用BT投资建设。BT投资实际就是全额垫资修建的一种形式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题》（法释〔2004〕14号）第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。《BT投资建设合同》约定投资回报率为年利率6%。从工程完工验收合格即进入回购期，回购期为三年，第一次回购支付时间为工程完工验收合格之日起满一年后的30日内，第二次及第三次回购时间以此类推。投资回报款的计算方式为：第一年投资回报金额=工程价款×6%，第二年投资回报金额=（工程价款-上年已支付的工程款）×6%，第三年投资回报金额=剩余工程款×6%。经查，2017年三年期的中国人民银行贷款利率为年利率4.75%，故对于双方约定垫资利息超出4.75%的部分该院不予支持。进岛大桥引道支线工程于2016年6月14日竣工验收合格。承发公司应当于2017年6月14日至2017年7月14日期间支付第一年的投资回报款即25,978,171.75元×4.75%=1,233,963.16元，于2018年6月14日至2018年7月14日期间支付第二年的投资回报款即25,978,171.75元×4.75%=1,233,963.16元，于2019年6月14日至2019年7月14日支付第三年的投资回报款即（25,978,171.75元-1,000万元）×4.75%=758,963.16元。承发公司累计应当支付嘉凌公司投资回报款3,226,889.48元。《补充协议及》围墙工程并未约定垫资修建及垫资利息，嘉凌公司主张垫资利息的请求没有合同依据，该院不予支持。

关于进岛大桥引道支线工程未付工程款违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人双方可以约定违约金数额或者违约金的计算方式。违约金兼具补偿性质及惩罚性质。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，双方都有违约行为的，应当承担相应责任。本案中，合同约定工程价款以审计部门审定的竣工结算价为依据。增加工程量超过工程合同价5%的，必须经施工单位申报，经区人民政府批准。承发公司合同义务之一系协助嘉凌公司完成本工程相关的申报、审批和备案等手续。案涉工程无法提交评审在于增加工程量部分未按照合同约定取得沙湾区政府批准。嘉凌公司有申报的义务，承发公司有协助的义务。参照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定，竣工结算报告应当由承包人编制，交由发包人审查。庭审中，嘉凌公司未举证证实在起诉前向承发公司提交了相应的申报手续，也未证实向承发公司提交了书面竣工结算文件。进岛大桥引道支线工程无法提交评审进而无法确定工程价款的责任不完全在承发公司。嘉凌公司主张未付工程款的违约金该院不予支持。关于沫东坝堤防工程未付工程款违约金的问题，合同约定工程竣工验收后支付合同总价的70%工程款，决算审计后一次性支付结算总价余款。2016年6月14日，案涉工程竣工验收合格。2018年4月9日，乐山市沙湾区财政国库集中收付中心向嘉凌公司支付工程款330万元。庭审中，嘉凌公司未提交证据证实在起诉前向承发公司提交了竣工结算文件，故承发公司未及时支付工程款的责任不完全在承发公司，结合双方的过错程度，对嘉凌公司主张该工程未付工程款违约金该院不予支持。关于围墙工程违约金的问题，根据嘉凌公司庭审陈述，嘉凌公司实际上主张的是未付工程款利息损失。双方并未就围墙工程签订书面合同，未约定付款时间及条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条规定，围墙工程于2016年6月14日竣工验收合格并交付使用。未付工程款利息应当从2016年6月14日起以296,496.59元为基数，按照2016年中国人民银行一年至五年期贷款利率计算至2019年8月19日。从2019年8月20日起以296,496.59元为基数按照LPR计算至2020年6月10日（起诉之日）。经查，2016年中国人民银行一年至五年期贷款利率4.75%。2019年8月20日一年期LPR为4.25%。2019年8月19日前未付款利息为44,790.96元。2020年6月10日前未付款利息为11,191.39元。承发公司共计应当支付嘉凌公司围墙工程未付工程款利息损失为55,982.35元。

争议焦点五，优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人有权就承建的工程价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但是不宜折价、拍卖的除外。案涉工程属于公益设施，同时也属于附着于土地无法分割或者分割后价值减小的建筑，属于前述规定的不宜折价、拍卖的范围。对嘉凌公司的该项请求该院不予支持。

综上，嘉凌公司的诉讼请求部分符合法律规定，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十一条、第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题》（法释〔2004〕14号）第六条、第十七条、第十八条第一项、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、乐山市沙湾区承发国有资产经营投资有限公司于本判决生效之日起六十日内一次性支付四川乐山市嘉凌建设有限公司工程款14,989,972.03元及投资回报款3,226,889.48元；二、乐山市沙湾区承发国有资产经营投资有限公司于本判决生效之日起六十日内一次性支付四川乐山市嘉凌建设有限公司未付工程款利息55,982.35元；三、驳回四川乐山市嘉凌建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费169,072.00元，由四川乐山市嘉凌建设有限公司负担37,635.00元（已交），乐山市沙湾区承发国有资产经营投资有限公司负担131,437.00元（四川乐山市嘉凌建设有限公司已经预交，乐山市沙湾区承发国有资产经营投资有限公司于本判决生效之日起七日内向该院交纳）。鉴定费618,375.00元，由四川乐山市嘉凌建设有限公司负担247,819.00元（已交），乐山市沙湾区承发国有资产经营投资有限公司负担370,556.00元（四川乐山市嘉凌建设有限公司已预交，乐山市沙湾区承发国有资产经营投资有限公司在履行本判决确定的给付义务时一并支付给四川乐山市嘉凌建设有限公司）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对二审争议的事实认定如下：

乐山市沙湾区财政国库集中收付中心于2016年2月5日支付嘉凌公司的185,000元系支付天然气管道及施工用电间接费，并非支付案涉工程款。

二审经审理查明的事实除以下事实外与一审一致，本院予以确认。

另查明，2016年1月7日的项目推进现场会形成的会议纪要载明了由马跃区长牵头,住建局、水务局、财政局、园林局参与,庚即到犍为滨江路进行考察学习借鉴,并结合我区实际情况马上着手方案的调整设计等问题。

何光杰在一审调查时陈述，承发公司系招商人，城投分公司是承发公司的下属公司，承发公司委托城投分公司全权处理案涉工程。何光杰系进岛大桥引道支线工程、沫东坝堤防工程、围墙工程的现场代表，超过约定工程量范围的施工均经过了城投分公司同意。因增加工程量已多次召开过会议，2016年1月7日形成了现场会议纪要，其后马区长带队到犍为进行考察，设计单位进行了设计调整，完善了施工图，并交由施工单位进行了施工。因抢进度，围墙工程由嘉凌公司按设计图进行了施工，其后并未签订书面合同，其工程价款按进岛大桥引道支线工程、沫东坝堤防工程的标准进行结算。因案涉工程实施时属于洪水期，为确保项目如期完工，增加工程量均是边施工边完善审批手续。案涉工程量因种种原因未获得政府的批文，审计无法完成，嘉凌公司不能取得工程款。案涉工程量和工程造价的增加主要是清单漏项、材料变更、设计变更以及围墙纳入了增加部分等原因，嘉凌公司提供的《技术、经济签证核定单》上何光杰的签名真实，内容真实。

嘉凌公司向宿友琴交付的增值税发票上载明的购买方均是承发公司，宿友琴系沙湾住建局的员工，也是承发公司的监事。

中鼎远发公司出具《征求意见稿》后，嘉凌公司、承发公司均提出了异议，中鼎远发公司在《造价鉴定意见书》附注中载明了“对承发公司提出异议的处理”等内容；其案情摘要部分来源于对嘉凌公司起诉状部分的摘抄。

本院认为，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定……”的规定，本案审理均适用民法典实施前的法律、司法解释。

本案的争议焦点为：一、进岛大桥引道支线工程超过《BT投资建设合同》约定招标控制价5%的部分工程、沫东坝堤防工程超过合同约定招标控制价的部分工程以及围墙工程的发包方是否是承发公司？该部分合同效力问题？二、承发公司支付工程款的金额应如何确定？（一）鉴定意见应否采信？（二）185,000元是否属已付工程款？三、嘉凌公司要求支付款项的条件已成就？四、进岛大桥引道支线工程、围墙工程应否支付投资回报款？若需支付，金额应如何确定？五、承发公司是否存在违约行为？违约金应如何确定？

一、进岛大桥引道支线工程超过《BT投资建设合同》约定招标控制价5%的部分工程、沫东坝堤防工程超过合同约定控制价部分的工程以及围墙工程的合同相对方是否是承发公司？该部分合同效力问题？（一）《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力……”，该条体现了合同相对性，即合同只在特定的当事人之间发生法律约束力，只有合同相对人能基于合同向相对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。1.根据在案证据显示，嘉凌公司中标进岛大桥引道支线工程后，与承发公司签订了《BT投资建设合同》，嘉凌公司与承发公司系该合同的相对方。《BT投资建设合同》虽约定了增加工程量超过工程合同价5%的，必须经施工单位申报，经区政府批准程序办理的内容，但《BT投资建设合同》的主体在签订合同时已经确定，其不因履行合同是否符合约定而改变。上述合同条款系对超过合同价5%的工程应进行批准的约定，涉及的是若该部分工程未经批准，承发公司应否付款的认定而非整个合同主体的认定，故承发公司系进岛大桥引道支线工程的发包方。2.承发公司经沙湾区政府批复，就沫东坝堤防工程与嘉凌公司签订了《补充协议》，嘉凌公司与承发公司是《补充协议》的相对方，承发公司系沫东坝堤防工程的发包方。3.乐沙府定（2016）90号通知载明沙湾区政府同意城投分公司对案涉围墙工程进行投资的事实，何光杰作出嘉凌公司承建围墙工程已经城投分公司同意的陈述，城投分公司对包括围墙工程在内的工程进行竣工验收的事实，能相互印证，证明城投分公司向嘉凌公司提出了修建围墙工程的要约，嘉凌公司同意并承建了该工程。而围墙工程的要约虽是城投分公司发出，但其系承发公司的分公司，嘉凌公司也提出要求承发公司承担民事责任的主张，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条：“……分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担……”的规定，应由承发公司承担修建围墙工程的责任。虽然乐沙府定（2016）90号通知载明是“住建局负责”，但从沙湾区政府就进岛大桥引道支线工程、沫东坝堤防工程的批复可知，其在该两项工程中也指定了区国资办、区住建局等牵头或配合，合同签订人最终是承发公司。结合本院的上述分析，围墙工程的发包方并非沙湾区住建局，不能仅以沙湾区政府批复就将负责人作为合同相对方。4.承发公司提出根据嘉凌公司关于增值税发票已交宿友琴的自认以及工程承建过程中存在沙湾住建局、沙湾城投公司与案外人就工程测绘事宜出具委托、签订合同，故其系“名义发包人”的意见。本院认为，第一，宿友琴的身份既是沙湾住建局的员工也是承发公司的监事，结合嘉凌公司出具的增值税发票上载明的购买方均是承发公司，乐山市沙湾区财政国库集中收付中心已付钱的事实，可以认定承发公司已收取了发票并申请付款的事实。一审法院采信《签收单》和收条，作出宿友琴代承发公司收取发票的认定符合本案事实，承发公司以此证明其系“名义发包人”的主张不成立，本院不予支持。第二，承发公司并未将沙湾住建局、沙湾城投公司与案外人就工程测绘事宜的委托书、合同作为证据证明其主张。即使承发公司主张的事实成立，因沙湾住建局、沙湾城投公司从事上述民事行为的原因不明，仅凭该证据也不能达到高度盖然性证明承发公司系“名义发包人”的待证事实，本院对此不予支持。第三，根据合同相对性的原则，嘉凌公司只能向与其签订合同的相对方主张合同权利，法律并未允许承包人突破合同相对性向所谓的“名义发包人”主张权利，故嘉凌公司要求承发公司承担合同责任符合法律规定。综上，承发公司系《BT投资建设合同》《补充协议》的合同相对方，系围墙工程的责任主体，应承担进岛大桥引道支线工程、沫东坝堤防工程、围墙工程价款的支付责任。一审采信乐沙府定（2016）90号通知，作出承发公司应承担上述工程款支付责任的处理正确，本院予以维持。（二）虽然沫东坝堤防工程未进行招投标，但从沙湾区政府对该工程的批复可知，沫东坝堤防工程系进岛大道支线工程的新增工程，二者在工程范围上也存在重叠，依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求……”规定,沫东坝堤防工程可不进行招标，由原中标人嘉凌公司承建沫东坝堤防工程并未违反法律规定。综上，进岛大桥引道支线工程、沫东坝堤防工程、围墙公司均是合同当事人的真实意思表示，合同不违反法律法规的强制性规定，合同均合同有效，双方均应遵守。

二、承发公司支付工程款的金额应如何确定？根据本案事实，嘉凌公司承建了进岛大桥引道支线工程、沫东坝堤防工程和围墙工程，因承发公司与嘉凌公司就已完工程量发生争议，且客观上无法按合同约定就工程量进行审计，一审法院准许嘉凌公司就案涉工程量进行鉴定的申请正确，中鼎远发公司接受委托作出了《工程造价鉴定意见书》。（一）鉴定意见应否采信？1.中鼎远发公司具备鉴定资质，其出具的《工程造价鉴定意见书》的鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，也不存在该意见书不能作为证据使用的其他情形，该鉴定结论符合证据的“三性”原则，应予采信。2.中鼎远发公司在出具《工程造价鉴定意见书》前，已出具了《征求意见稿》征求各方意见，并在《工程造价鉴定意见书》中就承发公司、嘉凌公司提出异议后予以调整的事实进行了阐述，一审作出中鼎远发公司针对承发公司的异议进行了调整的认定系对鉴定意见的客观描述。承发公司主张一审对此认定错误与本案事实不符，本院不予支持。3.因嘉凌公司与承发公司就案涉三项工程的工程量存在争议，且双方均无法区分合同内和合同外的工程，对包括新增工程在内的三项工程应全部纳入鉴定范围。中鼎远发公司根据一审法院的委托就案涉三项工程的量、价进行了鉴定，并根据双方的争议将工程款确定为“可确定性意见”和“推断性意见”的处理正确。是否认定“推断性意见”所涉工程款以及对围墙工程款责任主体的认定，系法院根据在案证据和案件事实审理裁判的结果，鉴定意见并未作出评判。故中鼎远发公司根据一审法院的委托对全部工程进行鉴定，该鉴定意见客观真实，应予采信。4.一审将鉴定意见载明的进岛大桥引道支线工程、沫东坝堤坝工程中“推断性意见分析”归为可确定性意见，对围墙工程的工程造价予以确定的处理正确。第一，鉴定意见将承发公司、嘉凌公司对进岛大桥引道支线工程、沫东坝堤防工程有争议的部分单列为“推断性意见分析”，作出了“若签字人能确定在签字时已就工程量进行了核实，则可归为确定性意见”的分析。而两项工程的《技术、经济签证核定单》有现场代表何光杰的签字，监理人的签章，何光杰对《技术、经济签证核定单》的真实性无异议，上述事实能证明《技术、经济签证核定单》上的签字人已审核了签证单的真实性，对工程量进行了核实。第二，进岛大桥引道支线工程所涉“推断性意见分析”应予确定。首先，《BT投资建设合同》虽对现场代表何光杰和监理的权限进行了限制，但何光杰对“召开现场会后马区长带队到犍为进行考察，设计单位进行了设计调整，完善了施工图，并交由施工单位进行了施工”的陈述与会议纪要上载明“会后到犍为滨江路进行考察学习，并结合情况进行方案调整”的内容能相互印证，证明案涉工程量的增加系沙湾区政府有关领导带队考察后变更设计图的结果；其次，承发公司的法定代表人杨其武在会议纪要上签字的事实，能证明了承发公司知晓进岛大桥引道支线工程需增加工程量，并予以同意的事实；再次，设计单位据此变更了施工图，嘉凌公司按变更后的施工图进行施工，其行为系履行合同关于“因工程施工需要在合同以外修建永久和临时工程，嘉凌公司无条件接受施工任务”的义务。承发公司提出嘉凌公司未申报批准即对新增工程进行施工，其行为存在过错的意见与事实不符，本院不予支持；最后，嘉凌公司按变更后的设计图进行施工，何光杰、城投分公司、监理、设计等单位在《竣工验收记录》上签字或盖章的事实，再次证明了上述人员已就《技术、经济签证核定单》的真实性进行审核的事实。故嘉凌公司承建超过《BT投资建设合同》5%部分的工程已经过了沙湾区政府有关领导的批准同意，合同对应的《技术、经济签证核定单》已经签字人员审核，该部分对应的推断性造价2,115,460.9元应归为确定性造价。第三，《补充协议》并未单独就现场代表何光杰和监理的权限进行限制，何光杰、监理对超过《补充协议》工程范围的《技术、经济签证核定单》已签字确认，亦对该部分工程进行了验收，故其已审核了签证单的真实性，《补充协议》对应的推断性造价1,105,129.44元应归为确定性意见。第四，城投分公司已对围墙工程进行验收，鉴定机构根据竣工图和现场勘查情况确定围墙工程造价为296,496.59元。承发公司虽有异议但未提供反驳证据，其应按此造价支付工程款。第五、何光杰作为案涉工程的现场代表，嘉凌公司作为案涉工程的施工人，承发公司作为发包方以及监理单位、设计单位的有关人员均参加了现场推进会，沙湾区有关领导在会上已作出了批示，设计单位据此变更设计图，嘉凌公司根据设计图进行施工，何光杰和监理根据新增工程的事实在《技术、经济签证核定单》签字确认，上述行为是接受批示后的结果。即使该批示不符合审批程序，其后果由包括嘉凌公司在内的人员承担属于加大了上述人员的责任，有违诚实信用原则。何光杰的行为并不构成表见代理，一审对此认定错误，本院予以纠正。综上，承发公司系《BT投资建设合同》《补充协议》的合同相对方，系围墙工程的责任人，应向嘉凌公司支付工程款31,289,972.03[（2,115,460.9元+23,862,710.85元）+（3,910,174.25元+1,105,129.44元）+296,496.59元]。（二）185,000元是否属已付工程款。根据本院查明的事实，185,000元与本案无关。综上，承发公司应支付工程价款31,289,972.03元，已支付工程价款1,630万元，尚欠工程价款14,989,972.03元，一审对此认定正确，本院予以维持。

三、嘉凌公司要求支付款项的条件已成就。1.根据本院的上述分析可知，何光杰系案涉工程的现场代表，城投分公司系承发公司的分公司，二人均代表承发公司于2016年6月14日对案涉三项工程进行了竣工验收，故案涉三项工程的竣工验收时间为2016年6月14日。2.《BT投资建设合同》约定，工程完工验收合格即进入回购期，即进岛大桥引道支线工程的付款条件已成就。《补充协议》约定工程竣工后支付合同总价的70%工程款，决算审计后一次性支付结算总价余款。沫东坝堤防工程虽在客观上无法进入审计程序，但中鼎远发公司已受一审法院委托于2021年5月19日对三项工程价款进行了鉴定，确定了工程价款，即沫东坝堤防工程的付款条件已成就。嘉凌公司与承发公司未就围墙工程签订书面合同，未约定付款时间，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题》〔法释（2004）14号〕第十八条：“……当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，围墙工程已于2016年6月14日竣工交付，围墙公司的付款条件已成就。

四、进岛大桥引道支线工程、围墙工程应否支付投资回报款？若需支付，金额应如何确定？（一）进岛大桥引道支线工程的投资回报金额应按《BT投资建设合同》约定的标准确定。第一，BT模式是指业主授权BT承包商对项目通过融资建设，建设后整体移交给业主，业主根据事先签订的回购协议分期向业主支付项目总投资及确定的回报。BT项目的工程资产所有权在建设期间归建设方所有，回购完毕后转移给业主所有。而垫资施工是指建设工程的发包方不用预付和按工程进度支付工程款，承包方预先垫付一定数额的工程款后，再由发包方进行偿付。在垫资承包中，工程资产所有权归业主所有，施工企业在建设期间不享有项目所有权，故BT投资建设与垫资施工建设并不相同。本案中，《BT投资建设合同》已约定了投资回报金额的计算方式，该约定系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的规定，应按此标准确定投资回报金额。第二，一审提出BT项目是全额垫资修建的形式，并依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题》〔法释（2004）14号〕第六条关于垫资利息的规定确定投资回报款的认定错误，本院予以纠正。第三，《BT投资建设合同》约定：投资回报率为年利率6%，从工程完工验收合格即进入回购期，回购期为三年，第一次回购支付时间为工程完工验收合格之日起满一年后的30日内，第二次及第三次回购时间以此类推。投资回报款的计算方式为：第一年投资回报金额=工程价款×6%，第二年投资回报金额=（工程价款-上年已支付的工程款）×6%，第三年投资回报金额=剩余工程款×6%。结合进岛大桥引道支线工程于2016年6月14日竣工验收合格，承发公司已于2019年1月25日支付1,000万元的事实，承发公司应当于2017年6月14日至2017年7月14日期间支付第一年的投资回报款即25,978,171.75元×6%=1,558,690.31元，于2018年6月14日至2018年7月14日期间支付第二年的投资回报款即25,978,171.75元×6%=1,558,690.31元，于2019年6月14日至2019年7月14日支付第三年的投资回报款即（25,978,171.75元-1,300万元）×6%=778,690.31元。承发公司累计应当支付嘉凌公司投资回报3,896,070.93元。（二）围墙工程并未约定投资回报金额，嘉凌公司提出投资回报金额的请求没有合同依据，本院不予支持。综上，承发公司应支付的投资回报款为3,896,070.93元，嘉凌公司提出要求支付投资回报款3,733,440.3元的主张应予支持。

五、承发公司是否存在违约行为？违约金应如何确定？

承发公司虽未按《BT投资建设合同》《补充协议》的约定以及法定时间付款，但其未付款系因案涉三项工程未进入审计所致。承发公司属国有独资企业，其在未经审计的情况下也不能支付工程款，故案涉工程款未支付而造成嘉凌公司的逾期付款利息损失既有当事人的过错，也有其客观原因。本院根据本案的实际情况，确定承发公司从三项工程的价款确定次日即2021年5月20日起算，承发公司未付款已构成违约，应承担违约责任。嘉凌公司主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的标准支付逾期利率的请求应予以支付。综上，承发公司应支付的违约金以未付工程18,723,412.33元（14,989,972.03元+3,733,440.3元元）为本金，从2021年5月20日起按一年期LPR的利率标准计算至款清为止。

综上所述，承发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；嘉凌公司的上诉请求部分成立。本案因新证据改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条，《《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题》（法释〔2004〕14号）第六条、第十八条第一项、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省乐山市沙湾区人民法院（2020）川1111民初366号民事判决；

二、乐山市沙湾区承发国有资产经营投资有限公司于本判决生效之日起六十日内支付四川乐山市嘉凌建设有限公司工程款14,989,972.03元及投资回报款3,733,440.3元元；

三、乐山市沙湾区承发国有资产经营投资有限公司于本判决生效之日起六十日支付四川乐山市嘉凌建设有限公司违约金（此款以18,723,412.33元为本金，从2021年5月20日起按一年期LPR的利率标准计算至款清为止）；

四、驳回四川乐山市嘉凌建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费169,072元，由四川乐山市嘉凌建设有限公司负担37,635元，乐山市沙湾区承发国有资产经营投资有限公司负担131,437元（于本判决生效之日起七日内交纳）。鉴定费618,375元，由四川乐山市嘉凌建设有限公司负担247,819元，乐山市沙湾区承发国有资产经营投资有限公司负担370,556元（乐山市沙湾区承发国有资产经营投资有限公司在本判决确定的给付义务时一并支付给四川乐山市嘉凌建设有限公司）。二审案件受理费205,740元，由乐山市沙湾区承发国有资产经营投资有限公司负担181,361，四川乐山市嘉凌建设有限公司负担24,379元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨梅娜

审判员　　聂佳丽

审判员　　余　遥

二〇二一年十二月三日

书记员　　刘佳欣