四川乐山市嘉凌建设有限公司、广州广日电气设备有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终7798号

上诉人（原审原告、反诉被告）：四川乐山市嘉凌建设有限公司，住所四川省乐山市市中区凌云路118号。

法定代表人：姚洪元，执行董事长。

委托诉讼代理人：王俊,四川元众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐坤,四川元众律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：广州广日电气设备有限公司，住所广州市番禺区石楼镇国贸大道南636号之五。

法定代表人：朱益霞，董事长。

委托诉讼代理人：邹江，广东翰锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱戎，广东翰锐律师事务所律师。

上诉人四川乐山市嘉凌建设有限公司（以下简称“嘉凌公司”）与上诉人广州广日电气设备有限公司（以下简称“广日公司”）因建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2021）粤0113民初11220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

嘉凌公司上诉请求：一、依法改判撤销广东省广州市番禺区人民法院作出的（2021）粤0113民初11220号民事判决书第一项，改判广日公司向嘉凌公司支付逾期付款违约金14990102.71元；二、依法判决本案一审、二审诉讼费用由广日公司承担。上诉的主要理由：一、嘉凌公司提交的证据已经充分证明广日公司长期延迟支付工程进度款，应当按照约定支付违约金，一审判决刻意回避了广日公司逾期支付进度款的客观事实、证据，明显错误；二、一审判决错误解读《补充协议》第5条原审表述的意思，显示公平。

广日公司辩称：针对嘉凌公司上诉状第一点，答辩如下：一、根据合作协议书第五点第二条约定，进度款支付应当以我方审核结论作为依据，而嘉凌公司以业主和监理审核的已完工程量作为支付依据，不符合合同约定；二、嘉凌公司所提供的工程进度审批表所反映的工程进度与事实情况严重不符，存在故意虚报工程量套取工程款的情形。因此不能作为支付进度款的依据；三、即便是嘉凌公司对我方审核及支付的进度款有异议，也应当按合作协议书第五点四条的约定处理，即有异议的部分顺延至下一个拨付周期进行审核；四、嘉凌公司于2016年1月21日向我方出具的承诺函为工程进度款的支付设立的新的条件，即嘉凌公司应完成三点承诺，按要求及时提交竣工验收资料及取得审计报告，在条件未成就前，我方也有权拒绝支付工程进度款；五、2017年4月21日三方签订的补充协议约定，我方于2017年4月30日前向嘉凌公司支付五百万元用于未完工程的收尾工作。该约定实质上是对工程进度款的最后约定，其余工程款项应在双方按合同结算条款进行工程结算后支付，而我方已经支付约定的500万元；六、贵州省高院关于另案的生效判决，仅是存在欠付材料款和农民工工资的情形，业主基础公司出于维稳向嘉凌公司支付款项的事实，但并未认定农民工上访信息系因为我方向嘉陵公司迟延支付进度款造成，在判决书第12页中明确对于我方和嘉凌公司的内部合作关系在该案中不予审查处理，同时，在贵州省高院该案生效判决中，两省法院均认定基础公司向嘉凌公司已经支付的31687518.07元属于基础公司向我方支付的资金范畴。那么该款项应当对计入我方向嘉凌公司支付的款项金额，所以综上我方认为我方并不存在迟延支付工程进度款的问题。对嘉凌公司上诉状第二条答辩意见如下：一、补充协议签订背景是基于案涉工程未能在原合同所约定的期限内完工，并非像其在上诉状中所称我方欠付工程款，在该补充协议中并不涉及我方是否存在向嘉凌公司延期支付工程款的问题；二、补充协议第5条，免除的责任是业主与联合体双方之间的责任，不是指联合体内部的责任免除。

广日公司上诉请求：一、判令撤销广东省广州市番禺区人民法院（2021）粤0113民初11220号民事判决第二项，依法改判嘉凌公司向广日公司支付违约金28915622.8元（其中以44524886.83元为基数从2015年6月1日按日万分之三计算至2016年2月29日为3646588.23元，从2016年3月1日按日千分之一计算至2016年4月15日为2003619.91元；以36261556.51元为基数从2015年6月1日按日万分之三计算至2016年4月28日为3611651.03元，从2016年4月29日按日千分之一计算至2017年10月23日为19653763.63元，详见违约金计算表）；二、依法改判本案一审、二审诉讼费用由嘉凌公司承担。上诉的主要理由：一、一审法院认定《补充协议》约定内容表明广日公司与嘉凌公司互不追究责任存在严重的认定错误；二、《补充协议》并没有变更《合作协议书》及《承诺函》的内容；三、在合同履行过程中，嘉凌公司存在严重的工程逾期竣工及逾期报送结算资料的行为，按照合同约定，嘉凌公司应当承担相应的违约责任。

嘉凌公司辩称：一、在业主方以及本案双方之间签订的补充协议中已经明确甲乙双方互不追究对方关系未完成工期延长的责任，是相互不追究，如果说这涉及到不免除嘉凌公司的责任的话，就不存在“相互”，因此这个表述充分说明了双方不追究；二、因为业主方在补充协议中明确约定不追究工期延误违约责任，广日公司再追究嘉凌公司明显没有事实依据。补充协议是对承诺函变更，承诺函双方并没有实际履行，无论是支付款项还是条件均未达到的情况下，广日公司已经支付了2300万元的进度款，双方以实际行动改变了承诺函内容，该承诺函也不是嘉凌公司真实的意思表示，当时的版本是广日公司发给嘉凌公司，必须要求盖章才拨付款项；三、整个履行过程中，广日公司一直迟延支付工程款导致工期延长，嘉凌公司不存在责任，根据我方提交的工程进度统计表有广日公司负责人周伟国签字，根据载明日期结合广日公司付款日期可以证明其逾期付款基本事实；在六盘水市中级人民法院和贵州省高院的生效判决中，均确认广日公司作为融资方，没有尽融资责任，是融资不到位引发了一些列问题，在2017年4月21日签订的补充协议的第六条约定，乙方要做好工程维护工作，在补充协议签订后，广日公司没有按约定在4月23日前向嘉凌公司支付500万元，直到5月28日才支付。综上，广日公司上诉理由缺乏事实依据，应予驳回。

嘉凌公司向原审法院起诉请求：一、依法判决广日公司向嘉凌公司支付逾期付款违约金22341433.38元；二、依法判决本案诉讼费用由广日公司承担。

广日公司向原审法院反诉请求：一、判令嘉凌公司向广日公司支付违约金28915622.8元（其中以44524886.83元为基数从2015年6月1日按日万分之三计算至2016年2月29日为3646588.23元，从2016年3月1日按日千分之一计算至2016年4月15日为2003619.91元；以36261556.51元为基数从2015年6月1日按日万分之三计算至2016年4月28日为3611651.03元，从2016年4月29日按日千分之一计算至2017年10月23日为19653763.63元，详见违约金计算表）；二、判令嘉凌公司承担本案全部诉讼费用。

原审法院认定事实：：2014年5月12日，甲方六盘水市钟山经济开发区基础设施发展公司（以下简称“基础公司”）与乙方广日公司、嘉凌公司签订《六盘水市中心城区背街小巷升级改造（二期）融资建设合同》，为加快六盘水市钟山区城市基础设施建设步伐，六盘水市钟山区人民政府委托甲方作为建设工程业主，与乙方就“六盘水市中心城区背街小巷升级改造（二期）工程”（下称“改造工程”）签订融资建设合同，由乙方进行融和施工建设，项目工程完成后，由甲方分期进行偿还，取得项目所有权。融资建设的全部工程须于2015年6月1日前完工，若出现甲方原因导致的工期延期，则施工工期相应顺延，因工期顺延造成乙方的损失应由甲方承担。

2014年7月11日，甲方广日公司与乙方嘉凌公司签订《合作协议书》，鉴于乙方授权甲方代表双方与基础公司签订了上述《融资建设合同》，甲乙方联合体已成为签署项目最终供应商，双方均同意按《融资建设合同》及本协议约定共同完成项目投资建设。双方约定的主要内容摘录如下：第二条，合作形式。2.1合作项目所需建设资金由甲方负责，乙方作为合作项目总包方负责项目建设施工，甲方以业主支付回购款方式收回建设资金及融资成本，乙方建设施工所需资金由甲方按本协议约定支付。2.2双方按各自分工协作完成合作项目，甲方作为项目牵头人，代表双方与业主进行沟通，代表双方与业主签订《融资建设合同》，乙方作为项目施工方，全面负责项目工程施工。第三条，利益分配。3.1甲方负责资金投入及偿还融资贷款利息，业主支付回购款及利息补偿全部归甲方所有，由甲方向业主收取，乙方协助甲方收回工程款。3.2合作项目工程业主核算造价为工程最终结算价，甲方以业主核算价为基数与乙方进行结算，甲方以业主核算造价（扣除甲方LED灯具等物料价款）的86%作为应付工程款给乙方，余下14%作为甲方利润及融资成本。第五条，工程价款支付。5.1甲方同意向乙方预付工程款800万元，在本协议生效后五个工作日内支付，预付款用于抵扣工程进度款，直至预付款抵扣完毕后再支付工程进度款。5.2甲方按乙方提交的工程预算，在经甲方审核无误后，按约定垫付工程进度款。乙方应在每个单项工程开工前30日内向业主提交工程预算，待业主审核通过后方能进行施工。5.3工程进度款的拨付周期为15日历天，甲方在每月30日前审核乙方在本月1-15日期间提交的工程预算，每月15日前审核乙方在上月16-30日期间提交的工程预算，每期工程进度款按审核通过当期实际完成工程造价（扣除甲方LED灯具等物料价款）的70%拨付。5.4各方对工程预算审核有异议部分的工程款，顺延至下一个拨付周期进行审核。5.5工程竣工验收合格后，乙方应在7日内向业主提交完成的结算资料及工程结算书，并将前述资料提交甲方备案。待工程完成竣工备案及业主完成结算后，甲方以业主审核价扣除甲方LED灯具等物料后为基数，在该技术再扣除甲方14%应收款向后作为甲方给予乙方的应付工程款，甲方支付至应付工程款的95%，剩余5%作为质保金。第八条，质量保修期及质保金。8.1乙方作为合作项目工程施工方，负责对项目工程进行保修，项目工程保修期以《工资建设合同》为准。8.2质量保修金为甲方应付工程款的5%，质量保修期满后三十日内，在扣除由甲方或业主代为支付的保修费后，甲方将余下保修金支付给乙方。第九条，违约责任。9.1甲方应按约定支付工程款，逾期支付的，每逾期一日按逾期金额万分之三向乙方支付违约金。9.2乙方应按《融资建设合同》约定工程进度进行施工及竣工验收，逾期竣工验收的，每逾期一日按逾期竣工验收工程金额万分之三向甲方支付违约金。9.3任何一方违约，所支付的违约金不足以弥补另一方损失的，则应赔偿对方相应损失。

2016年1月21日，嘉凌公司向广日公司出具《承诺函》，承诺：“于2016年3月30日前取得由六盘水市钟山区审计局出具的六盘水背街小巷一期项目的审计报告，若我司于2016年3月30日前无法取得由六盘水市钟山区审计局出具的六盘水背街小巷一期项目审计报告，则承诺委托贵司全权处理一期审计事宜并认可贵司处理结果。2.六盘水背街小巷二期项目已完工未验收部分工程在2016年2月29日前完成竣工验收，若在2016年2月29日前未能完成竣工验收工作，则根据合同条款第九条中乙方应按约定工程进度进行施工及竣工验收，逾期竣工验收的，每逾期一日按逾期竣工验收工程全额千分之一向甲方支付违约金的规定，由我司向贵司支付违约金，并于2016年3月15日前向业主提交决算报告。3.我司在收到贵司支付的250万元工程款（用于购买材料款进行施工）后的3个月内完成六盘水背街二期项目剩余未完工项目的竣工验收工作，若在收到贵司支付的250万元工程款后的3个月内未能完成竣工验收工作，则根据合同条款第九条中乙方应按约定工程进度进行施工及竣工验收，逾期竣工验收的，每逾期一日按逾期竣工验收工程全额千分之一向甲方支付违约金的规定，由我司向贵司支付违约金。若我司完成以上三点承诺，按要求及时提交竣工验收资料及取得审计报告，请贵司根据合同约定支付方式支付剩余工程进度款。”

2017年4月21日，甲方六盘水市钟山经济开发区基础设施发展公司与乙方广日公司、嘉凌公司签订《补充协议》，鉴于甲乙方于2014年5月12日签订了《融资建设合同》，由乙方进行融资和施工建设，项目工程完成后，由甲方分期进行偿还，取得项目所有权，全部工程须于2015年6月1日前完工。全部工程总计130个路段，已完工128个路段，已完工路段分别于2015年2月11日、2016年4月15日通过验收，尚有特色文化街区改造工程、凉都森林公园边坡防护工程未能按期完工，就以上未完工工程的继续实施达成以下协议：1.广日公司于2017年4月30日前向嘉凌公司提供资金500万元用于以上未完工工程的收尾工作。2.嘉凌公司收到资金户，于2017年7月31日前完工以上未完工工程施工，六盘水市中心城区2014年背街小巷升级改造整体工程于2017年8月31日前完成竣工验收工作，于2017年9月30日前向六盘水市钟山经济开发区基础设施发展公司报送决算资料；3.六盘水市钟山经济开发区基础设施发展公司在收到决算资料后，于2017年10月15日前向六盘水市钟山区审计局报送决算资料；4.本协议为《融资建设合同》的有效补充，是原合同的一部分；5.双方互不追究对方关于以上未完工工程工期延长的违约责任；6.在本工程竣工报审期间，乙方必须做好该工程项目的维稳工作。

原审法院认为：嘉凌公司与广日公司2014年7月11日签订《合作协议书》，该协议没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。合同名称为合作协议书，以双方共同履行《融资建设合同》为合同目的，各自履行权利义务，双方成立合同关系。《合作协议书》的双方当事人均认为对方存在违约行为，并提起本案的诉讼请求及反诉请求，嘉凌公司主张广日公司存在的违约事实为广日公司逾期支付工程进度款；而广日公司主张嘉凌公司存在的违约事实为工程逾期竣工和竣工后未及时向业主报送结算资料。现针对各方当事人主张的违约事实，结合《合作协议书》第九条的违约责任，原审法院论述如下：

第一，虽然《融资建设合同》约定全部工程应当于2015年6月1日前完工，但是其后2017年4月21日，三方另行通过《补充协议》对未能按照《融资建设合同》约定完工的工程重新作出约定。故根据上述《补充协议》之约定及通常解释，业主方基础公司已明确不再追究施工方广日公司和嘉凌公司工期延长的违约责任，反之广日公司和嘉凌公司亦不再追究业主方基础公司在合同履行过程中导致工期延长的相关过错。鉴于《补充协议》中已明确《融资建设合同》项下各项工程，业主方基础公司已明确不再追究施工方广日公司和嘉凌公司关于工期的违约责任，即业主方基础公司根据合同履行的综合情况对于施工方未能如期完工的事实作出容忍或接纳，故本案中广日公司主张嘉凌公司存在工程逾期竣工，亦无事实依据，原审法院不予支持。此外，广日公司主张嘉凌公司未及时向业主报送结算资料的违约责任，《合作协议书》违约责任条款中无相关约定，原审法院不予支持。综上，广日公司的反诉请求原审法院均予以驳回。关于嘉凌公司2016年1月21日向广日公司出具的《承诺函》，已被其后2017年4月21日的《补充协议》所变更，广日公司请求嘉凌公司按照《承诺函》支付违约金，原审法院不予支持。第二，如上所述，《补充协议》中已明确约定业主方基础公司已不再追究施工方广日公司和嘉凌公司工期延长的违约责任，可见即便在广日公司和嘉凌公司内部关系中，广日公司的支付进度款义务和嘉凌公司的如期施工义务，均得到业主方基础公司的容忍或接纳，嘉凌公司再行请求广日公司承担逾期支付工程进度款的违约责任，无事实依据，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、驳回嘉凌公司的全部诉讼请求；二、驳回广日公司的全部反诉请求。案件受理费153508元（嘉凌公司已预交），由嘉凌公司负担。本案反诉受理费减半收取计93189元（广日公司已预交），由广日公司负担93189元。

二审中，各方均没有提交新证据。

本院二审查明，根据国家企业信用信息公示系统查询显示，六盘水市钟山经济开发区基础设施发展公司在2014年9月25日变更名称为“六盘水市钟山区基础设施发展公司”。2017年4月21日，甲方六盘水市钟山区基础设施发展公司与乙方广日公司、嘉凌公司签订《补充协议》，鉴于甲乙方于2014年5月12日签订了《融资建设合同》，由乙方进行融资和施工建设，项目工程完成后，由甲方分期进行偿还，取得项目所有权，全部工程须于2015年6月1日前完工。全部工程总计130个路段，已完工128个路段，已完工路段分别于2015年2月11日、2016年4月15日通过验收，尚有特色文化街区改造工程、凉都森林公园边坡防护工程未能按期完工，就以上未完工工程的继续实施达成以下协议：1.广日公司于2017年4月30日前向嘉凌公司提供资金500万元用于以上未完工工程的收尾工作。2.嘉凌公司收到资金户，于2017年7月31日前完工以上未完工工程施工，六盘水市中心城区2014年背街小巷升级改造整体工程于2017年8月31日前完成竣工验收工作，于2017年9月30日前向六盘水市钟山区基础设施发展公司报送决算资料；3.六盘水市钟山区基础设施发展公司在收到决算资料后，于2017年10月15日前向六盘水市钟山区审计局报送决算资料；4.本协议为《融资建设合同》的有效补充，是原合同的一部分；5.双方互不追究对方关于以上未完工工程工期延长的违约责任；6.在本工程竣工报审期间，乙方必须做好该工程项目的维稳工作。广日公司在原审提供六盘水市钟山区基础设施发展公司在2017年10月23日向其出具的《关于2014年背街小巷改造工程决算资料送审的工作函》，该函载明“关于贵公司承建的2014年背街小巷改造工程，现已验收完毕，请贵公司抓紧时间在2017年10月28日前上报工程资料，已便我公司送审。”嘉凌公司在原审中提交《工程进度审批单》、《工程联系函》、自行制作的收款明细表等证据，拟证明广日公司存在逾期付款的事实。

本院经审理查明的其他事实与原审判决查明事实一致。

本院认为，围绕当事人的上诉请求，本案二审焦点是《补充协议》能否覆盖免除广日公司与嘉凌公司之间的违约责任。

首先，《补充协议》由六盘水市钟山区基础设施发展公司作为甲方与广日公司、嘉凌公司作为共同乙方在2017年4月21日签订，广日公司、嘉凌公司作为协议当事人应该受上述协议内容约束。根据本院查明，六盘水市钟山经济开发区基础设施发展公司在2014年9月25日变更名称为“六盘水市钟山区基础设施发展公司”，原审法院在查明事实中仍采用“六盘水市钟山经济开发区基础设施发展公司”的名称载述《补充协议》内容存在笔误，本院予以纠正。

其次，《补充协议》已经载明协议双方互不追究对方涉案工程工期延长的违约责任，且《补充协议》是《融资建设合同》的有效补充。广日公司与嘉凌公司之间签订的《合作协议书》第9.2条约定嘉凌公司应按《融资建设合同》约定工程进度进行施工及竣工验收，现由于《补充协议》已经载明涉案工程工期延长的事宜，对《融资建设合同》原约定的竣工时间进行了变更，亦覆盖了广日公司与嘉凌公司之间此前签订的《承诺函》相关内容，广日公司主张按照《融资建设合同》原约定的竣工时间及《承诺函》内容追究嘉凌公司的逾期竣工违约责任，缺乏理据，本院不予支持。

再者，关于涉案工程是否按《补充协议》在2017年8月31日前完成竣工验收工作，广日公司主张按六盘水市钟山区基础设施发展公司出具《关于2014年背街小巷改造工程决算资料送审的工作函》的落款时间认定涉案工程竣工验收时间，但本院认为该函内容并未明确涉案工程的竣工验收时间，仅以该函落款时间认定涉案工程竣工验收时间并不合理妥当，对广日公司的相关主张，本院不予支持。此外，广日公司主张嘉凌公司未及时向业主报送结算资料的违约责任，《补充协议》、《合作协议书》中无相关约定，本院亦不予支持。

最后，关于嘉凌公司主张广日公司的逾期付款责任。根据《合作协议书》，涉案工程款按进度付款，即工程款的支付与工期存在紧密联系，现各方在《补充协议》中已经明确不再追究工期延长的责任，嘉凌公司再行请求广日公司承担相关逾期付款责任于理不合，而且嘉凌公司在原审中提供的《工程进度审批单》、《工程联系函》、自行制作的收款明细表等并未广日公司认可，亦无广日公司明确的付款凭据对应相关工程进度款支付时间，不足以证明广日公司存在逾期付款的事实，对嘉凌公司相关上诉主张，本院不予支持。

综上所述，嘉凌公司、广日公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、驳回上诉人四川乐山市嘉凌建设有限公司的全部诉讼请求；

二、驳回上诉人广州广日电气设备有限公司的全部反诉请求。

一审案件受理费153508元（上诉人四川乐山市嘉凌建设有限公司已预交），由上诉人四川乐山市嘉凌建设有限公司负担。一审反诉受理费减半收取计93189元（上诉人广州广日电气设备有限公司已预交），由上诉人广州广日电气设备有限公司负担93189元；二审案件受理费204930元，由上诉人四川乐山市嘉凌建设有限公司负担111741元，上诉人广州广日电气设备有限公司负担93189元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　韩　方

审 判 员　　刘　欢

审 判 员　　杨玉芬

二〇二二年五月十七日

法官助理　　肖家恒

书 记 员　　林颖瑜