四川乐山市嘉凌建设有限公司与某某挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

四川省乐山市市中区人民法院

民事判决书

(2018)川1102民初2328号

原告：四川乐山市嘉凌建设有限公司，住所地：乐山市市中区凌云路118号，统一社会信用代码：91511100207051358R。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：**，四川齐天律师事务所律师。

被告：**，男，1981年8月31日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。

原告四川乐山市嘉凌建设有限公司（以下简称嘉凌建设公司）诉被告**挂靠经营合同纠纷一案，本院于2018年3月28日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告嘉凌建设公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被告**经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告嘉凌建设公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告代为垫付的工程返款180万元给原告;2、判令被告赔偿被告不及时返款发生诉讼给原告造成的损失合计371097元（一审诉讼费22928元，二审上诉费22928元，强制执行费20400元，执行过程中利息304787元）给原告;3、判令被告以2171097元为基数按照同期中国人民银行公布的贷款利率，从2018年3月28日起支付资金占用利息给原告到本金清偿日止。事实与理由：2010年2月23日，原告和眉山市东坡区岷江国有资产经营有限责任公司签订《建设工程施工合同》，原告承建眉山市经济开发区10号路市政工程，工程总价以审计确认金额为准，合同履行过程中，眉山市东坡区岷江国有资产经营有限责任公司通过银行预付工程款总计6973036.8元，原告收到上述工程款后，又划拨给该项目负责人即实际施工人本案被告个人账户，由其具体支付工程开支。该工程竣工后，经过审计确认工程款为2036088元及管理费42191.8元，眉山市东坡区岷江国有资产经营有限责任公司多支付的4599527元应该返还，原告的项目负责人即本案被告通过个人账户已经实际返还2799527元给眉山市东坡区岷江国有资产经营有限责任公司，尚有180万元没有返还。因被告一直没有通过个人账户返还180万元工程款，眉山市东坡区岷江国有资产经营有限责任公司向人民法院提出诉讼，要求原告承担返还180万元工程款及利息，经过人民法院法院审理，眉山市东坡区人民法院作出(2016)川1402民初1889号民事判决，判决原告返还180万元及利息给眉山市东坡区岷江国有资产经营有限责任公司，眉山市中级人民法院以(2017)川14民终1166号判决维持了一审判决事项。2017年12月20日，180万元工程款、304787元利息和22982诉讼费、执行费合计20400元，眉山市东坡区人民法院采取强制执行，直接将原告的银行款项划拨并被法院执行完毕，合计2148169元。原告收到眉山市东坡区岷江国有资产经营有限责任公司提出的诉讼状后，才知道180万元工程款事宜，本案的眉山市经济开发区10号路市政工程所有的工程款，因原告全部转划给了被告用于工程施工，资金实际被被告占用，原告一直要求被告及时处理，核实后据实返还，但被告一直没有及时处理。现原告已经履行完毕了人民法院的判决，支付了180万元工程款及利息并其他费用，故原告只能向被告主张债的权利，要求被告将其占用的180万元及给原告造成的损失直接返还并支付给原告，被告作为工程施工合同责任的最终承担者，原告履行了法院判决的清偿责任后，被告应该承担对原告的清偿责任。

被告**经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提供书面的答辩意见和证据材料。

本院经审理认定事实如下：2010年2月23日，原告嘉凌建设公司和眉山市东坡区岷江国有资产经营有限责任公司（以下简称岷江公司）签订《建设工程施工合同》，合同编号为MJGT2010-004，约定由嘉凌公司承建眉山市经济开发区东区10号路市政工程，工程总价以审计确认金额为准。

2010年3月1日，原、被告签订《工程项目管理目标责任书》，原告委派被告为眉山市经济开发区东区10号路市政工程项目负责人。第三条第5项约定公司不得截留、挪用项目工程款。被告挂靠原告公司，借用其公司资质、以原告公司名义在岷江公司承包上述工程。

2016年，岷江公司向眉山市东坡区人民法院提出诉讼，请求判令被告返还原告多给付的工程款1800000元及利息。2016年12月27日，眉山市东坡区人民法院作出（2016）川1402民初1889号民事判决，判决嘉凌建设公司返还岷江公司工程款180万元及利息（计算利息的方式为：以180万元为基数，从2014年10月10日起按中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算利息至付清之日止）。案件受理费22928元，由嘉凌建设公司负担。该判决书经审理查明部分载明：在《建设工程施工合同》履行过程中，岷江公司通过中国农业银行眉山分行预付了工程款总计6973036.80元（2010年10月5日支付77.3万元、2010年11月3日支付154.6万元、2011年1月4日支付154.6万元、2011年2月5日支付231.9万元、2012年6月6日支付21.11万元、2013年10月16日支付577936.80元）。工程竣工后，于2013年8月9日经审计确认该工程款为2036088元，在岷江公司预付的工程款中扣除实际工程款2036088及管理费42191.80元后，嘉凌公司应返还多支付的工程款4599527元。现嘉凌公司已返还2799527元（2011年1月19日返还100万元、2011年1月19日返还1443527元、2012年7月11日返还35.6万元），尚有180万元未返还岷江公司。岷江公司于2015年1月8日向嘉凌公司送达了催收180万元通知书，2015年2月13日向嘉凌公司送达了律师函，均要求其返还180万元，嘉凌公司均未作出任何答复。另查明，**和高钧以乐山华西建筑有限公司、四川煜华建设有限公司的名义在岷江公司处还承包了其他工程，也同样存在岷江公司多付工程款后需返还多付的工程款的情形。2010年11月10日至2012年7月11日期间共计向岷江公司返还多付的工程款9笔，金额为13046599元，其中在2011年5月20日以**的名义向岷江公司返还了预付工程款188.74万元已计算在**的其他工程中，系**应当返还的其他款项。

原告对一审判决不服，上诉于眉山市中级人民法院。二审过程中，嘉凌公司申请**出庭作证，**主要陈述：其与高钧同时挂靠嘉凌公司、乐山华西建筑有限公司、四川煜华建设有限公司，在岷江公司处承包工程，且所涉工程均存在应当返还工程款的情形。但在返还款项时，均是以**个人名义向岷江公司打款，未注明以哪家公司名义打款。因以上工程要在结算后才清楚具体是哪家公司差钱，故其向岷江公司的所有转款行为只能视为代表三家公司共同返还的款项。至于嘉凌公司在本案中主张所涉188.74万还款系嘉凌公司单独归还的工程款，**对此不予认可。2017年11月13日，眉山市中级人民法院作出(2017)川14民终1166号判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22928元，由嘉凌建设公司负担。因被执行人嘉凌建设公司未履行判决书确定的义务，申请执行人向眉山市东坡区人民法院申请执行，申请执行标的为：工程款180万元本金及利息、诉讼费22928元、执行费20400元。2017年12月20日，眉山市东坡区人民法院作出（2017）川1402执2410号执行裁定，载明：在执行过程中，依法向被执行人送达执行通知书及财产报告令，届满，被执行人未按期履行。该院依职权对被执行人四川乐山市嘉凌建设有限公司在银行存款2490928元予以扣划。经申请执行人向本院提交利息计算清单，申请执行人在本案中领取本金及利息和案件受理费合计2148169元。该案履行完毕。裁定终结执行程序。

另查明：原告收到岷江公司通过中国农业银行眉山分行预付工程款总计6973036.80元后，支付税务部门税费370976.77元。扣除上述税费后通过银行转账给被告个人账户6680431元。

上述事实，有《工程项目管理目标责任书》、《建设工程施工合同》、（2016）川1402民初1889号民事判决书、(2017)川14民终1166号判决、（2017）川1402执2410号执行通知书、（2017）川1402执2410号执行裁定书、税收通用完税证、商业银行进账单以及当事人的陈述等证据予以佐证。

本院认为，案涉眉山市经济开发区东区10号路市政工程建设工程施工合同虽由原告签订，但从查明的事实来看，原告与被告之间形成挂靠经营关系，被告作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与岷江公司承揽工程。《工程项目管理目标责任书》虽系原、被告的真实意思表示，但违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程……”的规定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，原、被告之间签订的《工程项目管理目标责任书》其实质系挂靠经营合同，该协议违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。本案中，根据眉山市东坡区人民法院、眉山市中级人民法院生效判决、裁定能够证明以下事实：1、岷江公司向原告预付了工程款总计6973036.80元。经审计确认本案挂靠合同所涉工程工程款为2036088元、管理费42191.80元。扣除已返还款项后，生效判决判令被告返还原告多给付的工程款1800000元及利息；2、原告负担了的诉讼和执行费用：一审22928元、二审22928元、执行费用20400元；3、原告已按生效判决承担了支付责任的费用共计2148169元，其中支付利息为304841元（2148169元-1800000-22928元-20400元）。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定。对于应返还的费用。原告提供的完税证、进账单能够证明原告收到预付款后在支付了税费后将6680431元全部支付给了被告，并未截留费用。基于合同相对性，生效判决判决原告承担了返还责任，并实际在执行过程中将多支付的1800000元工程款返还给岷江公司。因此，对于该笔多支付工程款，被告应返还给原告。对于生效判决、裁定确认的应支付且已支付利息304841元。由于该1800000元多支付的工程款一直由被告方占有至今仍未返还，该利息304841元应由被告承担，并赔偿给原告。对于诉讼费用及执行费用损失由谁负担的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定”禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。原告嘉凌建设公司作为建筑施工企业违反法律规定出借资质，允许被告挂靠其公司与岷江公司签订建设工程合同，具有过错。嘉凌建设公司作为被挂靠单位应当对外承担相应责任。岷江公司依法向嘉凌建设公司送达了通知书律师函，嘉凌公司均未作出任何答复导致岷江公司起诉。后本案原告不服一审判决上诉又经二审法院判决驳回上诉，维持原判。由于原告未自觉按照生效判决书履行，导致岷江公司依法申请强制执行产生执行费用。故对于原告主张的一审、二审诉讼费用以及执行费用应由原告自行承担，对于原告主张被告赔偿上述费用，本院不予支持。对于原告主张的资金占用利息损失的问题，由于原告已经实际将工程款1800000元及其在本案中主张的利息损失304787元通过强制执行支付给岷江公司，而本院确认对上述两笔费用应由被告支付给原告。故应以上述两笔费用2104787元为基数计算资金占用利息损失。对于原告主张资金占用利息损失从起诉之日即2018年3月28日起按照人民银行同期贷款利率计算至付清之日止，不违反法律规定，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告**在本判决生效之日起十日内返还原告四川乐山市嘉凌建设有限公司工程款1800000元；

二、被告**在本判决生效之日起十日内偿付原告四川乐山市嘉凌建设有限公司利息304787元；

三、被告**在本判决生效之日起十日内偿付原告四川乐山市嘉凌建设有限公司资金占用利息损失（以2104787元为本金，按照中国人民银行发布的同期贷款利率从2018年3月28日起计付至款清之日止）；

四、驳回原告四川乐山市嘉凌建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费24428元，由被告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。

审判长**

人民陪审员***

人民陪审员杨梅

二〇一八年七月二十六日

书记员**