四川省高县广宇建筑工程有限公司与建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

四川省高县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川1525民再1号

原告：四川省高县广宇建筑工程有限公司。住所地高县来复镇同心社区同心街33号。

法定代表人：李敦权，该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：孙锦祥，男、汉族、生于1955年10月17日，住址：高县。

委托诉讼代理人：欧炳君，四川开宝律师事务所律师。

被告：四川复兴房地产开发有限公司。住所地高县复兴镇交通路69号。

法定代表人：胥培升。

委托代理人（特别授权），刘尚公，四川恪诚律师事务所律师。

2019年8月29日，本院立案受理了原告四川省高县广宇建筑工程有限公司（以下简称：高县广宇建司）与被告四川复兴房地产开发有限公司（以下简称：复兴房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案；2019年12月29日，本院作出（2019）川1525民初1216号《民事判决书》；该判决书生效后。经本院院长提交审判委员会讨论认为，该案判决确有错误，应予再审。2020年6月5日，本院作出（2020）川1525民监1号《民事裁定书》裁定：一、本案由本院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。2020年8月12日，本院立案受理本案，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高县广宇建司委托诉讼代理人欧炳君、孙锦祥到庭参加诉讼，被告复兴房地产公司的法定代表人胥培升及委托代理人刘尚公，到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原告高县广宇建司的诉讼请求：1．请求判令被告支付原告工程款13,146,000元，机具租赁费4,292,971元，保证金54,000元；2．判令被告对应付原告的工程价款以该工程折价或拍卖的价款优先受偿；3．判令被告从2014年4月15日起以应付工程款为基数按日0.1%支付原告违约金。4．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年9月18日原告与被告签订建设工程施工合同，工程名称高县复兴镇国升农贸市场及仙湖新城，工程内容为总承包合同：含施工范围内的土建、装饰及附属工程和配套设施，总工期600天，合同价款51,815,696元。施工进度每幢平均至二层之日起5日内，支付已完工程进度款80%；逐月月底前发包人支付承包人当月已完工程量价款的80%；发包方不按时支付工程款，逐次从应支付时间的次日开始按日0.1%支付承包人拖欠工程价款的利息。合同签订后，原告组织工人进行施工，2014年4月，被告多次没有按合同约定支付工程进度款，原告欠民工工资、材料款、租赁费致使无法继续进行工程施工。原告函告被告解除合同，被告于2014年4月15日复函同意解除施工合同。但是被告要找第三人施工，故要求原告不拆除塔吊、脚手架，由被告承担费用。高县住建局多次组织协商，委托宜宾本然工程项目咨询有限公司审核已完工部分的工程量，由于没有交评估费，故本然公司于2017年12月28日出具非正式评估报告，审核认定原告已完工程部分的结算金额为17,946,048.44元，有部分工程没有进行核算，由双方自行核算。2018年4月8日原、被告经协商签订协议书，协议书约定解除施工合同，双方财务核算后，出具结算手续，停工期间的机具租赁等费用被告承担90%，原告承担10%；2018年6月30日前支付民工工资50万元，被告向原告支付三百万元保证金一年利息50万元，违约方支付守约方的经济损失等事项，合同签订后，被告没有支付任何款项。再审过程中，原告除要求被告给付原主张的租赁费外，增加租赁费384,300元（即427,000元的百分之90支付），要求在本案中一并处理。

被告复兴房地产公司辩称，（一）、关于欠付原告的工程款的问题：1、本案的工程结算应以本然公司造价鉴定为准，确认原告已完工程价款为17,946,048.44元。2、复兴房地产公司向原告及其项目经理、其它现场负责人支付的款项均应视为原告收取的工程款，故复兴房地产公司已付工程款为1293.2652万元。3、原告主张的120万元材料调差和工程漏项款无其他证据证明。故复兴房地产公司尚应支付高县广宇建司工程进度款5,013,386.44元。

（二）、关于被告未付工程款是否违约的问题。双方在合同中未约定违约金，故其主张违约金不应予以支持。从双方于2013年8月18日签订的建设工程施工合同“专用条款”第35条第1款所约定的内容来看，第一段对应“通用条款”第24条规定的是预付款的内容，第二段对应的是进度款的内容，第三段对应的是竣工结算款的内容。就其约定内容看，预付款和结算款逾期按日0.1%支付利息，而不是违约金，但原告主张的是违约金，故不应予以支持。同时，就进度款的约定来看同，不是支付利息或违约金，而是可停止施工。就“专用条款”第24条约定看，本工程无预付款，本工程尚未竣工，相关款项均为进度款，故原告即使按日0.1%主张利息也不能成立，因双方约定的是“停止施工”，且主张违约金就当然不能成立了，因双方在合同中对违约金无任何约定。

（三）、原告主张应当承担的租赁费问题。因原告在本案中就租赁费举证不足，主要表现为：1、部分无关联性。一是就租赁费产生的期间看，系原告施工期间的租赁费，理应由原告直接承担，二是材料费，也应由原告自行承担。2、未举证证据证明租金已实际发生或已交付出租人。3、部分无合同、设备清单、证人证言等印证，犹如“白条”，无法证明真实性。

（四）、原告是否优先受偿权问题。原告依法不具有优先权，1、按《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释［2002］16号）第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”因工程未竣工，故广宇建司不享有优先受偿权。2、因优先权的期限属除斥期间，必须在该期限内行使权利，不引起中止、中断、延长。故假定其享有优先权，也应以停工期间2015年元月起算，据引也已超过优先受偿期间，其已丧失优先权。

（五）、关于孙锦祥主张被告向其借款500万元的问题。1、孙锦祥未出具被告向其借款的借条，2、孙锦祥陈述其向被告出具借款的时间与恰好与其以原告名义签订建设工程施工合同的时间即要求其缴纳保证金的时间一致，3、孙锦祥在原审过程中出示的四张载明其缴纳的500万元保证金《收条》，4、2018年4月8日的《协议书》中还对保证金的偿还作出了约定。所以，原告的主张与事实不符，不应当支持。

综上所述，原告的诉讼请求除工程进度款应部分支持外，其他请求不能成立，均应依法予以驳回。

原告高县广宇建司围绕诉讼请求依法提交了下列证据：

1、原告的营业执照、法定代表人身份证明书、孙锦祥身份证，证明原告的身份情况；2、复兴房地产公司营业执照复印件，证明被告的身份情况；3、建设工程施工合同，证明原被告约定的工程范围、价款、范围、违约责任、进度款支付约定；4、施工许可证，证明原告施工的合法性；5、通知，证明2014年4月15日同意解除施工合同；6、宜宾本然公司工程结算审核报告，证明政府委托本然公司审核已完工程款为17,946,048.44元，但不包括120万元；7、会议纪要，证明经高县住建局调解达成协议、已完工程款为1914.6万元；8、协议书，证明原被告约定解除合同、结算方式、被告欠原告工程款1,300万元、停工期间机具被告承担90%、原告承担10%、支付原告保证金及利息；9、会议纪要，证明政府调解恢复生产，但最后也无法复工；10、叶忠平塔吊租赁结算单，证明机具租金1,017,010元；11、（2017）川1525民初1171民事调解书，证明二原告因案涉工程欠材料款433,880元及案件受理费3,904元是被告给原告造成的损失；12、（2018）川1525民初742号民事调解书，证明二原告欠机具租赁费720,000元；13、（2018）川1502民初3891号民事判决书，证明二原告欠机具租赁费等费用1,299,287.83元及按月利率2%支付利息和案件受理费18,460元；14、周光明机具租赁费结算单，证明机具租金759,898元；15、租赁合同出库单、入库单、结算表，证明欠双良租赁站欠租赁费582,377.01元；16、执行裁定书、判决书，证明孙锦祥因被告不支付工程款造成重大损失；生活严重影响，住房被拍卖，负担巨额债务和利息；17、转账记录，证明被告总共支付工程款611万元，被告欠原告1314.6万元的工程款；18、转账记录，证明孙锦祥出借500万元给被告，被告的转款给孙锦祥是另一个法律关系；19、水泥罐租金、押金条，证明由于被告的原因致使水泥罐9万元押金无法收回损失租金2万元；20、证明，证明双良鑫华租赁，租赁费582,377.04元；本次的证明目的和上次一样，增加一项保证金500万。另外除以上证据外，再审中原告提供了补充塔吊费租赁合同一份即427,000元的塔吊租赁费，塔式起重机和租赁合同，证明这个工程产生了427,000元的租赁费，这个租赁费是高县金坤建筑租赁的，被告应该承担90%的租赁费。

被告复兴房地产公司质证认为：对原告提供的1至6项证据的三性无意见，但不能达到原告的证明目的；对第7项会议纪和第8项协议书这两组证据，对这个协议真实性不持异议，但是我们认为这两份证据不能实现原告的证明目的；1、这协议是为了解决复工复产，如果复工复产被告愿意承担；2、协议，和会议纪要也没有得到切实履行，因为原告无法复工，就没有按照上面的约定来，而且已经有新的证据本然公司的造价鉴定，覆盖了。原告要求被告承担120万，广宇建司未举证证明120万元材料调差和工程漏项的具体内容。对原告提供的9至20项证据以及原告新提交的租赁合同的三性均有异议，该证据不能证明原告的主张。对原告提供的（2017）川1525执6号《执行裁定书》、（2017）川1525第6号《执行通知书》、（2017）民初1525执6号之二《执行裁定书》、（2017）民初1525执字6号《执行裁定书》、（2017）川1525执恢262号《执行裁定书》、（2016）川1502民初3708号《民事判决书》及水泥罐租金、押金条等的证明目的是：由于被告未支付工程款造成其孙锦祥巨大损失。被告认为对原告提供的本组证据真实性无异议，但与本案无关。对证人万某的证言，因为他是亲身经历的，合理的部分可以采信。

被告复兴房地产公司提供下列证据证明其主张：

第一组证据：1、营业执照、2、胥培升身份证复印件、3、法定代表人身份证明书，证明被告的主体资格。第二组证据：4、《建设工程施工合同》专用主要条款，证明2012年9月18日，双方签订《建条款设工程施工合同》，其中专用主要条款第41条［担保］第3项第（之）目约定，承包人提供的担保方式为按合同价的5%计算（约500万元）的保证金，在完善报建并取得施工许可证10日内支付到发包人账户。主体封顶后7日内无息全额退还200万元。逾期支付工程进度款的法律责任未作约定〔详见第26条〉，逾期支付工程结算款的法律责任为每日0.1%。5、建筑工程施工许可证，证明高县住房和城乡规划建设局于2013年11月6日向复兴房地产公司颁发施工许可。6、承诺书，证明2015年9月6日，高县复兴镇人民政府及负责人李光培作出承诺，孙锦祥按期兑现原欠民工工资242万元，登记在孙锦祥名下的8000平方米房屋不会成为烂尾。另，时任常务副县长刘海昌对相关事项作出批示。7、会议纪要，证明2018年1月24日，住建局会议纪要，复兴镇和双方签署会议纪要主要内容为工程清算金额1794.6万元，材料调差及漏项工程120双方签署万元；2018年前广宇建司的委托人孙锦祥配合解除宜宾晨华贸易有限公司在县房管局网签登记的7262,82平方米的房屋产权备案。第四组证据，8、支付凭证，证明2013年7月23日，复兴房地产公司共向广宇建司支付各类款项1,293.2652元。9、基建工程造价清核报告，证明原告已经完成的工程量为17,946,038.44元，该款已经包括原告主张的调差及漏项工程120万元。10、承诺书，印证双方在2018年1月24日为应时之举，以复工复产为前提。7、专用条款，证明了2012年9月18日，双方签订的施工合同明确约定履约保证金500万元。

原告对被告提交的证据进行质证：对被告提交的1至3组证据没有意见，对第二组证据建筑工程施工合同条款有意见，他这份合同不是备案的合同，根据建筑公司施工合同约定肯定是以备案为准，他的签订人也不是法定人，同时施工备案合同，肯定以后面的合同为准，故我们对这组证据的合法性和关联性都有意见。对第二组证据的第五，建筑工程施工许可证没有意见，第6组证据，复兴镇人民政府的承诺书我们认为和本案没有关系，况且也是复印件。对第7组证据，就是我们向法庭提交的证据，我们认为证明的关联性有意见，对第8组证据高县广宇建司总共只收到了611万的工程款。对第9组证据基建工程造价清核报告也是我方的证据，证明了未包括120万元，对10、11组被告重复提供，已经进行质证。

对原、被告双方举证质证，本院对双方无争议的证据本院予以采信。

经审理查明：原、被告双方争议的案涉工程为：高县复兴国升农贸市场及仙湖新城项目；该工程对外的施工人为：四川省高县广宇建筑工程有限公司；实际施工人为：孙锦祥；孙锦祥雇请万某为该工程项目负责人负责整个工程。

2012年8月28日，高县国土资源局与四川复兴房地产开发有限公司、四川国升市场经营管理有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》：……；该合同的大致内容为：高县国土资源局将位复兴镇交通路南侧，镇政府北宗地编号Ｆ××1-48号地块的国有建设用地使用权转让给四川复兴房地产开发有限公司、四川国升市场经营管理有限公司；本合同项下总价款14440708.00元。本合同项下宗地的定金为500万元，定金抵作土地出让价款。受让人同意在本签订之日起三十日内支付本合同项下宗地国有建设用地使用权出让价款总额的50%即7220354.00元；本合同签订之日起60日内全额付清上述第八条约定的国有建设用地使用权出让价款。……。

2012年9月18日，孙锦祥以高县广宇建司的名义与复兴房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》该合同的专用条款的41.3：本工程双方约定担保事项如下：……。2、承包人向发包人提供履约担保，担保方式为承包人向发包人提供履约担保为按合同的5%计算（约500万元）担保方式为人民币直接划入发包人基本账户，时间要求，合同签订，发包人完善报建手续并取得施工许可证10内，完成主体封顶后7日内发包人无息全额退还200万元履约保证金….。孙锦祥先后四次向被告支付了保证金500万元（2012年9月4日，被告向孙锦祥出具《收条》载明，交款单位为孙锦祥：金额为：50万元：收款事由为：复兴项目保证金；2012年9月25日，被告向孙锦祥出具《收条》载明，交款单位为孙锦祥：金额为：150万元：收款事由为：复兴项目保证金；2012年11月23日，被告向孙锦祥出具《收条》载明，交款单位为孙锦祥：金额为：100万元：收款事由为复兴项目保证金；2013年1月11日，被告向孙锦祥出具《收条》载明，交款单位为孙锦祥：金额为：200万元：收款事由为复兴项目保证金）。

《建筑工程施工许可证》载明：项目负责人为万某；合同的开工日期2013年5月30日，合同竣工日期为2014年11月30日。之后，原告进行场地施工。

2013年8月18日，孙锦祥再次以原告委托代表人的名义与被告签订了《建设工程施工合同》（该合同已备案）该合同约定的大致内容为：发包人被告，承包人原告。工程名称：高县复兴国升农贸市场及仙湖新城；资金来源：企业自筹；承包范围：建筑面积41931.78平方米；施工范围内的土建、装饰、安装工程及附属工程和配套设施；合同工期600天，工程质量为合格；合同价款为51815696.00元。该合同的专用条款载明：……。7、项目经理，万某；六、合同价款与支付：23-2本合同价款采用（2）方式确定：24、工程预付款，无预付款；25、工程量确认25-1承包人向程师提交已完工程量报告的时间：见附页，附页约定已完成工程量报告，由承包人在每月25日下午向监理工程提交，监理收到报告后3日内审查复核完毕，并报发包人核定。发包人收到监理审查复核的已完成工程量报告后3天内予以核定完毕并报发包人核定，发包人收到监理工程师审查复核的已完成工程量报告后3天内予以核定，经发包人核定的工程量作为月工程款支付的依据。26、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：附件约定：施工进度每幢平均至二层之日起5日内,支付已完工程进度款80﹪,逐月月底前发包人支付承包人当月已完成工程量价款80﹪。工程竣工验收通过之日起10日内支付至合同价款的95﹪;竣工验收合格之日起28日内发包人与承包人完成工程决算并支付至决算的97﹪;余下工程决算总价的3﹪作为质保金,在工程竣工验合格之日起二年期满后10日内全部支付完成。……。十、违约、索赔和争议。35、违约；35-1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条（预付款的约定）约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不按时支付工程款，逐项从应支付的时间的次日开始按日0.1%支付承包人拖欠工程款的利息。本合同通用条款第26-4条约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，并可依据《中华人民共和国合同法》第286条执行;本合同通用条款第33-3条约定发包人违约应承担的违约责任：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起开始按日0.1%支付承包人拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，并可依据《中华人民共和国合同法》第286条执行。35-2本合同中关于承包人违约：本合同通用条款第14-2约定承包人违约承担的违约责任：如承包人原因不能按照协议约定的竣工时间或者工程师同意顺延的工程竣工完成工程每延期一天承包人支付发包人违约金1000元，此项违约金最高不超过5万元。本合同通用条款第15-1约定承包人违约承担的违约责任：如因承包人的原因质量达不到标准，承包人支付发包人违约金5万元；……。

原告在施工过程中，被告从2013年7月23日起第一次支付原告工程款至2013年12月6日止先、后12次以工程款的名义向原告支付631万元；于2013年10月14日以民工工资保证金代原告支付13万元：共计向原告及孙锦祥支付644万元。

从2014年1月起，原、被告双方因工程款的支付问题发生纠纷并停止施工；2014年4月15日，原告向复兴房地产公司发出《解除高县复兴镇国升农贸市场及仙湖新城建设施工合同的通知》，该通知载明的大致内容为：“原告于2013年8月18日与被告签订施工合同并承建该工程后，因被告未按合同约定支付工程款，依据合同通用条款44-2条约定被告已经严重违约，原告决定与被告签订的建设施工合同予以解除，并于10日之内进行结算，逾期即认为被告确认该合同全部解除，原告保留追诉被告应付工程款和赔偿的权利”。被告收到该通知后，双方并未对已完成工程进行结算，也未明确是否对该施工合同予以解除。之后，经相关部门多次协调，本次停工期间，被告先、后4次向原告及孙锦祥支付工程款为430万元（2014年1月-6月30日）。

从2014年7月起，原告继续对该工程进行施工。2014年8月7日，被告向原告支付工程款30万元，9月26日，被告向原告支付工程款55万元（其中40支付给孙锦祥、15万元支付给万某）、10月10日，被告向原告支付10万元；共计向原告支付工程款95万元。2014年11月、12月，被告未向原告支付工程款。

为此，原告从2015年1月起以被告未付工程款为由停止施工。原告在停工期间，被告于2015年1月28日向万某支付1万元，于2016年2月和3月二次向孙锦祥支付20万元及64万元，合计85万元。

2017年7月，原告完成的工程经高县住房城乡建设和城镇管理局委托第三方评估机构对复兴国升农贸市场及仙湖新城-高县广宇建司已完工的工程进行评估结算，清算金额为17,946,048.44元，该金额需要报送委托人及相关单位及原、被告确认。但相关单位及原、被告均未对该金额进行最终确认，致使未形成正式报告。

2018年1月24日，高县住房城乡建设和城镇管理局在本单位五楼召开了会议，专题协调高县复兴镇国升农贸市场暨仙湖新城项目恢复建设有关事宜的会议。高县住房城乡建设和城镇管理局、高县复兴镇人民政府、高县广宇建司及其委托人孙锦祥、复兴房地产公司法定代表人胥培升等相关人员参加了此次会议并制作了《高县复兴镇国升农贸市场暨仙湖新城项目恢复建设的会议纪要》该纪要由参会人员签字确认并载明了以下内容：1、在造价咨询机构关于高县广宇建司承建的高县复兴镇国升农贸市场暨仙湖新城项目建筑装饰和附属工程清算金额1,794.60万元的基础上，建设单位复兴房地产公司补偿施工单位高县广宇建司材料调差及漏项工程款120万元，合计己建工程款为1,914.60万元；2、施工单位高县广宇建司在2018年3月31日前向建设单位复兴房地产公司提供对己完工程的质量合格证明资料；3、建设单位复兴房地产公司在2018年2月10日前支付施工单位高县广宇建司50万元工程款用于民工工资支付，若逾期未付，则建设单位复兴房地产公司进入破产程序；4、对于剩余未付给施工单位高县广宇建司的工程款，建设单位复兴房地产公司在两年内付清。在2019年春节之前支付剩余工程款的20%，在2019年3月31日前支付剩余工程款的30%，另外剩余的50%工程款在2020年3月31日前支付完毕；5、在2018年3月31日前复兴房地产公司与高县广宇建司完善解除合同相关手续；6、在2018年1月30日前施工单位高县广宇建司的委托人孙锦祥配合解除宜宾晟华贸易有限公司在县房管局网签登记的仙湖新城项目7262.82平方米的房屋产权备案。

2018年2月18日，被告依原告项目经理万某的请求向其银行帐户支付现金6万元。

2018年4月8日，复兴房地产公司与孙锦祥（高县广宇建司）签订《协议书》双方达成如下协议：一、双方同意解除施工合同，解除合同前1、工程款的结算，双方财务核对后，出具结算手续；2、停工期间机具（钢管塔吊、模板等）由复兴房地产公司承担90%，高县广宇建司承担10%；二、2018年6月30日前，复兴房地产公司向高县广宇建司承诺的2018年6月30日前付民工工资500,000元，届时未付则到高县房产管理部门办理相关手续给民工，每平方米按800元计算变卖给民工；三、工程复工时，高县广宇建司派员监管复兴房地产公司工程进出银行账号，按总收入的20%支付高县广宇建司工程款（两年内复兴房地产公司付清全部工程款项）；四、孙锦祥备案房产根据新收的工程款按所收的金额比例解除；五、双方配合质监站完善已完工工程的质检验收资料；六、复兴房地产公司向高县广宇建司支付三百万施工保证金，一年利息伍拾肆万元整；……。

本案在庭审过程中,2019年12月10日，高县广宇建司向本院提交《声明书》载明：孙锦祥在高县复兴镇国升农贸市场暨仙湖新城工程项目的法律文书上孙锦祥签字是代表我公司的公司行为，我公司予以追认、确认。

2020年5月28日，宜宾本然工程项目管理咨询有限公司关于高县复兴镇国升农贸市场暨仙湖新城-高县广宇建司已实施工程内容，作出【宜本基（2020）第0076号】《工程造价清核报告》，该报告载明：……。五、项目清核推进情况：1、接收资料2017年7月17日；…5、各单位人员核查及对接、补资料：2017年9月5日-2017年11月1日；6、发正式清核征求意见稿：2017年11月6日。……；七、清核金额为：17,946,038.44元。八、清核中存在的问题及建议：1、施工单位提出“土石方工程场内挖运及场外运输”无相关资料证实，本次清核暂不予认可；2、施工单位提出的“砼孔桩进行裁桩”无相关资料证实，本次清核暂不予认可；3、施工单位提出的“已完工程室内打补洞(人工,材料广无相关资料说明，本次清核暂不予认可；4、施工单位提出的“植筋问题”，无设计和业主签字的相关资料，本次清核暂未予认可；5、施工提出的相关索赔，无业主签字的相关资料，本次清核暂未予认可。以上各项因无相关签字确认资料，本次清算均暂未予认可，建议建设及施工单位协商解决。”该报告，经原、被告双方确认；原、被告双方对该结算金额均无异议。

本案在庭审结束后，原告高县广宇建司向本院提交书面《申请书》要求撤回对租赁费的诉讼请求，另案提起诉讼。

本案争议焦点一：被告尚欠原告多少工程款？

原告主张由被告支付原告工程款13146000元，被告提出尚应支付高县广宇建司工程进度款5013386.44元。经庭审查明，原告确认已经收到被告支付的工程款为611万元＋经庭审逐笔核实原告确认已经收到被告支付的工程款614万元＋万某确认已收工程款35万元，原告已收工程款合计：1260万元；为此，被告尚欠原告的工程款为：5346038.44元【17946038.44元（已完成工程造价）-1260万元（原告已收到被告支付的工程款总额）】。

本案争议焦点二：原告主张按《会议纪要》“建设单位复兴房地产公司补偿施工单位高县广宇建司材料调差及漏项工程款120万元是否应当支付？”

原告提出宜宾本然工程项目管理咨询有限公司于2017年出具的初步报告时，原告就发现该报告有漏项工程未进行计算并对此向被告及政府和咨询公司提出异议，后经政府协调原、被告双方达成了口头协议，确认由被告补偿原告120万元；2018年1月24日，高县住房城乡建设和城镇管理局主持原、被告及相关职能部门对案涉工程进行协调时将该补偿金额确认并写在该纪要中，该纪要有被告的法定代表人签字确认。为此，原告要求被告支付材料调差及漏项工程款120万元的诉求，符合合同约定和法律规定。而被告提出补偿原告120万元的前提是原告必须复工复产，而原告没有复工复产就不应当支付该款的抗辩，依据不足，本院不予支持。

本案争议焦点三：被告是否违约？原告主张要求被告按合同约定支付违约金是否应当支付？以及何时起支付？合同约定的违约金是否过高，是否应当减少？

首先被告是否违约，从本案已经查明被告尚欠原告工程款5,346,038.44元及材料调差及漏项工程款120万元，故被告违约，依法应当承担违约责任；原告主张由被告承担尚欠的工程款按0.1%/天支付工程价款的利息，被告认为该双方约定的违约过高，要求减少的抗辩；按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“…。违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”为此，双方约定的违约金过高，被告要求减少的抗辩，符合法律规定，应当予以支持。根据本案的实际情况，由于本案系无预付款工程，全部资金均需要施工人先行施工后，按工程进度领取工程款，故可按原告起诉时全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率（LPR）的四倍计算即2019年8月20日LPR报价为4.25%。从什么时间开始计算，有二个时间计算点即从最后停工时间计算2015年1月1日起计算尚欠工程款5,346,038.44元和2018年1月24日，确定的材料调差及漏项工程款120万元。

本案争议焦点三：原告主张其向被告出借5，000，000元，不应当视为工程保证金的诉求是否应当支持？

首先，原、被告双方在庭审中确认2012年9月18日，签订《建设工程施工合同》中载明由承包人即原告向发包人即被告提供履约担保为按合同的5%计算（约5，000，000元）；其次，实际施工人孙锦祥分四次向被告支付了保证金5，000，000元，被告也向孙锦祥出具了收条并载明用途为保证金；最后，双方在2018年4月8日解除施工合同中也予以确认；为此，原告主张该款为借款的证据不足本院不予支持；庭审中，经向双方释明后，原告主张如法庭查明该款的性质属保证金性质，请求一并退回保证金。为此，被告认为该5，000，000元为保证金的抗辩，符合合同约定；原告要求一并退回予以支持。

本案争议焦点四：被告是否应按约定承担保证金利息？

按照双方于2018年4月8日签订的《协议书》：……。第六条复兴房地产公司向高县广宇建司支付3,000,000施工保证金，一年利息540,000元整。故原告的诉求符合双方约定，应当予以支持。

本案争议焦点五：原告高县广宇建筑公司行使建设工程价款优先受偿权是否已经超出法定期限？

按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付价款的，承包人有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。按照最高人民法院《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，原告提供的高县住房和城乡规划建设局颁发的《建筑工程施工许可证》载明：合同的开工日期2013年5月30日，合同竣工日期为2014年11月30日；同时，按照最高人民法院《2011年民事审判工作会议纪要》第26条“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第286条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超过合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿的的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”结合本案，双方约定的竣工日期为2014年11月30日，原告在2015年5月30日前未行使优先受偿权；按照双方确认的最后停工日期2015年1月起算，原告在2015年7月30日前也未行使优先受偿权；按照双方协议解除合同的日期为2018年4月8日，原告在2018年10月7日前也未行使优先受偿权；故原告要求对案涉工程款享有优先受偿权的诉求，不符合法律规定，本院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：

一、由被告四川复兴房地产开发有限公司给付尚欠原告四川省高县广宇建筑工程有限公司的工程款：6,546,038.44元，并支付该工程款的逾期利息﹛利息的计算方式为：起算基数为5,346,038.44元×起算和终止时间为：2015年1月1日起至该款付清时止×利息计算标准：按原告起诉时（2019年8月）全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍计算（即年利率4.25%×4倍）的利息。+起算基数为1,200,000元×起算和终止时间为：2018年1月24日起至该款付清时止×利息计算标准：按原告起诉时（2019年8月）全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍计算（即年利率4.25%×4倍）的利息。｝；

二、由被告四川复兴房地产开发有限公司返还原告四川省高县广宇建筑工程有限公司工程保证金5,000,000元并支付原告保证金利息540,000元，计5,540,000元

三、驳回原告四川省高县广宇建筑工程有限公司要求对案涉工程享有优先受偿权的诉讼请求；

四、驳回原告四川省高县广宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费146,140元，由原告四川省高县广宇建筑工程有限公司负担38,836元，由被告四川复兴房地产开发有限公司负担107,304元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。

审　判　长　　徐志华

人民陪审员　　刘祖平

人民陪审员　　付亚维

二〇二〇年十二月十日

法官　助理　　范　围

书　记　员　　严　夏

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十条承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。