苏州工业园区百川建筑有限公司、南通五建控股集团有限公司等建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）苏民申1021号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：苏州工业园区百川建筑有限公司，住所地江苏省苏州工业园区唯亭镇金陵西路288号2幢319室。

法定代表人：王宗兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄伟，江苏苏旭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵阶雷，江苏苏旭律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：南通五建控股集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇泰山路18号。

法定代表人：胡斌，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐州市第七中学，住所地江苏省徐州市贾汪区育才路3号。

法定代表人：姚焕永，该校校长。

二审被上诉人（一审被告）：汪翊，男，1979年9月6日生，汉族，住江苏省苏州市相城区和新村里13号。

再审申请人苏州工业园区百川建筑有限公司（以下简称百川公司）因与被申请人南通五建控股集团有限公司（以下简称南通五建）、徐州市第七中学（以下简称徐州七中）、二审被上诉人汪翊建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03民终1053号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

百川公司申请再审称，（一）百川公司不是工程承包方或转包方，江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第233号民事判决书（以下简称233号判决）及江苏省高级人民法院（2016）苏民终1149号民事判决书（以下简称1149号判决）因出借印章而判令百川公司对扬州飞达建筑装饰工程有限公司（以下简称飞达公司）承担付款责任。百川公司未享有工程款权利，根据权利义务对等原则，也不应承担任何付款责任。（二）南通五建将剩余工程违法转包给汪翊，汪翊将部分工程分包给飞达公司。南通五建是工程承包单位，因其违法转包行为而应对飞达公司的工程欠款承担连带给付责任。南通五建和汪翊都享受了工程款权利，对实际施工人飞达公司而言，支付工程款的实体责任应当由南通五建和汪翊承担。（三）汪翊与南通五建存在合同关系，而百川公司与南通五建、徐州七中不存在合同关系。百川公司因执行行为实际上代汪翊和南通五建承担了付款责任，消灭了判决确定的南通五建和徐州七中的付款义务，因此本案中百川公司有权要求汪翊和南通五建、徐州七中承担责任。（四）二审法院程序违法。二审法院认定了新的事实并予以改判，不符合书面审理的条件。但合议庭成员未开庭，也未通知当事人谈话。综上，百川公司请求再审本案。

本院经审查认为，根据233号判决及1149号判决，汪翊、苏州工业园区百川建筑有限公司徐州分公司（以下简称百川徐州分公司）、百川公司应给付飞达公司工程款3470806.18元及利息，南通五建对上述欠款承担连带责任，徐州七中在欠付工程款范围内承担连带责任。判决生效后，经飞达公司申请执行，一审法院对百川公司执行到位全部工程款、利息、保全费、诉讼费、执行费共计4084990元。百川公司提起本案诉讼，请求判令徐州七中、南通五建、汪翊赔偿损失4084990元。根据1149号判决及本案查明的事实，本案贾汪区体育馆工程由南通五建中标并与发包人徐州七中、徐州市贾汪区体育运动委员会订立建筑工程协议书，约定工程内容为土建、钢结构、安装、配套工程及二次设计的消防、舞台装潢等。南通五建施工完土建后未继续施工。汪翊通过百川徐州分公司负责人胡念劬准备以该分公司名义承接剩余工程。徐州七中、南通五建及汪翊、百川徐州分公司虽未就此达成一致意见，但发包方徐州七中同意汪翊以百川徐州分公司名义承接涉案工程。2011年1月16日，飞达公司订立承接剩余工程中装饰工程的合同，合同以百川徐州分公司名义将剩余工程分包给飞达公司，并加盖了百川徐州分公司的公章。根据1149号案件中各方当事人的陈述，该装饰工程合同上百川徐州分公司的印章并非汪翊盗取、擅自加盖，而是在该分公司知晓并同意的情况下加盖。而飞达公司也是相信汪翊有权代表百川徐州分公司分包该装饰工程。因此，飞达公司作为合同一方，有权向合同相对方汪翊、百川徐州分公司主张工程款权利。而233号判决及1149号判决也是因为百川徐州分公司出借公章而判令由其承担付款责任。百川公司是百川徐州分公司的总公司，应对分公司不能清偿的部分承担清偿义务。因此百川公司并非替代南通五建、徐州七中承担付款责任，其出借公章给汪翊对外与飞达公司订立合同并因此承担付款责任，与南通五建、徐州七中均无关。二审法院未支持百川公司要求南通五建、徐州七中承担相应责任的请求，并无不当。

关于二审程序问题，经查，二审组织各方当事人进行询问，并告知本案采用书面审理，并询问当事人各方对庭审程序有无异议，各方当事人包括百川公司均明确表示无异议，询问过程中，百川公司明确陈述了意见。故百川公司认为二审程序违法，本院不予认可。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回苏州工业园区百川建筑有限公司的再审申请。

审判长　吴　艳

审判员　史承豪

审判员　王　强

二〇二一年五月二十一日

书记员　舒晓曼