**先、广元市教企建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川08民终1425号

上诉人（原审被告）：**先，男，汉族，1964年8月11日出生，住四川省旺苍县。

委托诉讼代理人:熊连平，旺苍县东河镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：广元市教企建筑工程有限责任公司，住所地：四川省广元市雪峰开发区**。

法定代表人：鲜仲才，董事长。

被上诉人（原审原告）：韩永清，男，汉族，1968年8月28日出生，住四川省双流县。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人:何纪平，四川苍龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广元市旺安房地产开发有限责任公司，住所地：四川省旺苍县东河镇西凤巷**。

法定代表人：鲜奇帆，董事长。

上诉人**先因与被上诉人广元市教企建筑工程有限责任公司（以下简称教企建筑公司）、韩永清、广元市旺安房地产开发有限责任公司（以下简称旺安房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省旺苍县人民法院（2020）川0821民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**先上诉请求：1、依法改判一审判决第一项，判决**先在符合支付条件时支付工程款1000万元，**先不承担该1000万元的资金利息责任；2、撤销一审判决第二项，改判韩永清不享有优先受偿权；3、本案上诉费用由韩永清、教企建筑公司、旺安房地产公司承担。主要事实和理由：一、原判决认定事实不清、证据不足。1、案涉建设工程施工合同的主体是旺安房地产公司和教企建筑公司，韩永清及**先只是职务行为，不是本案合同主体及原被告诉讼主体。2、一审认定合同无效错误，**先、韩永清分别代表旺安房地产公司及教企建筑公司签订合同，二企业均有建筑资质和开发资质。且合同无效与教企建筑公司、韩永清在起诉状自认2016年10月19日函告合同解除相矛盾，一审判决未对合同无效的责任进行表述，合同无效还按照有效判决难以理解。3、一审判决韩永清享有优先受偿权没有事实和法律依据。《合同法》第286条以合同有效为前提。根据相关法律规定及司法解释，无效合同享有优先受偿权必须是将建设工程完工并验收合格交付使用，而韩永清、教企建筑公司并未提供工程验收合格并交付使用的证据。4、一审判决**先支付1000万错误。一审调解时**先代表旺安房地产公司愿意以1000万元进行协调，而不是**先愿意支付1000万元。1000万元包括所有直接损失在内，包含资金利息损失，双方对此均签字认可，一审判决**先承担利息于法无据，且支付1000万元工程款的前提是工程项目合格，可以继续使用，相关检测检验资料、报告齐全。5、一审认定教企建筑公司享有原告资格，但没有任何实体权利，同时驳回了教企建筑公司的诉讼请求，但本案的实际权利双方是教企建筑公司和旺安房地产公司。二、一审对旁听人员李锦云作为证人进行询问，严重违反法定程序。

韩永清、教企建筑公司共同辩称：1000万元是双方协商的价格，不包含资金利息。案涉工程是韩永清垫资修建，因**先未办理施工许可，被行政部门多次责令停工。韩永清多次要求对已完工工程量进行结算，**先均不配合，引发纠纷，法院也判决了利息。韩永清的损失客观存在，且主要过错在**先，一审根据双方过错确认资金利息合法。优先受偿权的前提是工程合格，与合同有效无效无关。但本案本就是未完工程，现合同不能继续履行，双方用1000万元了结。一审期间也提出过是否对工程质量进行鉴定，但依据我国法律，承建商要对工程质量进行保证，一审判决合法。李锦云与韩永清是合伙关系，作为证人主体适格，不存在程序违法。

韩永清、教企建筑公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2、判令二被告共同连带分别支付和赔偿二原告工程款12410906元、因违约给原告造成的经济损失7154600元，合计19565506元（包括工程款、履约保证金、垫资款、停工损失等）；3、判令原告依法享有建设工程优先受偿权。

一审法院查明：旺苍县东河镇玉凤巷有一块使用面积为2950㎡的国有土地，其使用权归被告**先所有，国有土地使用权证编号为旺国用（2001）字第01340号。为开发该宗土地，被告**先（乙方）与被告旺安房地产公司（甲方）于2013年7月12日签订《土地联合开发协议》，协议约定：甲方根据房地产开发相关要求，严格按照房地产规定进行开发，甲方不给乙方土地费用及相关费用；开发所发生的一切费用均由乙方承担；开发项目名称为琦云花苑；乙方提供用地，乙方提供全部建设资金，甲方按相关法律、法规选择施工队伍；该项目建成后甲方代乙方负责销售，销售额一部分用于销售偿还工人工资、建筑材料成本及开发所发生的一切费用，一部分为自己住宅所用。之后，案涉工程开始修建，但在工程基坑基本成形后，停工，施工人撤离工地。为使工程继续修建，被告**先找到了原告韩永清，原告韩永清同意继续修建。2016年3月，原告韩永清作为教企建筑公司的委托代理人，被告**先作为旺安房地产公司的委托代理人，签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为琦云花苑1＃、2＃楼工程所有的土建工程水、电安装工程，建筑面积约25000平方米，其中地下室一层，地上**；计划开工日期为2016年3月1日，计划竣工日期为2017年4月15日；按2013年工程量清单计价，在四川省2015定额组价的工程总价基础上上浮4%，按实际完成工程量进行结算；承包方垫资修建从基础至主体框架3层完工，按实际完成工程量80%计价并在21个工作日内支付，主体框架3层之后，甲方按乙方每月完成工程量×80%标准按月向乙方支付工程进度款；发包人逾期支付工程款（含履约保证金），则从逾期之日起，以逾期支付款项总额为基数，发包人按照2%月利息向承包人支付资金利息，逾期支付利息不得超过45天；发包人逾期支付工程款超过15日，承包人有权停止施工，由此产生停工损失由甲方全部承担，乙方停工后，甲方承担全部损失。

2016年3月14日，原告教企建筑公司（甲方）与原告韩永清（乙方）签订《内部承包合同》，合同约定：甲方同意将四川省旺苍县“琦云花苑”1＃、2＃楼工程（土建工程）承包给乙方；甲方将其与旺安公司就该工程签订的《建设工程施工合同》中约定的全部工程内容及范围，按该合同约定的全部条件（包括合同单价、合同价格形式等）不变，发包给乙方，《建设工程施工合同》由乙方负责履行；该工程所需全部资金均由乙方自行投入，甲方不投入任何资金，乙方自负盈亏，乙方自行组织人员进行管理、施工，并按本合同约定向甲方缴纳管理费及上交国家税费；乙方应向甲方缴纳管理费，管理费的计收标准为以该工程实际决算价格为基数×2%；工人的人身保险及项目管理人员的社保五险费用，由乙方按规定上缴，一切费用项目必须建帐；如因乙方（项目部）原因导致质量事故，所产生的一切责任由乙方自行承担，与甲方无关；因该工程所需全部资金均由乙方自行投入，甲方不投入任何资金……，甲方不得收取除管理费，代收代办税费等本合同约定之外的其余任何款项。

2016年4月26日，原告韩永清与被告**先签订了《补充协议》，协议约定：琦云花苑项目按合同约定甲方供商品砼，由于甲方代理人**先的原因砼不能及时到位，现由乙方代理人韩永清垫资提供，商品砼价格在搅拌站应支付款项的基础上每立方米增加40元，作为乙方代理人韩永清的资金利息补偿；主合同约定第一层封顶后，甲方代理人**先向乙方代理人韩永清借用的100万元借款准时归还给乙方代理人韩永清，如到时甲方代理人**先未履行此合同的约定，甲方代理人**先自愿用门面或住宅按市场价60%进行抵账；本工程所有甲方未完善的手续，甲方代理人**先必须全部办理完毕，不得因手续不全影响工程进度，凡因手续不全的原因导致工程停工所产生的经济损失由甲方**先负全部责任并承担费用。

原告韩永清在施工过程中，因案涉工程未办理规划许可证、施工许可证就开工建设，旺苍县城乡规划建设和住房保障局分别于2016年4月19日、2016年6月28日、2016年9月28日作出责令暂时停止施工决定后，该工程停止建修。此时，案涉工程的地下室主体完工，东侧约五分之一除一楼柱桩外的其他工程未修建，西侧三楼约五分之一未封顶。之后，原告教企建筑公司与被告教企建筑公司对工程造价进行了竣工结算，确认：竣工结算价为17528563元。被告**先不认可该结算，并以被告旺安房地产公司委托代理人的身份与成都市众信建设管理咨询有限责任公司签订了《建设工程造价咨询合同》，但因原告韩永清与被告**先对工程量、审计资料、咨询费等发生分歧，成都市众信建设管理咨询有限责任公司未出具造价咨询报告。

另查明，原告韩永清以借款的名义向被告**先支付保证金100万元，为被告**先垫付案涉工程的商品混凝土货款30万元。案涉工程的护墙由被告**先完成。被告**先未向二原告支付案涉工程的工程款，也未退还保证金。2016年11月21日，二原告就案涉工程争议向一审法院起诉二被告，一审法院于2016年12月23日作出（2016）川0821民初1724号民事裁定书，裁定：驳回二原告的起诉。一审法院将该案移送公安机关。

一审法院认为，本案案涉工程系多层商业和住宅用房工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，案涉工程应由具有相应建筑资质的单位承建。虽然二原告签订了《内部承包合同》，但内部承包关系发生在单位与本单位职工之间，原告韩永清无证据证明其与原告教企建筑公司存在劳动关系，且原告韩永清与原告教企建筑公司建立联系亦发生在其同意修建案涉工程之后，因此一审法院认定原告韩永清与被告教企建筑公司系借用建筑施工资质的关系。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条关于房地产开发企业设立的规定，参照住房和城乡建设部《房地产开发企业资质管理规定》第三条“未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务”，因此房地产应由具有相应资质的企业进行开发。虽然二被告签订了《土地联合开发协议》，但该协议未体现出合伙应当具有的共享利益、共担风险的特征，因此一审法院认定二被告之间系借用房地产开发资质的关系。综上，原、被告于2016年3月签订的《建设工程施工合同》违反法律的禁止性规定，应为无效合同，因此二原告诉请给付违约金、解除《建设工程施工合同》的诉讼请求，一审法院不予支持。

对于原、被告四位当事人自认确认的事实，一审法院予以认可，有争议的事项一审法院分别予以认定。

一、关于利息的问题。1、原、被告签订的《建设工程施工合同》约定从逾期之日起发包人按照2%月利息向承包人支付利息，逾期支付利息不得超过45天。如果按逾期支付利息不得超过45天执行，对原告韩永清明显不公平。2、虽然二原告提交的证据不能证明其实际受到损失的具体情况，但因原告韩永清垫资修建案涉工程，数年未收到工程款其对外债务不能履行承担了利息，且因停工造成的材料、人工工资等方面的损失亦客观存在。案涉工程因未办理相关许可手续，被主管部门责令停工，原告韩永清与被告**先均存在过错，且均存在借用资质的违法行为，对签订的无效合同均存在过错。同时，《建设工程施工合同》约定逾期支付工程款，承包人停工产生的损失由发包人承担，因此原告韩永清主张的工程款应当计算利息；3、原告韩永清垫付的价值30万元的商品混凝土用于案涉工程，原告韩永清与被告**先签订的《补充协议》约定每立方米增加40元，作为原告韩永清的资金利息补偿，因此原告韩永清垫付的30万元商品混凝土款应当计付利息；4、二原告于2016年11月21日就案涉工程争议，向一审法院提起民事诉讼主张权利，故利息应从二原告第一次起诉之日起开始计算，利息的计算方法为以1030万元为基数从2016年11月21日至2019年8月19日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

二、关于付款义务人。1、被告**先与被告旺安房地产公司签订的《土地联合开发协议》约定“开发所发生的一切费用由乙方承担”，因此被告**先系工程款的付款义务人。2、因二被告系借用房地产开发资质关系，对于工程欠款被告旺安房地产公司应承担连带给付负责。3、原告韩永清支付的保证金100万元由被告**先收取，应由被告**先承担退还责任。虽然约定在第一层封顶时退还，但第一层封顶时间不明，且未及时主张权利。同时，2016年9月28日在主管部门第三次作出责令停工通知后，案涉工程停工，被告**先就应及时退还保证金，但未退还，应当向原告韩永清支付利息，利息的计算方法为：从2016年9月28日至2019年8月19日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

综上所述，原告韩永清垫资修建案涉工程系实际施工人，应为主张工程款的权利人，教企建筑公司未实际参与修建和垫资，不是主张工程款的权利人。虽然案涉工程的基坑由被告**先开挖成形，护墙由被告**先修建，但二被告未提交证据证明基坑和护墙产生的费用，结合案涉工程已完成的主体部分由原告韩永清修建，因此一审法院确定原告韩永清对案涉工程已完成工程的折价或拍卖的价款以1030万元为限享有优先受偿权。原告韩永清主张的借款系另一法律关系，当事人可以协商处理或另行起诉。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照住房和城乡建设部《房地产开发企业资质管理规定》第三条的规定，判决：一、被告**先在本判决生效后二十日内给付原告韩永清工程款1000万元、商品混凝土垫付款30万元，合计1030万元，并以1030万元为基数从2016年11月21日至2019年8月19日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。被告广元市旺安房地产开发有限责任公司承担连带责任；二、原告韩永清对旺苍县琦云花苑1＃、2＃楼已经完成工程的折价或者拍卖的价款以1030万元为限享有优先受偿权；三、被告**先在本判决生效后二十日内返还原告韩永清保证金100万元，并以100万元为基数从2016年9月28日至2019年8月19日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；四、驳回原告广元市教企建筑工程有限责任公司、韩永清的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。

本院认为，围绕当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点一是1000万元工程款的付款主体、条件及是否包含资金利息；二是韩永清是否享有案涉工程价款优先受偿权。对此，本院评述如下:

一、关于1000万元工程款的付款主体、条件及是否包含资金利息的问题。本案中，双方对已完工工程价款结算金额1000万元均无异议，但**先认为其签订案涉《建设工程施工合同》及进行结算的行为均系代表旺安房地产公司，一审判决其支付1000万元工程款错误，且该款项已包含利息等直接损失，在确认工程质量合格前不予支付工程款。根据查明的事实，**先与旺安房地产公司、韩永清与教企建筑公司均系违法挂靠关系，案涉《建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定而无效。根据**先与旺安房地产公司签订的《土地联合开发协议》，**先应当就1000万元工程款承担支付责任，旺安公司违规借用资质应承担连带责任。关于付款条件，案涉工程未办理《建设工程规划许可证》、《施工许可证》，且尚未完工，双方已无法继续履行施工合同，也无法进行竣工验收，其主要责任在**先。**先主张不具备付款条件，但对于已经达成工程价款结算的未完工程，是否能够取得合法的规划及施工许可等行政审批手续，是否继续修建，是否能够完成竣工验收，工程质量是否合格等均不是支付相应工程价款的前提条件，相关当事人可以在取得合法审批手续的前提下，通过适当的方式另行主张相应的权利。关于资金利息，一审组织协调过程中，双方就资金利息明确说明由人民法院依法判决，**先亦未举证证明双方就利息问题另有约定，一审法院根据双方过错并结合本案实际对利息做出认定并无不当。因此，**先主张系代表旺安房地产公司签订合同及进行结算、工程质量合格前不予支付工程款及已包含利息的理由均不成立，本院不予支持。

二、关于韩永清是否享有案涉工程价款优先受偿权。如前所述，案涉工程至今未取得规划、施工许可，且尚未完工，因此，韩永清主张的优先受偿权本院在本案中不予审查，相关当事人可待取得合法规划、施工许可手续等条件成就后另行主张。一审法院认定韩永清享有案涉工程价款优先受偿权属适用法律不当，本院予以纠正。

综上所述，**先的上诉理由部分成立，其请求成立的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省旺苍县人民法院（2020）川0821民初714号民事判决第一项即“被告**先在本判决生效后二十日内给付原告韩永清工程款1000万元、商品混凝土垫付款30万元，合计1030万元，并以1030万元为基数从2016年11月21日至2019年8月19日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。被告广元市旺安房地产开发有限责任公司承担连带责任”，第三项即“被告**先在本判决生效后二十日内返还原告韩永清保证金100万元，并以100万元为基数从2016年9月28日至2019年8月19日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息”；

二、撤销四川省旺苍县人民法院（2020）川0821民初714号民事判决第二项即“原告韩永清对旺苍县琦云花苑1＃、2＃楼已经完成工程的折价或者拍卖的价款以1030万元为限享有优先受偿权”，第四项即“驳回原告广元市教企建筑工程有限责任公司、韩永清的其他诉讼请求”；

三、驳回广元市教企建筑工程有限责任公司、韩永清的其他诉讼请求。

一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费21449元，由**先负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨卫东

审 判 员　陈明义

审 判 员　熊剑洪

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理　李　瑶

书 记 员　黄　莉