某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

四川省巴中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川19民终79号

上诉人（原审被告）：***，男，1951年10月21日出生，汉族，小学文化，农民，住四川省巴中市巴州区。

上诉人（原审被告）：**，男，1981年7月23日出生，汉族，大专文化，农民，住四川省巴中市巴州区。

委托诉讼代理人：李华烈，男，1953年5月14日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区,系**三叔。

被上诉人（原审原告）：巴中市大地建筑安装工程有限责任公司。住所地四川省巴中市恩阳区义阳大道171号（4-2）号。

法定代表人：程治军，系公司总经理。

委托诉讼代理人：彭定春，巴中市恩阳区恩阳法律服务所法律工作者。

上诉人***、**因与被上诉人巴中市大地建筑安装工程有限责任公司（以下简称大地建筑安装公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省巴中市恩阳区人民法院（2020）川1903民初1691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，审理期间组织当事人进行询问，上诉人***、**委托诉讼代理人李华烈，被上诉人大地建筑安装公司委托诉讼代理人彭定春到庭接受了询问。本案现已审理终结。

***、**上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由大地建筑安装公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。2016年初，巴中市恩阳区兴隆乡插旗村村委会要求对插旗村2组在严家梁进行聚居点建设，村委会负责招投标及合同事项的洽谈，并将合同洽谈内容通过会议的形式传达给村民。当时会议中村委会向村民表示：承建方按每平方800元的标准向村民收取费用，工期为160天，承建方施工内容包括：现浇斜屋顶盖瓦，墙面刮白，……，即村民拿到房子即可立即入住。2016年5月大地建筑安装公司开始进场施工，2016年7月，大地建筑安装公司利用***年老、精神恍惚及朴实本性之便，诱骗与之签订《巴山新居代建合同》，并不知晓合同具体内容，认为合同内容与村委会宣传的一致800元／平米包括屋顶盖屋、墙面刮白等内容。大地建筑安装公司进场后，工期拖拉，导致材料及人工价格上涨，故大地建筑安装公司要求***每平米增加250元才能屋顶盖瓦、墙面刮白。故合同内容及《承诺》不是***、**真实意思表示，***、**不认可合同内容。一审认定案涉房屋于2019年9月17日由四川省衡定工程质量检测鉴定有限公司鉴定为：案涉房屋主体结构满足安全使用要求。然而，***对鉴定并不知情，大地建筑安装公司从未向***、**出具过该鉴定结论内容，自始至终都未签字认可该鉴定结论内容。***、**对此鉴定结论不予认可。而实际上，大地建筑安装公司交付的房屋没有安装门、窗，落水管道也未接通，室内砂灰未抹平，钢筋裸露，具有安全隐患。二、一审判决**与***共同承担给付义务缺乏事实和法律依据。**不是合同的相对方，自始至终未和大地建筑安装公司发生任何关系，**不认可合同内容，《承诺》中并没有**签字确认，**对《承诺》中的内容不予认可。即便大地建筑安装公司为**进行了施工，大地建筑安装公司应单独与**签订合同、确定施工详细内容及单价，通过业主、承建施工、具有验收资质单位验收合格三方签字后，并办理结算。**作为正常的成年人，具有完全民事行为能力，故在没有**的书面授权下，***无权代理**做任何决定，一审判决村委会有理由相信***是代表**作出的决定确属牵强。在**不认可《承诺》内容及合同内容的前提下，判决**承担付款责任缺乏事实和法律依据。三、事件前因后果：2015年10月村主任陈俊讲：新农村聚居点房屋模式为现浇斜屋面防水、盖瓦、外墙防水涂料（俗称刮大白）、健身房、老年活动中心等一切共建设施，当年没动工。2016年4月份召开投标会，当时刘清挂靠大地建筑安装公司，以报价800平方米中标。本镇十三村支部书记张希恩挂靠另一家公司参与围标，报价830平方米，乌泽泉与他外侄挂靠另一家公司参与围标，报价850平方米。插旗村严家梁新农村聚居点开工是2016年5月6日，同时乌泽泉参与管理现场，说是刘清叫他来管理。在2016年7月乌泽泉召开业主大会，问屋顶现浇斜屋面盖什么瓦好看，业主们选择盖大瓦。2016年10月乌泽泉开业主大会，提出风貌打造，每平米加价250元，当时业主提出抗议反对。从此以后乌泽泉再也没出面了，造成两新居点停工，拖延工期长达接近3年之久，同时材料上涨，造成老百姓没房可住。现目前村民所持有所谓合同都是复印件，而不是合同原件，需新签订正式代建合同及约定合同施工详细内容。另：针对此案合同，**从未确认签字，结算也从未确认签字。为解决此纠纷案，**提出：虽然大地建筑安装公司进行了层层转包施工，鉴于解决目前困境的积极态度，需大地建筑安装公司单独与**签订合同、确定施工详细内容及单价，通过三方共同验收合格后，方能办理结算，应扣留合同总金额5%质保金，其余一次付清工程款，质保期5年，确保没有质量缺陷，到期后质保金一次付清。

大地建筑安装公司辩称，***、**的事实及理由不成立应予驳回，招投标从未承诺和宣传现浇斜屋顶、盖瓦、墙体刷白包含在每平方米800元之内，更无承诺拿到房屋立即入住；签订合同是***代表**全部签订，其合同内容全部知情，参与整个工程的前期后期。大地建筑安装公司承包之前就明确不包括盖瓦和墙体刷白；2019年9月17日鉴定公司的鉴定是相关部门对房屋进行鉴定，如果***、**有异议可以自行鉴定，房屋交付时虽有门窗等较少项目未实施但是在结算时就已经扣减，这也不属于承包范围的义务，不存在具备安全隐患的问题。**清楚知道***代为签订合同并连体建修合并拼房的事实，在实际中也是***、**居住，***签订合同和结算的行为构成另一房屋表见代理。2015年10日村主任讲述的村聚居房的建房模式为老年房的公共设施，大地建筑安装公司不知情，不应当承担责任，即使知晓也不可能少于150元每平方，***在2017年书面材料中也认可这一事实，公共设施属于政府资金项目。对挂靠等事宜大地建筑安装公司不知情，邬（乌）泽权参与管理时间短，对工程承包范围也不知情，实际中也未强制百姓统一实施，对其他聚居点也是按照80元和150元每平方，可以自主选择。工期迟延不是大地建筑安装公司原因，***、**在使用房屋时未提出异议，现在提出工期延误等原因违背诚实信用原则。本项目合同均有原件，***为业主代表参与每个施工的修建，**未亲自到场签订合同和办理结算，但**实际使用了一套房屋其应当承担相应的义务，一审**当庭陈述他完全认可，更加证明***选择两套住房是授权实施的。双方签订的合同中并未约定质保金和质保期，***、**要求扣除质保金与合同约定不符，假如工程出现属于大地建筑安装公司承担的质量问题，***、**可以行使权利。***、**要求扣留5%作为质保金不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持，资金利息应当从***、**接收房屋之日起计算。

大地建筑安装公司向一审法院起诉请求：1.判令***、**向大地建筑安装公司支付工程款94000元及自2019年8月27日起按每天100元支付违约金至实际支付之日止，互负连带责任。2.诉讼费由***、**承担。

一审法院认定事实：2016年4月，大地建筑安装公司中标原兴隆场乡插旗村巴山新居严家梁聚居点建设项目。2016年7月12日，以巴中市恩阳区兴隆场乡插旗村2组扶贫户***为甲方，大地建筑安装公司为乙方，双方签订《巴山新居代建合同》，载明：就甲方在严家梁聚居点内住房承包事宜协商一致，工程地点：兴隆场乡插旗村二组严家梁聚居点7号楼（暂定）。工程代建范围及具体内容：基础工程；圈梁以下l米以内的条形基础。主体工程：墙体为砖混结构，室内墙面为砂灰抹平，楼面为现浇地面，屋顶为坡屋面，水、电、气管道预埋，室内排水管延伸室外l米，房屋建筑为二层，建筑面积为82.25平方米。室内门窗、室内外装修另行计价施工。工程质量标准：合格。工程价款：单价为每平方米800元（外装修另计），预算总价款约为6.58万元，具体金额以结算为准等内容。***与**系父子关系，两家户口单列。***家系一般贫困户2016年7月8日，在统计建房“双拼”组合时，***、**报名，自愿“双拼”，选择了一套建筑面积264.54平方米的户型，***并在房屋平面图上签字，并备注“前三间统一增加进深”。案涉房屋2016年7月动工修建，基础开挖验槽、±0.OO基础验收、一层主体验收，***作为业委会代表签字。2017年3月27日，***出具《承诺》一份，载明：本人***，现要求屋顶顶板及天沟增加费用，本人自行承担，与项目部无关，费用与付辉勇结算。

2017年9月17日，四川省衡定工程质量检测鉴定有限公司作出报告编号（HDJJ-2017-兴隆-4517号）《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：经过对房屋地基基础、上部承重结构、围护结构的现场勘察、检测后，依据《民用建筑可靠性鉴定标准》(GB50292-2015)的相关规定：受检房屋主体结构的安全性登记综合评定为Bsu级，满足安全使用要求。

2019年8月22日，大地建筑安装公司项目负责人刘清与***签订《插旗村聚居点建房户结算清单》，载明：面积：264.54，应缴房款：211632元；已缴房款：11万元；应减部分：门1200元，窗户3219元，落水213元，其他（给补助）3000元，合计7632，下差房款：94000元。

2019年8月26日，***出具承诺一份，载明：***欠刘清房款94000元，2019年8月29日付款40000元，余下54000元，在2019年12月31日前付清。付款账号…，户名…，如有违约按每天100元利息计息。逾期后，大地建筑安装公司催收无果，起诉至一审法院。一审庭审中，**承认***在申报“双拼”房时其知晓，并提出开始没有任何施工图纸，但工地有效果图，实际修成后的房屋与效果图不符，并提出大地建筑安装公司提供的图纸显示屋顶应盖瓦，但实际施工中，大地建筑安装公司拒绝墙面刮白、屋顶盖瓦等相关施工，应扣减该部分费用3万元等。大地建筑安装公司对此予以否认，称合同中没有约定该部分工程。

一审法院认为，大地建筑安装公司中标兴隆镇插旗村巴山新居严家梁聚居点建设项目是事实，该聚居点的房屋是不同集体经济组织成员与大地建筑安装公司签订代建合同后不同家庭的住房所构成。无论是作为中标后的严家梁聚居点建设项目，还是中标人与不同集体经济组织成员签订的代建合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，双方均应严格遵照履行。一审法院在另一案件中，已经查明刘清只是案涉工程的项目负责人，所实施的行为是履职行为。***、**以非项目负责人刘清进行施工，而系案外人实际施工为由，主张合同无效，于法无据，一审法院不予采信。大地建筑安装公司施工结束后，巴中市恩阳区住房和城乡建设局委托四川省衡定工程质量检测鉴定有限责任公司对案涉房屋地基基础、上部承重结构、围护结构进行了勘察、检测，鉴定结论为涉案房屋安全性等级为(Bsu)级，满足安全使用要求。该鉴定程序合法，鉴定结论正确，一审法院予以采信。大地建筑安装公司已将鉴定为合格的房屋交付给***、**，并按照合同的约定进行结算，对未做项目进行了扣减，双方对下差工程款进行了明确，***、**对下欠工程款给付时间、违约责任进行了承诺，但逾期后，***、**并未按约履行，已构成违约，应当承担继续履行、给付违约金的法律后果。就***、**主张的案涉工程未经验收合格的主张，与事实不符，于法无据，一审法院不予采信。就***、**主张的墙面刮白、屋顶盖瓦等未施工，应扣减该部分费用3万元的主张，因合同中没有约定该项工程，且交付及结算时，***、**对此并未提出任何异议，其主张，一审法院不予采信。案涉工程，两个不同户主的两套房屋连在一起修建，虽只是***个人与大地建筑安装公司签订合同，***个人在平面图上签字，但根据建房前聚居点的规划、***与**的父子关系，村委会完全有理由相信***是代表他本人和**作出的决定，且案涉房屋交付后，**及其家人已搬进所建房屋居住，**对其代建的房屋应当承担给付工程款的义务，鉴于现在不能完全分割***所交房款及应减部分***和**各占多少，就下欠的工程款应由***、**共同承担给付义务。***在承诺书中承诺的每天按100元利息计息的违约责任，超出法律规定，***、**请求调减，一审法院予以支持。本案中，***、**逾期付款的行为所造成大地建筑安装公司的损失为利息损失，利息自2020年1月1日起算。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十七条规定，判决如下：一、限***、**于判决生效后二十日内给付大地建筑安装公司建房款94000元及利息（利息以建房款94000元为基数，自2020年1月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决指定的给付时间止）；二、驳回大地建筑安装公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3000元，简易程序结案减半收取1500元，由***、**负担。

二审审理中，***、**提交了聚居点其他居民签订的《巴山新居代建合同》五份，证明本案中所涉及的合同是虚假的，***、**没有与大地建筑安装公司签订合同。大地建筑安装公司质证称合同系复印件，无法确认真实性；假如合同与原件一致，可以证实***、**与大地建筑安装公司签订合同的真实性，而不能根据该证据推定合同是虚假的，该合同的工程施工内容、工程地点和承包方为大地建筑安装公司项目刘清。***、**提交的证据经本院审查认为不能达到其证明目的，本院不予采信。

二审审理查明，《巴山新居代建合同》约定：“九、工程款的拨付方式：……余额款及房屋外装修款在工程经有权部门组织验收合格时全额付清。”

同时，在二审询问中***与**认可双拼房是由***申报，**同意，**也知晓图纸上确定的面积。同时，***、**认可案涉房屋屋顶坡屋面全部完工。

二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实相同，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为**是否应当承担支付责任以及大地建筑安装公司是否存在未完工程的问题。

关于**是否应当承担支付责任的问题。虽然**并未在《巴山新居代建合同》、《插旗村聚居点建房户结算清单》以及《承诺》上签字，但是根据***和**陈述，建房时***选择申报双拼房系经**同意，同时对于该双拼房的建设面积亦认可其知晓，并且**知晓大地建筑安装公司为其施工修建房屋并未提出反对意见，房屋修建完毕后**已经入住使用，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，大地建筑安装公司已经履行其主要义务且**以其实际行动表示接受，因此**与大地建筑安装公司实际建立了合同关系，因此**应当承担给付工程款的义务。虽然**未在结算清单上签字，但是该结算价款系根据单价乘以房屋建筑面积得来，单价系在《巴山新居代建合同》已经明确约定，建筑面积**知晓并认可，并且***与**系父子关系，在***就案涉工程进行结算之后**已经入住且未提出反对意见，现**以大地建筑安装公司未与其进行结算为由拒付工程款本院不予支持。

关于大地建筑安装公司是否存在未完工程的问题。***、**主要上诉称屋顶盖瓦及墙体刷白属于未完工程，但是根据《巴山新居代建合同》约定墙体为砖混结构、墙内墙面为沙灰抹平、屋顶为坡屋面等内容，可以看出合同并未约定屋顶盖瓦以及墙体刷白等工程项目，同时***、**亦认可案涉房屋屋顶坡屋面等已经完工，同时，2019年8月22日***与刘清对应付工程价款进行了结算并对未完工程进行了扣减，同年8月26日***就结算工程价款的支付书立了《承诺》，可以看出双方已经对未完工程价款进行了扣除且未完工程不包含屋顶盖瓦、墙体刷白等工程，因此***、**主张屋顶盖瓦、墙体刷白属于未完工程本院不予支持。关于***、**上诉称案涉工程质量问题，无相应证据支持，案涉房屋完工后已经交付使用且***、**已经接受入住，因此现***、**以使用部分质量不符合约定为由主张权利本院不予支持，同时因合同并未约定质量保证金，且目前已经达到《巴山新居代建合同》所约定的余款支付条件，因此***、**上诉称应扣留部分质量保证金本院不予支持，但是如案涉房屋确有质量问题且系大地建筑安装公司原因导致，***、**可依法向其主张权利。

综上所述，***、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1500元，由上诉人***、**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　肖强

审 判 员　黎明

审 判 员　朱芹

二〇二一年一月二十八日

法官助理　毛粒

书 记 员　向蕾