青岛威龙公司辅机有限公司、青岛***环保工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终4459号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛威龙公司辅机有限公司，住所地山东省平度市同和街道办事处同兴路5号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东海硕律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛***环保工程有限公司，住所地山东省平度市漳州路18号。 法定代表人：**苹，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东昌阳律师事务所律师。 上诉人青岛威龙公司辅机有限公司（以下简称***公司）与上诉人青岛***环保工程有限公司（以下简称威龙公司）因承揽合同纠纷一案，均不服山东省平度市人民法院（2022）鲁0283民初8086号民事判决，于2023年2月17日向本院提起上诉。本院于2023年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人威龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判威龙公司向***公司支付工程款共计154531.49元，并支持威龙公司的损失5万元或发回重审；2.一、二审案件受理费、保全费、反诉费等费用由***公司承担。事实与理由：一、一审法院按照《工程造价鉴定意见书》鉴定结论全部支持***公司工程款，不扣除公关费，显属不当，而且认定外壁喷砂（14406.19元）工程造价，无事实依据，具体理由如下：1.合同明确约定：承包方式为全包，由***公司负责技术协议内所要求的一切工作（含公关工作），第七条第1款约定本项目价格44万元。第八条付款方式第4款约定了质保金3万元，质保期满2年内付清。2.《工程造价鉴定意见书》中第五条特别事项说明的第1款明确载明：“合同总价款44万的确是包含公关工作费用”，但因“此项费用没有指导价，没法核算”。3.根据***公司在一审庭审过程中提供的证据11“价格表”再次证实本工程的工料成本是308200元，不开发票、包含利润62750元是39万，由此可以看出双方最终约定的总价款44万元中至少包括了5万元的公关费。4.作为工程造价的鉴定机构，不能对此项费用进行鉴定，但法院应根据庭审质证，根据双方的过错程度，依据公平原则进行划分承担，至今该工程因为***公司没有按期完工，导致业主一直没有综合验收，威龙公司至今也未从业主或总包处获取分毫工程款，把工程款回收的全部压力转嫁给威龙公司实属不公平。5.***公司提交的证据无法证明“喷砂除锈”是其公司施工。二、导致双方合同解除的主要原因是***公司拖延工程工期，又以自己的行为（无故撤场）表示不履行合同义务，在2022年5月12日，威龙公司催促其完成工程时无果，威龙公司依法于2022年5月18日解除合同并无不当。一审法院以合同没有约定双方的违约责任来认定损失各自承担，显失公平。本案是承揽合同纠纷，本工程的标的物除盐水箱的保温防腐工程是该工程的核心工程，也是技术活，***公司未按合同约定完成全部项目，把远在千里之外内蒙古自治区赤峰市的工程搁置“不管不问”，威龙公司出人出力远赴千里之外完成剩余工程，威龙公司在一审庭审中也提交了产生维修费的发票及购货但及防腐保温工程另行发包合同，15万的外包费超过原预算。青岛***和工程管理咨询有限公司于2022年12月12日作出的《工程造价鉴定意见书》第五条特别事项说明的第2款：“450立方除盐水箱未施工部分如另行分包会产生不可预见的费用，跟项目实施有关”，再次证明因***公司未完成全部项目，造成了***公司产生了额外的费用。根据***公司提交的证据11，防腐费用在49800-73040元，而威龙公司因***公司违约实际花费费用在15万，增加费用为77000元，而威龙公司为了维修和试水花费26985元，以上费用合计在10万元，即使合同没有约定违约责任，按照公平原则，也应由***公司承担5万元。 ***公司辩称：1.按照合同约定，开工时间是威龙公司决定并通知***公司的，***公司接到通知立即进场开工建设，开工八天后主体工程已经完工，此时是2021年12月8日，赤峰市的气温降到零下5度以下，室外水压试验无法进行，且当时工地没有排水道，工程无法进一步施工，建设方是同意的，威龙公司也是明知的。***公司撤离工地，待到来年温度适宜继续施工。***公司拒绝按照合同约定支付15万元的工程进度款，***公司才拒绝继续施工。2.威龙公司在本案中违约在先，其后续保温施工实际花费多少和***公司无关。评估机构按照法定程序和原则进行评估，一审法院采信评估结果并无错误，威龙公司的上诉理由缺乏事实和法律依据。 上诉人***公司上诉请求：改判支持***公司主张的法兰、密封件费用981.94元；一、二审诉讼费用由威龙公司负担。事实与理由：一、一审认定***公司未在合同约定的30日内完成承揽工程，构成违约，缺乏事实和法律依据。理由如下：1.按照《工业品承揽合同》第四条第1项的约定：施工工期30日（具体开工时间按照业主的要求）。***公司是2021年11月30日开始进场，到2021年12月8日离场，并未超出30日。因此，***公司并不存在施工时间超期问题。2.***公司停止施工的原因有二：一是后履行抗辩，威龙公司在***公司工具材料进场后拒付进度款15万元，***公司有权行使抗辩权。二是天气原因，因天气寒冷不适宜作业，业主也要求停止施工，待年后天气转暖继续完成防腐和保温，从业主允许***公司工具、材料出厂就可以证明。二、一审对***公司法兰、紧固件、密封件施工费用不予支持缺乏事实依据。法兰、紧固件、密封件是和盐水罐主体不可分离的，如果没有这些部件，盐水罐上必然留有洞眼，大罐主体就不能算作完成，业主也不会出具主体完成的证明，留有洞眼的盐水大罐也不能完成喷涂油漆。既然***公司完成了主体并完成涂漆，法兰、紧固件、密封件必然已经完成。一审认为***公司证据不足不予支持与事实相悖。 威龙公司辩称：一、一审法院认定***公司违约在先并无不当，因为双方合同签订时间是2021年10月17日，工期是30天，***公司到2021年12月8日都没有全部完成工程，所以，其超期施工事实清楚，根据查明的事实，其设备确实没有全部到达现场，明显不符合合同约定的付款条件，所以***公司主张是由于威龙公司没有向其支付进度款，其才不进行施工是不成立的。而且其与威龙公司是长期合作关系，***公司租赁了威龙公司的厂房设备及工人在生产，其以威龙公司不履行进度款来对抗本案是不成立的，事实上，是***公司对市场预估不足，加上疫情，其已经拖延工人工资和保险，导致工人上访，其无法继续履约，导致其扔下半拉子工程。二、一审不支持***公司的设备费用与事实相符。 ***公司向一审法院提出诉讼请求：解除双方当事人于2021年10月17日签订的《工业品承揽合同》；判令威龙公司立即支付***公司承揽合同款295391元；并承担以295391元为本金，自2021年12月8日起至款项还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；赔偿***公司经济损失20000元；案件受理费、保全费、保全担保费等由威龙公司负担。 威龙公司向一审法院提出反诉请求：***公司向威龙公司支付项目维修费及后续工程费等共计313509.5元；反诉费及保全费及保全担保费等由***公司承担。 一审法院查明事实如下：2021年10月17日，双方当事人签订《工业品承揽合同》。合同约定：威龙公司将450立方米除盐水箱制作及保温防腐工程交由***公司承揽加工。项目所在地是内蒙古自治区赤峰市得丰焦化有限责任公司。施工期限30天。严格按照技术协议的要求、国家或行业相关标准与规定予以执行；如果因***公司原因达不到质量标准，由***公司承担拆除或者重新施工的费用，所造成的损失全部由***公司承担。质保期为一年，从业主在竣工验收报告上签字之日起计算。合同价款为460000元（其中包括由威龙公司给付***公司2021年9月17日签订的合同废除补加损失20000元），合同签订威龙公司付预付款100000元，材料、工具到达工地威龙公司付进度款150000元，安装调试验收合***公司付款180000元，质保金30000元于质保期满一年内付清。合同签订后，威龙公司给付***公司预付款100000元，***公司开始组织施工，***公司按照合同约定向工地进料、进工具。2021年11月29日、11月30日、12月1日、12月2日、12月3日、12月4日、12月8日由监理单位山东**建设项目管理有限公司监理人员贾新签字、建设单位赤峰市得丰焦化有限责任公司代表***签字，除盐水箱各节坡口检验合格、各节焊接检验合格、各节除锈检验合格除盐水箱整体涂漆完成并检验合格。2021年12月8日涉案工程承包单位济钢集团国际工程技术有限公司出具证明，证明内容：济钢国际赤峰得丰干熄焦及发电EPC项目进场的除盐水箱加工材料，因现在主体施工已完成，现将剩余75#6米角钢6根、6米扁钢18根、钢板5块、支模厚8mm钢板7块、直径32长1.1m镀锌管13根出厂。***公司没有在合同约定的施工期间内竣工。威龙公司没有按照合同约定于材料、工具到达工地付***公司进度款150000元。2022年5月12日威龙公司法定代表人给***公司法定代表人发函件，要求将剩余工程外保温、内防腐做完。2022年5月14日***公司发给威龙公司的函件，要求威龙公司付清进度款150000元后才能继续进行后续保温和防腐工程施工。2022年5月18日威龙公司发给***公司《解除工业品承揽合同》，要求解除双方签订的《工业品承揽合同》。之后，威龙公司又找了他人对涉案合同工程的其他部分进行施工。 一审法院委托青岛***和工程管理咨询有限公司对涉案合同工程***公司施工的450立方米的除盐水箱已完工部分工程的价值进行司法鉴定。青岛***和工程管理咨询有限公司于2022年12月12日作出青公信价鉴（2022）第076号工程造价意见书，鉴定意见：鉴定值确定项295054.49元，争议项21615.03元。***公司花鉴定费6597元。关于双方争议项目的价值分别为：1.外喷砂除锈部分14406.19元，2.水压试验部分5322.54元，3.磁翻板浮子液位计安装费904.36元，4.法兰、紧固件、密封件部分981.94元。威龙公司主张以上全由威龙公司另找他人施工完成。***公司则主张关于外喷砂除锈部分由***公司施工主体工程完完成，并非威龙公司找他人施工；关于法兰、紧固件、密封件部分由***公司施工完成，不能提交相关证据证明；关于水压试验施工部分及磁翻板浮子液位计安装费部分，***公司认可系由威龙公司找他人施工完成。 一审法院认为，***公司与威龙公司于2021年10月17日签订的《工业品承揽合同》，是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。双方均应按照合同约定履行各自的义务。合同约定履行期限为30日，***公司逾期于2021年12月8日才完成涉案除盐水箱主体施工，但涉案工程的外保温、内防腐没有做完，***公司以威龙公司未按照合同约定给付进度款150000元为由停工，***公司工程逾期没有完工已构成合同违约。虽然合同约定材料、工具到达工地威龙公司付进度款150000元，但在2021年12月8日***公司已完成涉案除盐水箱主体施工，只有涉案工程的外保温、内防腐没有做完，其工具及大部分材料已到工地，但合同并没有约定全部材料到达工地威龙公司才给发进度款。威龙公司应当及时给付***公司进度款150000元，但威龙公司没有给付，应认定威龙公司也构成合同违约。合同没有约定双方的违约责任，因双方均存在合同违约行为，根据法律规定双方的损失应当由双方各自承担。2022年5月18日威龙公司发给***公司《解除工业品承揽合同》，要求解除双方签订的《工业品承揽合同》。应当认定双方均同意解除2021年10月17日签订的《工业品承揽合同》。合同解除后，经依法鉴定核算，威龙公司应当返还***公司已为其完工的工程款。根据司法鉴定机构鉴定意见：鉴定值确定项295054.49元，争议项21615.03元。关于争议项，其中，外喷砂除锈部分14406.19元，根据***公司提交的证据可以认定该部分工程的施工由***公司完成，威龙公司应当给付***公司该喷砂除锈部分款14406.19元。其中水压试验部分5322.54元，磁翻板浮子液位计安装费904.36元，***公司认可是由威龙公司另找他人施工完成，则***公司主张要求威龙公司支付该部分款项，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。其中法兰、紧固件、密封件部分***公司主张由***公司施工，但***公司不能提交相关证据证明；***公司主张要求威龙公司给付该部分款项981.94元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。***公司花鉴定费6597元，属于双方共同清算***公司已完成工程量所必须的费用，应当由双方当事人均担。合同约定由威龙公司给付***公司2021年9月17日签订的合同废除补加损失20000元，***公司主张要求威龙公司给付，符合合同约定，一审法院予以支持。因合同解除后，双方没有结算，***公司主张要求威龙公司给付逾期付款利息，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。威龙公司已经给付***公司预付款100000元，应当扣除，威龙公司应当给付***公司款项：295054.49元+14406.19元+6597元÷2+20000元-100000元=232759.18元。在诉讼过程中，***公司变更了诉讼请求，诉讼费应当按照变更后的标的收取。 威龙公司反诉主张要求***公司支付涉案项目维修费及后续工程费等共计313509.5元，没有法律依据，一审法院不予支持。因合同已经解除，威龙公司抗辩应当扣除***公司的质保金，没有法律依据，一审法院不予支持。威龙公司抗辩主张要求扣除***公司公关费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 一审依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛威龙公司辅机有限公司于判决生效后十日内给付青岛***环保工程有限公司款项232759.18元；二、驳回青岛***环保工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回青岛威龙公司辅机有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及其他法律之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5730元，减半收取2865元，保全费2120元，合计4985元，由青岛***环保工程有限公司负担822元；青岛威龙公司辅机有限公司负担4163元，于判决生效后十日内直接给付青岛***环保工程有限公司。反诉费3001元，由青岛威龙公司辅机有限公司。 二审期间，***公司提交如下新证据： 证据一，2021年12月份赤峰市天气气温记录网上打印件。拟证明：2021年12月8日***公司离开工地时，当地气温已经低于零下5度，已经无法做大罐防水实验，是因客观原因导致无法施工。 证据二，***公司技术负责人**和济钢集团国际工程技术有限公司李汝彬通话录音光盘和笔录。拟证明：***公司撤离工地时是因为天气原因。 威龙公司质证称：对证据一真实性无异议，对证明事项有异议。因双方签订合同的时间是2021年10月17日，工期30天，***公司应该在11月中旬完成工程，所以因***公司拖延了工期，导致遇到天气问题应该由***公司承担起延期施工的违约责任，而且这与一审当中***公司的答辩是不相符的，在一审当中***公司明确表示其不继续施工是因为威龙公司不支付其进度款，所以***公司不但违反了禁反言原则，而且其应该对其延期施工的行为承担违约责任。 对证据二真实性无法确认，我方不清楚通话双方的人员身份，特别是根据其当庭播放的录音无法显示双方交谈的内容是否与本案有关系，所以对证明事项不予认可。 本院认为，因威龙公司认可***公司提交证据一的真实性，本院对该证据予以采信。证据二系***公司提交的其公司员工与案外人的通话，在威龙公司不认可其真实性的情况下，本院无法核实录音中通话方身份，故本院对该证据不予采信。 根据当事人提交的证据及庭审陈述，本院认定事实如下：内蒙古赤峰天气自2021年12月8日至18日气温低温均在—5℃以下。 本院经审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，综合各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：威龙公司应支付工程款金额认定。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”。本案中，2022年5月18日威龙公司给***公司发函，要求解除双方签订的《工业品承揽合同》，现***公司又在本案中诉请解除合同，双方均同意解除合同，一审判令解除并无不当。根据上述规定，合同解除后，已经履行的，当事人应当根据履行情况请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。因本案为承揽加工合同，***公司已依约履行了部分合同义务，一审根据***公司实际履行情况及一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见书最终确认威龙公司应支付的款项金额232759.18元并无不当。威龙公司主张双方合同中约定总工程款中包含公关费，因此其支付的款项应当扣除5万元公关费，对此本院认为，合同中虽约定工程款中包含公关费，但并未明确注明公关费的数额，威龙公司也为提交相应证据，鉴定意见也因公关费用无指导价而没有对该费用进行核算，威龙公司主张扣除5万元公关费无事实和法律依据，本院不予支持。因双方在履约过程中均存在违约情形，威龙公司主张***公司承担损失赔偿责任无事实和法律依据。***公司主张法兰、紧固件、密封件部分由其施工完成，无证据证明，本院不予支持。 综上所述，***公司、威龙公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2331元，由上诉人青岛威龙公司辅机有限公司负担2281元，由上诉人青岛***环保工程有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　冯　梅 审 判 员　　曲　波 审 判 员　　何宜曈 二〇二三年六月八日 法官助理　　许　峰 书 记 员　　***