怒江港鑫建筑有限责任公司、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云08民终2133号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：怒江港鑫建筑有限责任公司，住所地为云南省怒江傈僳族自治州泸水县。

法定代表人：宋金，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：何佳映，云南国力律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：何东林，云南国力律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：**，男，1987年6月3日生，住云南省普洱市澜沧拉祜族自治县。

委托诉讼代理人：郭锋，云南康辰律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原审第三人（原审反诉第三人）：廖勤，男，1968年2月10日生，现住云南省普洱市思茅区。

上诉人怒江港鑫建筑有限责任公司（以下简称港鑫公司）因与被上诉人**，第三人廖勤建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省澜沧拉祜族自治县人民法院(2019)云0828民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

港鑫公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持港鑫公司一审的反诉请求；2.判令本案一、二审本诉、反诉诉讼费，由**承担。主要事实与理由：一、港鑫公司与**之间没有合同法律关系存在，港鑫公司在一审中被告主体不适格。一审法院未予认定并裁定驳回起诉，判决错误，依法应予撤销。港鑫公司自始至终没有与**签约过建设工程施工合同，港鑫公司无责任、无义务向**履行工程款支付义务。2014年5月30日，江苏淮阴水利建设有限公司（以下简称江苏淮阴公司）与澜沧县中小河流治理工程水务局签下一标段《施工合同》书；安徽水利开发股份有限公司（以下简称安徽水利公司）与澜沧县中小河流治理工程水务局签下二标段《施工合同》书，而江苏淮阴公司与安徽水利公司又于2014年8月25日分别同港鑫公司签下一标、二标的《合作协议书》。之后，港鑫公司与廖勤签订《协议书》，约定由廖勤按发包方要求按质按量按时施工完成一标段、二标段工程，即廖勤获得一标、二标承包施工权。在施工过程中，廖勤为工程结算便捷，以江苏淮阴公司、安徽水利公司名义组建项目部。同时廖勤以《合作协议书》形式于2014年8月28日将施工承包权分包于方建松、董春华。在工程施工过程中2015年9月6日方建松、董春华、廖勤同意把工程变更为由**组织施工。**与廖勤签订了《合作协议书》。本案三方于2015年9月15日签订的《协议书》。《协议书》签订后，港鑫公司已履行约定义务，先后向**支付劳务款2330720元，而**收到款项后拒不履行《协议书》约定义务。按照港鑫公司与廖勤之间的《协议书》约定，之后的工程由廖勤组织工人施工完毕，并已经竣工验收，在农民工向港鑫公司要求支付农民工工资期间，**一直拒不履行约定义务。港鑫公司在澜沧县水务局的督促见证下，已经向实际施工工人支付劳务费、材料费和运输费1907366元，现仍然拖欠实际施工工人巨额劳务费、材料费和运输费。二、一审判决认定事实错误，无事实和法律依据。2015年9月15日签订的《协议书》只是港鑫公司与廖勤签订建设工程施工合同基础上的费用支付方式，没有约定港鑫公司与**之间建设工程施工的权利义务，且已无履行可能，依法应当解除；**应当立即返还港鑫公司2330720元。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”应当解除2015年9月15日签订的《协议书》，且**应当立即返还港鑫公司2330720元。**无证据、无事实及理由证明港鑫公司欠其工程款2389403.07元。

**向一审法院起诉请求：1.判令港鑫公司支付**工程款2389403.07元；2.本案诉讼费由港鑫公司承担。

一审法院认定事实：2014年5月30日，江苏淮阴公司、安徽水利公司分别与澜沧县中小河流治理工程建设管理局签订了关于澜沧县下允河上允坝区治理工程一标、二标《施工合同》，由两家公司分别承建一标、二标建设工程。江苏淮阴公司与安徽水利公司又于2014年8月25日分别同港鑫公司签订一标、二标的《合作协议书》。2014年10月12日，港鑫公司与廖勤签订《合作协议书》。该协议约定：“兹有乙方实施的工程建设项目（澜沧县下允河上允坝区治理工程一标、二标），为响应总承包公司单位要求，项目点工程款需通过一家企业的公账作为分包形式出款，实际走款的公司甲方并不承担任何一项工程内容的实施”。由此，江苏淮阴公司、安徽水利公司与港鑫公司之间的工程转包行为实际为第三人廖勤借用港鑫公司建设资质与上述两家总承包公司签订建设工程施工合同，属于挂靠关系，廖勤获得了一、二标的施工权。2014年8月28日，廖勤与（案外人）董春华、方建松签订《合作协议》，约定将澜沧县下允河上允坝区治理工程一标、二标建设工程以包工包料的方式转包给董春华、方建松进行施工，同时对双方之间的权利义务进行约定。在施工过程中，廖勤为便捷工程结算，以江苏淮阴公司和安徽水利公司名义组建项目经理部，项目部成员包括廖勤、董春华、方建松和**。廖勤负责组织协调和施工技术指导，由董春华、方建松、**负责全部施工任务。之后，因董春华、方建松退出建设工程，经协商后由**接手澜沧县下允河上允坝区治理工程一标建设工程，并由其进行施工。期间各方当事人以及各个实际施工人之间未对各自的施工量、工程款支付情况等进行结算，**接手建设工程之后关于前期债务负担问题亦未明确结算和约定。2015年9月15日，港鑫公司、廖勤和**共同签订《协议书》，约定港鑫公司在总承包单位拨付工程款后，扣除原约定的管理费后，按每次拨款额统一拨付给乙方**，丙方廖勤不得干预。签订协议之后，港鑫公司在廖勤认可的基础上，于2015年12月24日至2016年7月30日期间分13次向**拨付工程进度款共计2330720元。后因拨付工程款等诸多问题，**未继续参与施工。因农民工工资支付问题，经澜沧县劳动监察局和发包方协调，港鑫公司于2016年9月向部分农民工支付劳务工资共计1907366元。还查明，目前涉案工程已经验收合格，经发包方反馈，尚有质保金、审计风险金3404385.13元未拨付，扣除后期治理的工程款1363477.28元，下允河实际剩余工程款为2040907.85元未拨付，但目前涉案工程正在审计，最终剩余工程款经审计结束后才能确定。一审法院另查明相关已生效裁判文书与本案事实存在关联。具体为(2016)云0828民初1008号民事判决书认定部分案件事实为：“2014年8月28日廖勤与董春华、方建松、**组建江苏淮阴公司项目经理部，进行澜沧县下允河上允坝区治理工程施工一标、二标的工程结算及业务往来，双方合作协议内部约定廖勤负责施工技术指导，董春华、方建松、**负责全部施工任务，对外不得以项目部名义签订合同。”（2018）云0828民初1477号和（2019）云08民终658号民事判决书认定部分案件事实为：“澜沧县中小河流治理工程建设管理局为该工程发包人，江苏淮阴公司为该工程总承包人，董春华、方建松、**为该工程分包人。2014年5月30日，江苏淮阴公司与发包人澜沧县中小河流治理工程建设管理局签订施工合同（合同编号LCXYH-SG-01），由该公司中标并负责下允河上允坝区治理工程施工一标、二标工程承包，2014年8月24日，该公司成立澜沧县下允河上允坝区治理工程经理部，负责一标、二标项目管理，黄保国任项目经理。2018年2月20日，发包方澜沧县中小河流治理工程建设管理局与承包方江苏淮阴公司进行工程验收结算，确定澜沧县下允河上允坝区治理工程施工一标工程总价9575363.8元，发包方根据约定扣除5％质量保留金、10％审计风险金后足额支付工程价款的85％即8139059.23元。”

一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，建设工程实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。本案中，港鑫公司、廖勤、董春华、方建松以及**之间工程转包行为违反了强制性规定，相应的建设工程转包协议应认定无效，但该项目工程已经竣工验收，实际施工人可以参照合同约定主张相应的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，**系涉案工程实际施工人的身份，有权依照约定主张工程款，**与本诉具有直接利害关系，属于适格原告。港鑫公司与廖勤属于挂靠关系，廖勤将涉案工程转包给董春华、方建松进行施工，后因董春华、方建松退出工程，由**接手施工，港鑫公司、廖勤以及**依据**为实际施工人的事实于2015年9月15日签订三方《协议书》，对工程款支付的方式进行约定，同时涉案工程的工程款实际经过港鑫公司对公账户，并由港鑫公司对**等实际施工人进行拨付。实际施工人**有权依照三方签订的协议直接起诉港鑫公司主张相应工程款，港鑫公司属于本诉适格的被告。**属于涉案工程实际施工人，但并非唯一施工人，其参与施工时，港鑫公司、廖勤与其他实际施工人之间并没有对前期施工量、工程款支付情况进行结算，**参与施工后虽然按照有关约定申报工程量并获得工程进度款，但其在退出工程时候并没有对其实际施工的工程量进行结算统计，诉讼中乃至法庭辩论终结前并未提交有效证据证实其施工的工程量，故对**所施工的工程量无法认定，**应承担举证不能的后果。同时，**所主张的工程款发包方尚未拨付至港鑫公司账户，并不满足三方约定的拨付条件。故对**主张港鑫公司拨付剩余工程款2389403.07元的诉请不予支持。**作为涉案工程的实际施工人，同时涉案工程现已竣工验收，**有权依照约定主张工程款。**在施工期间依照约定定期申报工程量，并经过廖勤确认后由港鑫公司向其拨付工程进度款。港鑫公司向**支付的款项共计2330720元，应认定为是**应当获得的工程款进度款。港鑫公司主张**违约即没有进行实际施工，同时主张拨付给**的2330720元款项属于农民工工资，并交由**支付，但未向提交有效证据予以证实，应承担举证不能的后果。同时，对于**实际施工的工程量并未进行结算确认，港鑫公司依照工程进度向**拨付的款项是否超过**实际施工造价难以确定。为此，港鑫公司主张**返还其依照工程进度拨付获得的工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，理由不充分，故不予支持。港鑫公司、廖勤与**签订的《协议书》主要针对工程款支付方式，涉案工程虽已实际竣工验收，但尚有工程款未支付，同时**与港鑫公司、廖勤等未进行实际结算，当事人之间关于工程款分配支付事宜并未终结，《协议书》并不具备解除条件。故对港鑫公司主张解除《协议书》的诉请不予支持。鉴于本案涉案工程经多次转包、分包以及存在多个实际施工人的事实，同时各个实际施工人施工完成的工程量并未结算确认，存在交错融合的情形。另外对港鑫公司于2016年9月所支付农民工劳务工资的实际债务人并不明确等因素，**对剩余工程款是否有权主张以及是否应当向港鑫公司返还其所获得的工程进度款难以明确。故对本诉原告**主张港鑫公司支付剩余工程款2389403.07元的诉请以及反诉原告港鑫公司主张**返还已支付款项2330720元诉请，均不予支持。综上，一审法院依照《合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决为：一、驳回本诉原告**的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告港鑫公司的全部反诉请求。本诉案件受理费25915元，由**负担，反诉案件受理费25446元，由港鑫公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审判决认定的事实有《协议书》《合作协议》等证据在案佐证。故对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院经二审审理查明的法律事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，关于港鑫公司作为被告主体是否适格的争议。本案中，港鑫公司与**、廖勤于2015年9月15日签订了《协议书》。从《协议书》约定内容看，港鑫公司涉及协议项下款项拨付流转义务，而**基于《协议书》所涉的款项拨付流转的履行提起诉讼，请求港鑫公司履行义务。港鑫公司是否负担支付义务及履行状况，与**的诉请存在法律上的利害关系。故港鑫公司作为本案被告主体适格。一审未以港鑫公司主体不适格驳回**的起诉，有相应的事实和法律依据。港鑫公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

港鑫公司关于一审认定事实错误的上诉主张是否成立的争议。港鑫公司上诉认为，2015年9月15日签订的《协议书》只是港鑫公司与廖勤签订建设工程施工合同基础上的费用支付方式，没有约定港鑫公司与**之间建设工程施工的权利义务，且已无履行可能，依法应当解除。从一审法院认定的事实看，对本案三方于2015年9月15日签订的《协议书》及其约定内容，系依据该《协议书》载明的内容作了客观的表述和认定。有无履行可能、应否解除《协议书》及返还2330720元，并非一审判决认定事实部分的内容。港鑫公司主张该项事实认定有误的上诉主张，不能成立。对《协议书》有无履行可能及是否应解除的问题。一审法院依据查明的事实，结合《协议书》约定的内容未履行完毕、工程款分配支付事宜尚未终结等情形，综合认定该《协议书》不具解除条件，有相应的事实和法律依据，并无不当。港鑫公司依据《合同法》第九十四条项下第（四）项、第五项的规定，请求解除《协议书》的主张，与查明事实不符，证据亦不充分。故对其该项上诉请求，本院亦不予支持。对**的本诉诉请一审法院未予支持，各方对此未提出改判的上诉请求，本院对一审法院的该项判处予以维持。

综上所述，港鑫公司的上诉主张不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定基本事实清楚，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25915元，由上诉人怒江港鑫建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　坤

审判员　邱继娇

审判员　熊西南

二〇二〇年十二月三日

书记员　鲁明锋