广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
(2019)粤0605民初14713号
原告(反诉被告):广东科迪景园工程有限公司,住所地:佛山市南海区,统一社会信用代码。
法定代表人:谢忠雲。
委托诉讼代理人:陈世强,广东法岸律师事务所律师。
委托诉讼代理人:梁俊品,男,公司员工。
被告(反诉原告):佛山市宏越房地产开发有限公司,住所地:佛山市南海区,统一社会信用代码。
法定代表人:陈燕如。
委托诉讼代理人:杨立明,广东巨能律师事务所律师。
委托诉讼代理人:黄汉中,男,公司员工。
原告广东科迪景园工程有限公司与被告佛山市宏越房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案,本院于2019年6月25日立案后,依法适用普通程序进行审理。诉讼中,被告提起反诉,本院决定受理并与本诉合并审理。本案于2021年5月10日、2021年6月21日公开开庭进行了审理,原告的委托诉讼代理人陈世强、梁俊品,被告的委托诉讼代理人杨立明、黄汉中到庭参加两次庭审。诉讼中,根据原告的申请,本院委托司法鉴定,鉴定期间依法不计入审理期限。诉讼中,当事人申请庭外和解但未能达成协议,和解期间审限作相应扣除。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求:1.被告支付工程款5294319.98元及以此为本金自2016年8月1日起至实际清偿日止按金融机构同期贷款利率计算的利息;2.被告承担本案诉讼费。
事实与理由:原告与被告于2011年7月18日签订一份《南海*公园一期市政景观施工合同》。合同约定由被告将南海*公园一期市政景观工程承包给原告施工,承包方式为工程造价总包干,合同价款为860万元。由于该合同承包范围外尚有部分工程未能确定工程量,且考虑到施工过程中出现被告变更工程等情形,合同对于该部分未能确定工程量的工程及工程变更后计价等作了另外约定。合同还就承包工程范围、内容、工期、工程款结算、竣工验收、双方权利义务及违约责任等作了约定。
合同签订后,原告依约进场施工。在施工过程中,原告应被告的要求,增加了部分工程,该部分工程造价1883857.37元(折后造价)。因施工过程中出现各种原因,包括增加工程量、地质结构过于复杂导致被告无法及时将场地交给原告、村民阻挠、天气变化、被告未能提供电力等,导致工期延误。至2012年12月21日,工程中的绿化部分竣工,并经被告初验合格,按约定自此进入原告一年的养护期。另,由于市政工程的特殊性,且因被告原因导致工期过长,原告完成部分工程后,因人为破坏及被告管理不善,导致部分工程需要维修。经原、被告协商一致后,原告投入大量人力、物力对损毁工程进行了维修。2014年7月,园建、给排水、电气部分全部完工。原、被告于同年7月28日对整个工程进行了验收、交接。
因被告只支付部分工程款,且在施工过程中增加大量工程、绿化养护期延长、原告为被告维修工程付出人力物力、部分在合同中无法确定的工程量需原、被告协商确定等,原告要求被告对工程量进行审核结算,支付余下工程款,但被告以各种借口予以拒绝。2016年7月,原告为了尽快收取余下工程款,再次按被告要求提供了所有资料给被告,并对被告应支付的工程款作出部分让步。但被告收取原告的资料后,还是以各种借口拒绝与原告审核结算。2019年1月,在原告同样作出让步的情况下,再次与被告就工程量及其他问题进行协商,由于被告无视原告事实上为被告所做的工程量,并提出各种不合理要求,双方无法就所有的争议问题达成一致。
经原告核算,原告应被告要求在合同范围内增加的工程量造价449915.05元;须签证确认的工程量造价1433942.32元;维修费用430302.38元;装修、装饰的景观石头及吊机费用789624.7元;绿化超期养护费用900535.52元。以上费用均应由被告向原告支付。至2014年11月,被告共计向原告支付工程款731万元。经按合同约定对对应工程款打折后,被告尚欠原告工程款5294319.98元。另,因被告收取原告提交结算资料后,拒绝与原告结算并支付工程款,造成原告损失,被告应向原告支付相应的利息。
原告认为,原告根据与被告签订的建设工程施工合同履行了相应义务,并按被告要求增加部分工程,为被告工程进行维修,延长了绿化养护时间,被告应依合同约定及原告事实上为被告所承建的工程量与原告核算,并支付工程款,但被告以各种理由予以拒绝。被告的行为严重违反了合同约定和法律规定,损害了原告的合法权益,为此,原告提起诉讼。
行道树涉及的50万元工程款,双方在调解过程中被告提出需要在工程款中予以扣减,但原告认为该部分工程款已经单独结算,故原告主张的工程款并未包含该部分工程款。后基于被告认为工程款是需要扣减该部分款项,原告也有提交关于行道树的图纸及相关资料给鉴定机构予以鉴定。
被告辩称,一、被告系严格按照《南海*公园一期市政景观工程施工合同》第五条约定的付款约定向原告支付工程款,至今没有任何逾期支付情况。至开庭当天被告已经按照合同约定支付了85%的包干价款,即731万,双方对此支付事实没有争议。
原告至今未能收到合同包干价860万元中剩余的15%进度款,原因有二:一是因为原告至今未能按照《施工合同》第三条第3.2.2.6以及第七条的7.4履行其提供竣工资料的义务。被告认为,无论从本案合同约定还是日常交易习惯都可认定施工竣工应当包括现场竣工以及书面资料审核竣工两部分。假如仅仅以现场竣工作为认定工程竣工的唯一依据,那么我国法律就不必对施工资质在施工合同纠纷中认定合同效力的问题如此严谨。因此,能否提供书面竣工资料正是区分正规施工方和无证包工头的重要分界线。
本案中被告当时选择了原告作为工程的施工方,除了原告承诺的现场施工义务之外,同样也基于对其能够提供符合佛山市城市建设档案管理要求的书面竣工资料的信任才选择将工程发包给原告(合同里两次约定该义务)。但原告至今仍未能提供符合合同约定的竣工资料,根本无法确定原告的工程质量是否合格,更未达到结算要求,即未能触发约定5.1条款中的结算总额95%的支付条件,被告暂停支付剩下15%工程款符合双方约定。
原因之二:原告在履行《施工合同》期间,对其实际的工期延误天数以及违约分包的违约责任迟迟未能应允承担相应的赔偿责任,对此,被告在本案中已提出反诉,具体理由以反诉状为准。但在最终结算价未能达成一致的情况下,被告也不可能贸然与原告进行后续的结算工作。
二、关于本案签证工程量的争议,争议焦点是:
首先,原告对需要签证的工程量该如何走流程是非常熟悉的,一来是有合同的4.4约定以及原告的施工制度作为证据基础;二来是实操,原告已经多次操作过签证流程。对于其诉求的1433942.32元签证工程量,不可能在没有签证的情况下贸然垫资施工。被告提供的证据(三),是原告在施工中就其他须签证工程与被告的其中三套签证材料,其中包括有请示启动、联络说理、图片举证、三方审批等流程。从三套材料可证实,原告认可并且一直都是按照被告的签证制度来报批须签证的工程量的,双方早已形成了签证报批流程的交易习惯。更甚者,从原告连区区20625.86元的工程量都要报批签证可见,面对着过百万元的须签证工程量,其不可能在没有签证的情况下垫资施工。而在本案中,原告根本无法提供任何一份符合被告签证制度或者符合双方交易习惯的签证资料,被告不可能在这样的情况下凭空承认原告所谓的签证工程量。
其次,被告能够确认的本案合同内增加的工程量造价和须签证造价共仅有278631.54元。其中鱼塘清淤项目77097.58元,桃花岛回填项目及桃花岛周围道路回填项目合共201533.96元。
根据2011年8月24日由原告向被告发出的编号为012的《工程联系单》可知,鱼塘清淤在清除到一半位置时,东面丹灶村道路在道路施工缝位置开始出现2cm左右的裂缝,当时原告提出在鱼塘边堆积的土方坡底位置压一排长4米的密松木桩进行顶档。由此可知,当时原告仅清淤了一半鱼塘,即南端的鱼塘。因此,鱼塘清淤项目仅能计算南端鱼塘一半的清淤(用湖底面积扣除岛底面积),即49073.22元[(6458.98-322.91)*0.7*22.85*0.5=49073.22元]。根据《工程设计补充说明通知单》BG-02可知,考虑到桃花岛周围需回填的道路不均匀下沉且在施工前已有老土存在,因此,原来的回填土道路已做了变更,已有老土如公园山顶段按原有标准大样施工。由此可见,实际需回填的道路方数并没有原始记录的那么多,仅有2082.66m3。因此,桃花岛周围道路回填费用为72893.10元(2082.66*35=72893.10)。根据《施工现场原始记录表》显示,桃花岛需回填方数为3465.95m3。因此,桃花岛回填费用为121308.25元(3465.95*35=121308.25)。
再次,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中原告针对其诉请的工程量甚至连施工图纸、现场图片等所谓的其他证据均未能提交,因此其诉求根本于法无据。
再从生活常识来分析,鱼塘内现有淤泥数量是无法确定的。涉案工程在2014年7月28日已经移交。塘内淤泥本身会自然沉淀,经过近7年之久,哪部分是自然沉淀哪部分是原告回填不可能厘清。
三、南海*公园一期市政景观工程于2014年7月28日才竣工并验收合格,在此日期之前以及在质保期内所产生的维修费用包含在合同总包干价内。
根据双方签订的《南海*公园一期市政景观施工合同》第七条竣工验收的7.1项的规定:“……工程完工后,由乙方向甲方提交工程初验报告书,……如需整改,乙方应在限期内整改完毕,并承担由自身原因造成整改的费用。”此条是关于工程初验的规定。而根据2012年12月21日的《绿化工程初检验收单》可知,初验结论为:“工程尚未完工,园建部分的手尾修整较多,水电工程部分未完成,所有报验及中间验收检测资料均没有”。因此,当时的初检验收并不合格,需要原告进行修复整改工作,且原告承诺在2013年1月25日完成。需要注意的是,根据被告提交的证据(二),在2013年1月至2014年7月28日这一年半期间,被告多次向原告提出整改要求,但在原告提交的证据中,仅断章取义地提交了一份没有落款时间的《洽商记录》,用以证明其所谓的“交接”,但从被告提交的证据(二)可见,从有落款时间的2014年2月22日被告第一次提出交接时间4月16日,到2019年3月19日被告要求重新确认时间,到2014年5月7日的关于整改和养护问题联络函,都可以证明涉案工程没有在2014年4月16日交接。而在前述证据基础上催生出来的2014年5月10日双方的洽商记录,更可印证双方没有交接,否则原告不可能与被告在5月10日就整个工程的全部问题进行整改和修复的洽商。而后的5月17日形成的三份整改清单,根本就是因应5月10日的洽商情况而形成的,应当联系起来理解为原告自愿履行的包干价范围内应承担的义务。但原告却以此作为新增工程量依据,有违诚信原则。2014年6月6日由被告发出的编号为宏越[2013]第*号、宏越[2013]第*号《对外事务联络函》可知,原告的修复整改工作尚未完成,工程未验收合格,由此产生的维修费用由原告自行承担。从上述多个证据以及交易习惯分析,应当确定双方的交接时间是2014年7月28日。
另外,根据双方签订的《南海*公园一期市政景观施工合同》第七条竣工验收的7.3项的规定:“……本工程园建、水电质保期为壹年,质保期从竣工验收合格之日起计算”。而根据2014年7月28日的《单位工程竣工移交表》可知,本案工程的质保期从2014年7月29日起至2015年7月28日止。因此,在质保期内所产生的所有维修及养护费用,均应当由原告自行承担。而根据2015年5月20日由被告发出的编号为宏越[2015]第*号《对外事务联络函》可知,本案工程仍处在质保期内。再者,被告对园建、水电工程早已外包给第三方,原告根本没有履行质保义务。
针对原告提供2014年5月17日的三份整改清单,假如真如原告诉称是合同包干价外的费用,不可能没有单价约定,这也有违交易习惯。由此可证双方在5月17日签订该三份清单时对“工程尚未交接,属于包干价工作范围内”这一事实是达成一致意思的。
四、景石及吊机费用已包含在合同总包干价内,因此不产生景石及吊机费用。
根据双方于2011年7月18日签订《*公园不确定部分》的补充协议可知,第12项中的景石费用已通过手写并经双方确认的方式更改为:“……以上第12项景石由乙方提供,费用等同于已包含在合同总价内”。因此,景石费用已包含在合同总包干价内,被告不需承担该项费用。另外,根据双方签订的《南海*公园一期市政景观施工合同》第一条工程项目的1.5项可知,本案工程的承包方式为包人工、机械费、材料费、水、电费、税费、包质量、包工期、包安全、包文明施工及按约定时间通过验收。因此,上述景石费用按照合同约定应当是包工包料的,因此不产生原告声称的吊机费。
关于行道树项目的计算。鉴定公司计算扣减合同内总行道树的数量为245棵,与合同内约定的种植数量395棵不一致。其中的150棵差额人工费应扣减,合共68001.61元。
综上所述,本案工程合同内增加造价及签证造价仅有343085.74元,且原告所称的维修费用、绿化超期养护费、景石及吊机费没有任何法律依据,实际上上述费用经已包含在合同总包干价内,应驳回原告的其他诉讼请求。
被告向本院提出反诉请求:1.原告向被告支付逾期192天竣工违约金384000元(按2000元/天给付);2.原告向被告支付违法分包的违约金100000元。
事实与理由:被告与原告于2011年7月18日签订《南海*公园一期市政景观施工合同》,约定被告作为发包人、原告作为承包人,由原告承包南海*公园一期市政景观工程,承包方式为工程造价总包干,总承包价为860万元,工程总工期为80天,实际开工日期为2011年7月23日。在施工的过程中,原告多次就园建、水电、绿化等问题进行整改,同时被告也给予了原告整改的宽限期,致使整个工程实际竣工时间拖到2014年7月28日,工程共逾期192天竣工。根据双方签订的施工合同第八条违约责任8.2.1项的规定:“因乙方原因,未按本合同第1.8条所示工期按时竣工,每延误一天,乙方按3000元/天向甲方支付逾期违约金,违约金处罚最高限额为合同总额的10%”。另根据双方于2014年5月10日签订的洽商记录可知,逾期竣工违约金已更改为按2000元/天进行罚款。原告总共逾期192天竣工,已违反了双方的约定,致使被告遭受巨大的经济损失,理应向被告赔偿违约金。
另,根据双方签订的施工合同第八条违约责任第8.2.4项规定:“乙方不得将本工程分包或转包第三人,否则,视为严重违约,甲方有权单方面解除本合同,乙方需返还甲方已支付的全部工程款外,还需向甲方支付违约金100000元”。实际上,原告已与案外人佛山市顺德区*石材加工店签订了《施工承揽合同书》《施工安全协议》,将本案工程分包给案外人。原告的上述行为已构成严重的违约。因此,根据双方签订的施工合同的约定,原告应当向被告支付违约金10万元。
原告针对被告的反诉辩称,被告反诉要求支付违约金共计484000元缺乏事实和法律依据。涉讼工程逾期完工原因在于被告,在原告施工过程中由于被告无法在规定时间内完成供水供电设施导致原告无法完成水电部分工程。另由于被告未能在规定时间内协调好与当地村民的关系,导致原告在施工过程中受到当地村民的阻挠,延误工程,工期延误的过错不在原告,被告要求原告承担逾期完工违约金缺乏事实依据。至于违法分包,该部分工程被告是清楚原告必须委托他人施工完成,施工过程中被告也清楚且表示同意,故不存在原告违法分包的情况。故被告主张违约金10万元缺乏事实依据,请求驳回被告反诉请求。
诉讼中,原告举证如下:
1.原告营业执照复印件、原告法定代表人身份证明原件、被告企业信息打印件各1份,
2.施工合同原件1份,
3.丹灶*公园不确定部分(投标报价书内不包括此部分内容)原件1份,
4.丹灶*公园不确定部分补充协议原件1份,
5.会议纪要(2011年8月2日)复印件1份,
6.会议签到表(2011年8月2日)复印件1份,
7.会议纪要(2011年8月30日)复印件1份,
8.会议签到表(2011年8月30日)复印件1份,
9.工作联系单(2011年8月1日)复印件1份,
10.工程联系单(006号)原件1份,
11.工程联系单(007号)原件1份,
12.鱼塘岸线及桃花岛土方回填情况说明复印件1份,
13.佛山市宏越房地产开发有限公司工程签证审批表(GZD--001)复印件1份,
14.施工现场原始记录表复印件1份,
15.现场签证执行情况确认单复印件1份,
16.原始地形湖岸线图复印件1份,
17.市政原图复印件1份,
18.工程设计补充说明通知单复印件1份,
19.佛山市宏越房地产开发有限公司工程签证审批表(Y—QZ-006)原件1份,
20.施工现场签证单(编号006)原件1份,
21.抽水台班现场确认单原件1份,
22.鱼塘清淤项目情况说明打印件1份,
23.佛山市宏越房地产开发有限公司工程签证审批表(编号:2)打印件1份,
24.现场签证执行情况确认单打印件1份,
25.施工现场原始记录表打印件1份,
26.清淤范围图打印件1份,
27.工程联系单(023号)原件1份,
28.山体公园砍伐平面图打印件1份,
29.工程施工承揽合同审批单原件1份,
30.施工承揽合同书(附承揽施工费用报价表、施工安全协议、南海*黄绣石自然面景石规格表、施工图纸)原件1份,
31.绿化工程初检验收单原件1份,
32.洽商记录(005号)原件1份,
33.洽商记录(2014年5月10日)原件1份,
34.*公园园建部分复印件1份,
35.*公园绿化部分复印件1份,
36.*公园水电部分复印件1份,
37.单位工程竣工移交表原件1份,
38.移交资料清单原件1份,
39.文件资料送达签收表(存根)原件1份,
40.工程预结算对数记录表复印件1份,
41.南海*公园一期工程结算汇总表复印件1份,
42.对数表原件6份,
43.收支凭证:包括收据、支票存根、费用报销单、转账交易成功记录原件共55份,
44.养护工工资表原件3份,
45.查询明细原件3份,
46.超期养护费用报价书打印件1份,
47.照片复印件26张,
48.视频光盘1张,
49.南海*公园一期建设工程竣工图集打印件156份,
50.分区总平面图复印件1份,
51.现状平面图复印件1份,
52.丹灶*不确定部分补充协议复印件1份,
53.施工现场原始记录表复印件1份,
54.丹灶*不确定部分行道树(工程结算书)复印件1份,
55.对数表11张、收据158张、送货单214张、蔡德周勾机出租现场签证记录单10张、勾机施工现场签证单62张、德信土方工程公司专用单3张(均为原件),
56.施工现场签证单(编号001)原件1份、设计图纸1张、照片1张、原被告工作人员签名确认的手绘稿件,
57.资质证书复印件1份,
58.发票复印件1份,
59.《单项工程费汇总表》复印件1份,
60.施工图集原件4张(节选),
61.进账单原件1份,
62.丹灶*公园景石部分(详细的规格)复印件1份,
63.工程联系单复印件1份。
被告举证如下:
1.南海*公园一期市政景观工程施工合同原件1份,
2.丹灶*公园不确定部分复印件1份,
3.丹灶*公园不确定部分补充协议复印件1份,
4.绿化工程初检验收单原件1份,
5.初验整改项目审核原件1份,
6.2012年12月21日初验整改内容原件1份,
7.2013年1月21日工程联系单原件1份,
8.洽商记录(无落款时间)原件1份,
9.2014年2月22日对外事务联络函原件1份,
10.2014年3月19日对外事务联络函原件1份,
11.2014年5月7日对外事务联络函原件1份,
12.2014年5月10日洽商记录原件1份,
13.*公园园建部分原件1份,
14.*公园水电部分原件1份,
15.*公园绿化部分原件1份,
16.2014年5月20日对外事务联络函原件1份,
17.2014年5月28日对外事务联络函原件1份,
18.2014年6月6日对外事务联络函(园建和绿化问题)原件1份,
19.2014年6月6日对外事务联络函(加快进度)原件1份,
20.工程控管制度打印件10页,
21.工程签证报批材料3套(除工程签证审批表、施工现场签证单为原件外,其他材料均为复印件或打印件),
22.工期延误说明原件1份,
23.结算进展的函复印件1份,
24.结算资料补充清单表复印件1份,
25.施工承揽合同书复印件1份,
26.陈潮良承揽施工费用报价表复印件1份,
27.施工安全协议复印件1份,
28.南海*黄绣石自然面景石复印件1份,
29.景石图纸复印件3份,
30.山体公园科迪回填水体土方、水塘清淤问题复印件1份,
31.环山市政路与山体公园关联示意图复印件1份,
32.工程竣工验收报告复印件1份,
33.竣工图复印件5份,
34.见证书原件1份、报告书复印件各1份,
35.投标报价书复印件1份,
36.南海*公园一期市政景观工程施工合同(节选)复印件3张,
37.图纸原件1份。
本院出示以下材料:
1.工程造价鉴定意见书、发票、对原告质证意见的回复函、对被告质证意见的回复函各1份。
对当事人无异议或对其真实性无异议的证据,本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据,本院认定如下:1.原告的证据5-8,本院综合予以认定;2.原告的证据9,未有证据证明已送达被告,本院不予采信;3.原告的证据12-18、22-26,本院结合鉴定意见综合予以认定;4.原告的证据28,与原告证据27相印证,本院予以采信;5.原告的证据29,为原件,本院采信其真实性;6.原告的证据40、53,没有提供原本予以核对,且被告不予确认,本院不予采信;7.原告的证据41、46、54,为原告单方制作,且被告不予确认,本院不予采信;8.原告的证据42-45、49-51、55,本院综合予以认定;9.原告的证据47、48,本院经审查采信其真实性;10.原告证据56,与被告证据21中的材料相同,本院在被告证据21中予以认定;11.原告的证据57,本院经审查采信其真实性;12.原告证据59、被告证据35,内容均为工程量清单,被告证据35加盖了原被告的公章且日期为涉讼合同签订前几日,原告证据59没有显示日期及被告的确认情况,本院采信被告证据35的真实性,对原告证据59不予采信;13.原告的证据60、62,本院综合予以认定;14.原告的证据63,没有提供原件予以核对,且被告不予确认,本院不予采信;15.被告的证据9-11、16-19,未有证据证明已送达原告,本院不予采信;16.被告的证据20,与本案无关,本院不予审查认定;17.被告的证据21,为施工现场签证单及其附件,其中施工现场签证单、工程签证审批表为原件,本院经审查采信该组证据的真实性;18.被告的证据23、24,没有提供原本予以核对,且原告不予确认,本院不予采信;19.被告的证据30-33、34中的报告书,本院综合予以认定;20.被告的证据37,本院综合予以认定;21.本院出示的材料,是本院依法委托的鉴定机构所作出的,本院采信其真实性。
本院经审理认定事实如下:
2011年7月18日,被告(发包人、甲方)与原告(承包人、乙方)签订《南海*公园一期市政景观施工合同》(以下简称涉讼合同),约定工程名称:南海*公园一期市政景观工程(以下简称涉讼工程);工程内容:施工图包括的全部内容,绿化部分:绿化场地整形、绿化苗木种植及支撑、施工场地及周边范围的清理、包种包活一年养护管理,园建部分:硬质铺装、园林小品、水体、电气照明等工程;承包范围:总平面图所示南海*公园一期市政景观工程(包括园区主要道路工程及配套工程、厕所建筑工程及配套工程、园林景观园建工程、园林绿化工程、电气工程及排水工程、具体项目详见施工图纸),绿化苗木种植按调整后的投标报价书中的苗木规格、数量进行种植;承包方式:包人工、机械费、材料费、水电费、税费、包质量、包工期、包安全、包文明施工及按约定时间验收通过;合同总价约860万元,本合同总价是投标报价总价打折后的总价,在计算工程签证和工程变更时的综合单价按投标报价书中的综合单价执行,不打折;本合同总价不包含未确定工程量部分的工程造价,该部分工程造价做签证处理(未确定工程量的工程部分详见投标报价书中的不确定部分说明),综合单价由双方协商确定;本合同价格为包干价格,在工程施工期间,除甲方提出的工程变更及本合同有特殊约定的项目外,双方不另行办理其他任何工程量及变更工程签证;工期80天,具体开工日期以建设单位书面开工通知为准,但乙方必须确保于2011年8月31日前完成环山路全延线1000米以内的全部景观内容;甲方委派罗利桃为业主代表,其职权为代表甲方对施工现场质量、进度以及现场工程量签证进行监理与控制、参与工程竣工验收以及保修阶段的相关工作;负责按场地现状向乙方移交施工场地,并向乙方提供供水电接入点;乙方项目经理王新华,代表乙方就此工程项目全权对甲方负责及衔接;关于工程签证和变更的费用调整:有项目清单单价的按清单单价,没有清单单价的根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2003)、2010年广东省有关综合定额和有关文件进行编制,如中标的工程量清单中有类似项目的,则按类似项目的综合单价所对相应的子目、消耗量、单价等进行调整换算,原管理费、利润水平不变;合同总价及项目清单价详见报价附件,结算价=合同总价+工程签证价+变更增减调整价,变更工程量按实际完成且经甲乙双方及监理验收合格并签证确认的工程量进行计算,具体的签证方式按甲方工程签证的相关规章制度执行;甲方在收到乙方提交的结算文件后,应在30天内审核完毕,否则以乙方提交的结算额作为最终结算额;甲乙双方签订施工合同,乙方进场7天内支付合同总造价的10%;完成工程量50%时,工程进度款支付至合同总造价的40%;工程全部完工并初检合格后,十个工作日内支付至合同总造价的85%;工程竣工验收质量等级达到合格并办理结算后一年内支付到结算总额的95%;余款5%作为工程质保金,待保修期过后30天内付清;园林绿化工程验收按现行国家标准(无国家标准按行业标准)进行验收,工程完工后,由乙方向甲方提交工程初验报告书,甲方在收到初验报告书后两个工作日内对工程进行初验,并在初验后两个工作日内给予批准或提出整改意见,如需整改,乙方应在限期内整改完毕,并承担由自身原因造成整改的费用;初验合格或整改完成后,乙方提交竣工验收报告,甲方应在收到竣工验收报告后三个工作日内组织对工程进行竣工验收;本工程由乙方负责一年的绿化苗木保养,保养期自竣工验收合格之日算起12个月,保养期内凡有坏苗、死苗的,乙方必须按甲方的指令及时更换、补种;本工程园建、水电质保期为一年,质保期从竣工验收合格之日起计算;乙方在通过竣工验收合格后15天内向甲方提供符合佛山市城市,竣工资料包括文字资料、竣工图、工程照片,并提供相应的电子文档资料;因甲方原因和不可抗拒原因造成工期延误,工期顺延,费用不再另行计算;因乙方原因,未按本合同工期按时竣工,每延误一天,乙方按3000元/天向甲方支付逾期违约金,违约金处罚最高限额为合同总额的10%;乙方不得将本工程分包或转包第三人,否则,视为严重违约,甲方有权单方面解除本合同,乙方需返还甲方已支付的全部工程款外,还需向甲方支付违约10万元;等等。
同日,原、被告签署《丹灶*公园不确定部分(投标报价书内不包括此部分内容)》,约定:1.排空湖水:由于施工期间正值雨季,因此不能只考虑排一次水,水泵抽水单价:500元/台班(工程量按实计算);2.挖湖底淤泥:因为无法确定淤泥的具体深度,因此无法准确计算出挖淤泥的量,采用挖掘机挖淤泥:2500元/台班,自卸式汽车运淤泥(运距按1km内考虑):1500元/台班(工程量按实计算);3.临时便道:因为地质情况不明确,无法计算回填碎石的厚度,只能确定单价:118元/m3(工程量按实计算);4.车行桥、特殊桥一、二、景观岛折桥、亲水平台一、二、三、赏花亭、架空走廊的基础(图纸中未有做法):由于地处池塘,因此考虑打钢筋砼预制桩。280元/m(工程量按实计算);5.景观岛古井(无做法)暂按3000元/座;6.堆坡及回填土方量无法准确计算(图纸不祥),暂按60元/m3(工程量按实计算);7.非成片的树木砍伐和迁移费用(有些乔灌木需要移植及养护),乔木:φ11-20:500元/株、φ20-30:1000元/株(包括3个月养护费用),灌木:120元/株,地被:3元/㎡;8.自卸汽车运需要废弃的树木(运距按20km考虑):1500元/台班(工程量按实计算);9.种植土及土方的二次运输的费用:40元/m3,二次运输费用:20元/m3;10.大型机械进出场费(打桩机械和挖掘机):7000元/项;11.湖底处理(因湖底形状无法确定),膨胀防水毯:60元/㎡,100厚中砂垫层:10元/㎡(工程量按实计算);12.景石:(规格、要求不祥)1000元/吨;13.刻字:报价无法确定;14.专业铜像、雕塑要由专业公司设计,未能报价;15.化粪池:无图纸,未能报价;16.行道树由甲方供苗(报价中只有种植和养护的费用);17.挡土墙由市政公司施工(报价中未包括此部分报价);以上不确定部分单价仅作为参考价,工程量按现场实际工程量签证,单价届时由甲乙双方商定;另以上第12项景石由乙方提供,费用视同于已包含在合同总价内。
2011年8月14日,原告向被告发出《工程联系单》(编号006),载明:涉讼工程赏花亭、亲水平台、行车桥、特色桥架空走廊地基处理按设计要求为先需要清除鱼塘底淤泥开挖到硬土层后做地基承载力试验,该工作需要3~5天时间,如果地基承载力达不到设计要求需进打桩机施打混凝土桩,需要5~7天时间,桩基检测需10~15天时间,如此以来处理地基差不多需要一个月,再考虑鱼塘东面为丹灶村路设有挡土墙,故地基处理不能开挖太深且时间不能长,以免村路出现地面下沉、开裂等现象,且为加快工程进度我司提出如下施工方案,敬请核准:建议赏花亭、亲水平台、行车桥、特色桥架空走廊地基采用木桩基础,施工工序为:清开鱼塘底淤泥紧接着压间距为0.5米、长4米的松木桩,跟着就进行基础施工,相比之下会比原设计方案少耗费二十多天工期。监理单位意见为“由工程部联系设计单位商定解决”,建设单位意见为“针对现场地质情况及施工工期比较急,已联系设计单位现场勘察、提出技术处理方案”。
2011年8月15日,原告向被告发出《工程联系单》(编号007),载明:涉讼工程桃花岛区域的景观设计主题是种植桃树,由于现正值秋、夏季节,移植桃树难以成活,为确保景观效果,我司建议需要种植的桃树等到能够移植的季节(冬季)才进行种植,敬请核准;再有Z-1图亲水平台二旁边所标示的“规划中水坝甲方负责”不在我司施工合同范围内,该位置属我方的工程已进行施工,现致函贵公司该水坝是否由我司施工或需要如何配合。监理单位意见为“工程部请示解决水坝事宜”,建设单位意见为“请示设计出图,工程量属合同之外的,按实结算”。
2011年8月23日,原被告签署《施工现场签证单》(编号:001),确认:原告进行回填鱼塘边坡土方及环山公路景观回填种植土的施工,行车道路需借西面未完成的市政人行道,人行道路路基均为回填泥,连日降雨造成路基松软无法行车,故路面铺设碎石便于行车,工程量为199.8m3。
2011年8月24日,原告向被告发出《工程联系单》(编号012),载明:涉讼工程按设计要求进行清除鱼塘底淤泥,由于最南端鱼塘东面紧靠丹灶村道路路基为挡土墙,该鱼塘淤泥在清除到一半位置时东面丹灶村道路在路面施工缝位置开始出现2cm左右的裂缝,为确保裂缝不继续发展,我司已经即时采用在鱼塘边堆积土方顶压挡土墙,并提出如下施工方案:在鱼塘边堆积的土方坡底位置压一排长4米的密松木桩进行顶档。监理单位意见为“同意按该方案实施,工程量以现场验收为准”。建设单位意见为“同意按该方案施工,具体工程量以现场验收为准”。
2011年9月10日,原被告签署《施工现场签证单》(编号:006),确认原告鱼塘抽水工作时间为118小时。
2011年9月24日,原被告签订《丹灶*公园不确定部分补充协议》,约定:关于山体公园投标报价书内不包括工程内容,经甲乙双方协商一致确定以下漏项工程单价。1.排空湖水:出于施工期间正值南季,因此不能只考虑排一次水,水泵抽水综合单价:300元/台班(工程量按实结算);2.挖湖底淤泥:因为无法确定淤泥的具体深度,因此无法准确计算出挖淤泥的量,工程量按实结算,综合单价参考环山路市政清淤综合单价22.85元/m3;3.临时便道:因为地质情况不明确,无法计算回填碎石的厚度,只能确定碎石含税单价:80.71元/m3,PC2000挖机2000元/台班(工程量按实结算);4.景观岛古井按修改图纸重新计算工程量,相关子项综合单价套用投标文件内的相同子项综合单价;5.绿化堆坡及回填土方量无法准确计算,土方由甲方负责提供,施工队负责运输及回填,综合单价按35元/m3(工程量按实计算);6.行道树由施工方负责供苗、种植和养护,树种为樟树,苗木规格为胸径为15-16CM、冠幅为1.2~1.5M、分枝点为2.5M以上、树高4.0~4.5M,每棵单价为1950元/棵,具体工程量按实结算;7.挡土墙砌石按市政综合单价:402元/m3;8.打松木桩综合单价:65元/条(4米一条);9.刻字及专业铜像届时按实际方案报价后双方确认后实施,化粪池按图施工,相关子项综合单价套用投标文件内的相同子项综合单价。
2011年10月17日,原告向被告发出《工程联系单》(编号023),载明:涉讼工程主入口花坛1块大景石、主入口广场22块红锈石景石及售楼部水池50.09吨黄蜡石不在我司施工合同范围内,我司于2011年9月22日报价给贵公司至今未有回复,该位置工程急需备料,否则后续难以计划,现致函贵公司敬请明示;再有主入口广场、文化广场及文化广场周围园路等景观工程设置在山上,按照“三通一平”的要求需先清理平整出场地方能施工,但是整个山头长满树木、树藤和杂草,按甲方要求整个山头的树木必须由丹灶村民进行砍伐,但是前提是先标示出需要砍伐的树木由丹灶村现场核实认可才进行砍伐,应甲方要求我司配合进山标示出需要砍伐的树木,由于树木、树藤和杂草十分密集而且树膝、杂草高度有2~4米,还有许多山蜂、蛇和虫,必须先清理树藤和杂草人员才能进入,该事项不属于施工合同范围内,需要进行现场签证,开辟进山通道费用建议按10元/㎡计算。监理单位意见为“根据南海*公园一期市政工程施工合同双方约定,景石由贵公司提供,请施工方按合同约定执行”,建设单位意见为“有关景石问题请按相关的图纸及施工合同约定,有关清理杂草费用按实际发生的人工进行签证”。
2011年12月23日,原被告签署《施工现场签证单》(编号:002),原告申请签证:配合被告处理施工场地搬迁事项:2011年8月工地设置告示牌并挂贴搬迁告示工料费650元、人工摘采菜地的蔬菜人工费600元,2010年8月处理鱼塘死鱼人工费540元、工具费210元、对鱼塘进行消毒处理人工费120元,2010年8月喷油漆标示出需要砍伐的树木工料费2000元。被告意见为“增加项目情况属实,按相关文件条款进行结算”。
2012年9月3日,原告(甲方)与佛山市顺德区*加工店(乙方,以下简称顺发石材加工店)签订《施工承揽合同书》,约定乙方以包工包料的方式承揽南海*一期建设工程(主入口部分)红锈石安装工程,预计工程量70m3,单价6500元,本工程造价不含税约455000元,附件承揽费用报价表、施工图纸、施工安全协议书。附件列明了22块景石的规格,施工图纸包括佛山市中境景观规划设计有限公司作出的《景石分布立面图》《主入口尺寸平面图》(图号J-1-1,日期2011.03)等。
2012年9月14日,原告向被告开具南海*公园一期市政景观工程50万元的发票。2012年10月15日,被告向原告转账50万元。
2012年11月19日,原被告签署《施工现场签证单》(编号:007),确认原告2012年11月16日在主入口西北面停车场喷水池后面进行的绿化维护和黄槐树移植产生人工费用300元。
2012年12月21日,施工单位、建设单位、设计单位对涉讼工程进行初检验收,验收单载明:开工日期为2011年7月23日,初验结论:工程未完整完工,园建部分的手尾修整较多,水电工程部分未完成,所有报验及中间验收、检测资料均没有。
2012年12月24日,原告向被告提交《初验整改项目审核》及附件《初验整改内容》,表示已汇总被告对现场的一些整改意见,承诺在2013年1月25日完成,请被告审批。《初验整改内容》包含园建工程、水电工程、绿化工程。
2013年1月21日,原告向被告发出《工程联系单》(编号42),载明:初验后,我方马上开工,现已完成园建部分的问题;对于绿化问题,由于天气等多方面的原因不适合补种;水电部分,由于年尾订货和加工需要的时间比较长,所以我方建议于本月的22日先复检园建部分,绿化和水电部分过完年后再进行处理。建设单位意见为“按我司要求统一复检”。
原、被告签署《洽商记录》(编号005),双方协商一致:1.原告对涉讼工程绿化养护时间至2014年4月15日止,2014年4月16日开始由被告接手;2.园建部分被人为破坏的可不用维修;3.水电若被告委托第三方施工,则在工程结算时扣除委托第三方施工发生的相关费用,若由原告继续施工,完工验收合格后全部移交被告。
2014年5月10日,原告(乙方)、被告(甲方)签署《洽商记录》,双方协商一致:1.园建:找邓经理在一周内(5月18号前)出维修清单,乙方由祁工,甲方由邓经理负责跟进,按清单进行维修并逐项确认,不在清单内新发生的问题不需处理,30天内全部处理完成;2.水电:5月20日前通电,通电后20天内完成全部水电安装工程,如果5月20日不通电,全部责任由甲方负责,乙方不负责此项工程的落实,视为乙方已完成此项工作并视为验收通过,最迟不超过6月10日全部完成,乙方由祁工、甲方由邓经理负责;3.绿化养护:在清单里列出绿化整改的内容(单独绿化部分),本月内工作主要是养护的问题,养护问题在5月30日前全部完成并进行移交。新种部分重新按合同条款执行,6月5日由科迪刘总与宏越邓经理沟通,邓经理出补种指令单,没有指令单乙方不负责补种部分,视同验收通过,在邓经理出指令单的同时,双方敲定施工完工时间,完工后双方签字确认竣工时间,重新按合同条款执行保养;4.乙方如对上述3条中规定的工作内容未在规定时间内完成,甲方有权按园建维修、水电安装、绿化及补种分项事项延误按2000元/天/项进行罚款,任何一个分项延误超过15天的,甲方有权终止全部工作,未完工作指定其它单位完成,并一次性罚款10万元。
2014年5月17日,原、被告签名确认园建维修清单、绿化补种清单、水电整改清单。整改清单“现状”一栏标注为人为破坏、正常缺少等等。
原、被告签署《单位工程竣工移交表》,确认涉讼工程于2014年7月28日验收合格、移交给被告。该表备注:除2014年5月17日签订的补种清单内新补种绿化重新按合同条款执行保养外,其它已完结。
2016年7月8日,被告签收原告移交的竣工图(电子版)、检测报告、开工竣工报告、施工组织设计、各分项验收记录、施工日记、监理记录、工程量清单、竣工验收报告。
2017年7月13日,被告签收原告移交的竣工结算签证资料(签证联系单、工程施工合同、洽谈记录、施工组织设计、开工令、工程竣工移交表、工程竣工验收报告、工期延误报告)、结算书清单、中标清单、竣工图。
2017年8月7日,原告向被告提交《工期延误说明》,载明:1.根据施工合同条款一、1.8工期;总工期为80天,竣工日期为2011年10月20日竣工;2.甲方发出施工开工令日期为2011年7月23日;3.由于现场山体公园需要开设环山回旋施工便道,开辟山路2011年11月2日至2012年4月29日,共计耗时约177日;4.由于现场桥底溪流冲刷导致桥面承台局部悬空,于2012年10月6日申请进行加固,耗时15日;5.由于现场山体公园一直没能通电,导致水电安装工程未能按时间竣工,根据2014年5月10日洽商记录第二点说明,竣工日期为2014年6月10日;6.根据竣工移交表,确认实际竣工时间为2014年7月28日;按上述几点推算,实际竣工时间为2014年7月28日,甲方要求完成时间为2014年6月10日,工期延误48日,主要上述第三点工程项目对整体工程工期影响较大,合计延时约192天,希望甲方确认及予以工期延误的理解和支持。2019年3月12日,被告的员工黄汉中加注意见“经了解,以上陈述确实发生,但时间难以准确考究,考虑到该单位施工过程中积极配合,建议不作处罚”。该材料上有周姓人员签署的“不同意”意见。
另查,2009年6月至2012年6月,原告具备城市园林绿化二级资质。
原、被告盖章确认《投标报价书》(2011年7月13日),载明:工程总价9490080.51元(此报价未包括不确定部分);行道树395棵,综合单价429.86元(种植、存活保养、保存保养、保护、支撑),合价169794.7元;等等。
诉讼中,根据原告的申请,本院依法委托国众联建设工程管理顾问有限公司对涉讼工程的造价进行鉴定,该司作出《工程造价鉴定意见书》(国众联价鉴[2021]-01007号)、对原告质证意见的回复函、对被告质证意见的回复函,鉴定意见:确定部分造价9876322.12元(其中合同价860万元、合同价以外部分1276322.12元),不确定部分造价1061033.37元,具体详见下表。原告预交鉴定费用11万元。
序号
项目
确定部分造价(元)
不确定部分造价(元)
鱼塘清淤、流砂
179715.25
177590.2
鱼塘岸线及桃花岛回填
山体施工便道
94173.67
公园入口景石
557398.29
鱼塘岸边加固木桩
洗药井
54800.45
建山体公园前放线
清淤排水费用
植树节活动场地平铺砂与石粉
行车桥调整
12182.82
绿化超期养护
68685.59
维修项目
14579.29
园路截水沟
47275.28
休闲广场、环山路侧施工便道
16125.86
配合处理施工场地搬迁
购买砍伐山体树木所需防护用具
清洗5#公路、B线公路、D线公路所用洒水车
清洗5#公路、B线公路、D线公路所用人工
清理售楼部花钵所用人工
清理售楼部花钵所用叉车
进山清理树藤和杂草、开辟进山通道
售楼部东部给水管改造
施工范围外给水管道增加
古井旁增加排水
1801.3
种植土转运(二次运输)
临时苗场黄槐树移植与养护
主入口西北停车场西北面停车场喷水池后面杜英树移植与养护
配合甲方2012年12月24日主入口搞活动增加苗木
28888.07
增加4个绿道标示牌
17180.29
环山沥青路旁4株樟树迁移
配合甲方2012年11月24日主入口搞活动增加苗木
配合甲方对临时花圃淋水
公园厕所增加化粪池
9528.85
公园入口处公园名称由刻字改为不锈钢字
2217.7
桃花岛周边道路施工
14362.69
行道树
367155.88
合同包干价
合计
9876322.12
1061033.37
原、被告有异议的项目:
序号
项目
异议方
具体意见
鱼塘清淤、流砂
原告
少确定施工范围
被告
多确定施工范围
鱼塘岸线及桃花岛回填
原告
不确定部分为原告施工
被告
确定部分金额有误
山体施工便道
被告
为原告按合同约定施工必须采取的措施,属于合同包干价范围
公园入口景石
原告
属增加工程
被告
属于合同包干价范围
鱼塘岸边加固木桩
被告
《工程签证审批表(编号Y-QZ-005)》之外的木桩不是被告授意施工、相应费用不应由被告承担
洗药井
被告
鉴定机构对单价、工程量、工程费率计算有误
建山体公园前放线
原告
《工程签证审批表(编号Y-QZ-010)》
植树节活动场地平铺砂与石粉
原告
《工程签证审批表(编号005)》
行车桥调整
被告
合同约定用碎石,原告未经被告同意擅自改变施工方案,合同约定外增加的费用不应由被告承担
绿化超期养护
原告
单价应按合同工程量清单的价格,且不应扣除补种的数量
被告
涉讼工程的质保期从2017年7月29日起算,鉴定机构认定的超期养护时间段错误
维修项目
原告
因被告无法按合同约定的时间完善供水、供电设施以便原告正常施工,致使工程出现闲置,原告对此没有过错,被告应按双方协商确认的维修项目、数量支付相应费用
被告
该项目由案外人实施,本次鉴定不应包含该项目
园路截水沟
被告
鉴定机构确定的单价及工程费率计算有误
公园厕所增加化粪池
被告
属于合同包干价范围
公园入口处公园名称由刻字改为不锈钢字
被告
属于合同承包范围
行道树
原告
原告种植的数量为299棵
被告
确认原告种植的数量为299棵,但扣减合同内种植行道树的数量应为395棵
鉴定机构意见:
1.鱼塘清淤、流砂。根据当事人提供的《原始地形图》显示:施工前本项目鱼塘分为六个,南部二个(鉴定人命名为南1#、南2#,南北排列)、中部二个(鉴定人命名为中西3#、中东4#,东西排列)、北部二个(鉴定人命名为北5#、北6#,南北排列),各鱼塘之间有塘岸分隔,根据《原始地形图》可查出各塘岸的标高,但不能查出各鱼塘水面标高。各块鱼塘水面的面积,是根据《原始地形图》的岸边线(施工前)计算的。因本项目的资料不足,不能鉴定论证鱼塘清淤、流砂的平均厚度,同时根据原告提供的鉴定资料《工程签证审批表、编号2》中描述的清淤深度为0.7M;根据被告提供的鉴定资料《民事答辩状》中描述的清淤深度亦为0.7M。因此本项鉴定的鱼塘清淤深度按0.7M计算(塘岸处除外)。鱼塘清淤范围因原、被告双方意见不同,故本项目鉴定时,将岸边有松木桩围护的范围(南1#、南2#)及塘岸范围的挖方纳入确定范围,其他的纳入不确定范围。此项费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
2.鱼塘岸线及桃花岛回填。对比《原始地形图》与本项目平面图,计算需要回填的范围及工程量,参照补充合同相应清单价计算鉴定造价。因鱼塘西侧岸线回填是否属于原告完成项目,原、被告的意见不同,故将此范围的回填纳入不确定范围,其他的纳入确定范围。此项费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
3.山体施工便道。根据鉴定资料,山体施工便道实际上是铲除施工范围内的树木、杂草,故本项鉴定只计算了广场园路区域+绿地区域,没有扩大到施工范围外的区域。此项费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
4.公园入口景石。方整石弧形装饰墙,与随机安放的自然景石不同。因原、被告双方对此项目是否属于原合同中赠送项目有不同意见,故此项目纳入不确定范围。此项费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
5.鱼塘岸边加固木桩。根据工程签证审批表(编号Y-QZ-005),鱼塘南端东岸有打木桩,根据现场勘验,鱼塘南端西岸及南桃花岛周边有打木桩,故此项鉴定纳入鉴定范围。鉴定人是根据实际发生的情况计算,签证之外部分(南1#、2#鱼塘西岸、桃花岛岸边)的费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
6.洗药井。根据竣工图(J-5-5、J-5-5.1、J-5-6)计算洗药井(鱼塘边水井)的工程量,参照合同清单内相应单价计算本项鉴定造价。再次复核鉴定价54800.45元,没有发现问题。
7.建山体公园前放线:工程签证审批表(编号Y-QZ-010)已在进山清理树藤和杂草、开辟进山通道一项计算。
8.植树节活动场地平铺砂与石粉。工程签证审批表(编号005)中只有相应单价的描述,没有相应工程量,也没有其他相关资料有此部分的工程量的描述,故不能计算造价。
9.行车桥调整。此项费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
10.绿化超期养护。绿化养护交接日期2014.4.16,绿化初验收日期为2012.12.21,超一年养护的时间段为2013.12.22~2014.4.15,约为4个月。绿化超一年养护期(成活保养与保存保养)后的保养属于城市绿地常规养护工程,不能按《广东省园林绿化工程综合定额(2010)》计算,需按《佛山市城市绿地常规养护工程年度费用估算指标》(2014)规定计算,可参照按四级养护标准“绿地的保洁、修剪、淋水、施肥、病虫害防治、绿地排水和灌溉设施维护”套用年度估算指标费用,本项目绿地养护不需计算保洁费用,乘以调整系数0.88,本项目超期养护为4个月,故按1/3的年度费用*0.88计算本项目超期保养费用综合单价。补种绿化的保养期从补种日(2014.5.17)起重新计算,故不能再计算超一年养护。此项费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
11.维修项目。根据2014.5.10洽商记录附表,部分子项表示为人为破坏、其他子项表示为塌陷、正常缺少、干枯空缺需补种等,其中人为破坏部分本鉴定造价纳入确定范围,其他的本鉴定造价为零。除人为破坏外,其他维修项是在正常质量保修期内发生的,故不需要计算维修费用。此项费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
12.园路截水沟。再次复核鉴定价47275.28元,没有发现问题。
13.化粪池:属于合同内变更项目。按照竣工图及现场勘验情况计算工程量,相关子项综合单价套用投标文件内的相同子项综合单价,此项目鉴定造价纳入确定范围。费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
14.公园主入口刻字改不锈钢字:属于合同内变更项目。按照竣工图、设计变更通知单(编号J-1-13)及现场勘验情况计算工程量,相关子项综合单价套用投标文件内的相同子项综合单价,此项目鉴定造价纳入确定范围。费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
15.行道树。经复核鉴定资料,单价1950元/株是包工包料价。行道树总鉴定数量为299株,包含确定部分245株(合同内数量),不确定部分54株(合同外数量,没有变更指令等材料)。此项费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
诉讼中,原告陈述:原告与顺发石材加工店签订的《施工承揽合同书》所附图纸,是被告提供给原告的,但并未在出图时提供,提供时间大概是委托该加工店施工前;原告已收工程款781万元,其中50万元是行道树款项。
被告陈述:景石墙图纸是在出图时提供给原告的;被告已付781万元工程款,原告所述的50万元不止是行道树款项,也包括其他工程款;《工期延误说明》中“不同意”的意见为被告管理人员周展鹏签署,因最后没有审批,所以被告自行将黄汉中、周展鹏的意见划掉。
本院认为,本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定,应适用相关法律事实发生时施行的法律及司法解释进行处理。
原、被告于2011年7月18日签订的《南海*公园一期市政景观施工合同》,是双方真实意思表示,其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定,合法有效,对双方当事人均具有法律约束力。涉讼工程已于2014年7月28日竣工验收合格,原告要求结算工程款,本院予以支持。
根据采信的证据、《工程造价鉴定意见书》、鉴定机构回复原告的意见函、鉴定机构回复被告的意见函,本院对双方存在争议的项目具体分析如下:
1.鱼塘清淤、流砂,原告主张鉴定机构少确定施工范围、被告主张鉴定机构多确定施工范围。经查,鉴定机构根据现场情况将岸边有松木桩围护的范围(南1#、南2#)及塘岸范围的挖方纳入确定范围,其他的纳入不确定范围,原告未提供证据证实鉴定机构所列的不确定范围由其施工,被告也未提供证据推翻鉴定机构所列的确定范围,故本院采纳鉴定机构所列确定部分金额,确定原告施工该项目的工程款为179715.25元。
2.鱼塘岸线及桃花岛回填,原告主张鉴定机构所列的不确定部分为其施工,被告主张鉴定机构所列的确定部分金额有误。经查,原告没有提供充分有效的证据证实鉴定机构所列的不确定部分由其施工,被告也没有提供证据推翻《工程造价鉴定意见书》已列明的工程量、单价,故本院采纳鉴定机构所列确定部分金额,确定原告施工该项目的工程款为275065元。
3.山体施工便道,鉴定机构表示该项目实际为铲除施工范围内的树木、杂草,被告主张该项目为原告按合同约定施工必须采取的措施,属于合同包干价范围,本院予以采纳。
4.公园入口景石,原告主张该项目属于增加工程,被告则主张该项目属于合同包干价范围,鉴定机构表示该项目为方整石弧形装饰墙,与随机安放的自然景石不同。经查,涉讼合同约定原告的工程内容为施工图包括的全部内容,而原告持有的《景石分布立面图》《主入口尺寸平面图》标明了公园主入口为景石墙,材料为自然面红锈石,原告主张上述图纸为被告于原告委托顺发石材加工店施工(2012年9月3日)前提供,但2011年10月17日的《工程联系单》(编号023)中原告已陈述“主入口广场22块红锈石景石不在我司施工合同范围内,我司于2011年9月22日报价给贵公司至今未有回复”,被告在该《工程联系单》中回复“有关景石问题请按相关的图纸及施工合同约定”,也即原告在2011年9月22日前已取得景石墙施工图纸,原告主张景石墙施工图纸为被告于原告委托顺发石材加工店施工(2012年9月3日)前才提供,本院不予采信,并确认公园入口景石属于合同包干价范围内工程。
5.鱼塘岸边加固木桩,被告主张《工程签证审批表(编号Y-QZ-005)》之外的木桩不是被告授意施工、相应费用不应由被告承担,但本案未有证据反映被告在原告施工时提出了异议,故本院确定按实际发生情况计算费用,并确定原告施工该项目的工程款为86840元。
6.洗药井,被告主张鉴定机构对单价、工程量、工程费率计算有误,鉴定机构表示已复核、没有发现问题,本院对鉴定机构的意见予以采纳,确定原告施工该项目的工程款为54800.45元。
7.建山体公园前放线,原告主张其提供了《工程签证审批表(编号Y-QZ-010)》,鉴定机构回复该材料已在进山清理树藤和杂草、开辟进山通道一项中计算,本院对鉴定机构的意见予以采纳,并确定建山体公园前放线不再计算费用。
8.植树节活动场地平铺砂与石粉,原告主张其提供了《工程签证审批表(编号005)》,鉴定机构回复该材料中只有单价描述,没有相应工程量,也没有其他相关资料有此部分工程量的描述,故不能计算造价,本院对鉴定机构的意见予以采纳。
9.行车桥调整,被告主张合同约定用碎石,原告未经被告同意擅自改变施工方案,合同约定外增加的费用不应由被告承担,但本案未有证据反映被告在原告施工时提出了异议,本院对被告的上述意见不予采纳,并确定原告施工该项目的工程款为12182.82元。
10.绿化超期养护,被告主张涉讼工程的质保期从2017年7月29日起算,鉴定不应包含超期养护费项目。经查,涉讼合同约定原告负责一年的绿化苗木保养,保养期自竣工验收合格之日起算。双方于2012年12月21日对涉讼工程进行初检验收,结论为工程未完整完工,后原告向被告提交的《初验整改内容》也包含绿化工程,涉讼工程于2014年7月28日验收合格,故绿化工程的竣工验收合格时间为2014年7月28日。根据2014年5月10日的《洽商记录》及《单位工程竣工移交表》,原告对涉讼工程绿化(补种的除外)养护时间至2014年7月28日止,没有超期,本院确定不计算绿化超期养护费用。
11.维修项目,原告主张因被告无法按合同约定的时间完善供水、供电设施以便原告正常施工,致使工程出现闲置,原告对此没有过错,被告应按双方协商确认的维修项目、数量支付相应费用;被告主张该项目由案外人实施,本次鉴定不应包含该项目。根据双方在2014年5月10日签署的《洽商记录》,双方已协商一致原告在约定时间内完成维修整改内容,逾期被告有权对原告进行罚款。且经过维修整改,涉讼工程才于2014年7月28日竣工验收合格并移交给被告。因此,原告在工程竣工验收合格、移交给被告前的维修属于原告应履行的合同义务,原告要求计算维修费用理据不足,本院不予支持。
12.园路截水沟,被告主张鉴定机构确定的单价及工程费率计算有误,鉴定机构表示已复核、没有发现问题,本院对鉴定机构的意见予以采纳,确定原告施工该项目的工程款为47275.28元。
13.公园厕所增加化粪池、公园入口处公园名称由刻字改为不锈钢字,被告主张属于合同承包范围。经查,该2项属于双方签署的《丹灶*公园不确定部分(投标报价书内不包括此部分内容)》的项目,被告按约定应按实际工程量计算费用予原告,本院确定化粪池工程款为9528.85元、公园入口处公园名称由刻字改为不锈钢字工程款为2217.7元。
14.行道树,原告主张其种植的数量为299棵,被告确认该数量但主张扣减合同内种植行道树的数量应为395棵。经查,双方确认的《投标报价书》(2011年7月13日)中载明行道树为395棵,综合单价429.86元为种植及养护费用,不包括苗木采购费用,而双方2011年9月24日签订的《丹灶*公园不确定部分补充协议》已变更行道树为原告负责供苗、种植和养护,单价为1950元/棵,故原告该项工程款为583050元(1950×299),同时应扣除《投标报价书》(2011年7月13日)中该项的费用153869.55元(8600000元÷9490080.51元×169794.7元)。
综上分析,原告的工程款为9844173.02元(确定部分总价9876322.12元-山体施工便道94173.67元-行道树367155.88元+行道树583050元-合同内行道树153869.55元)。被告已支付781万元,故被告还应支付2034173.02元工程款予原告。原告主张超出核定部分,本院不予支持。
关于工程款利息。涉讼合同约定被告在收到原告提交的结算文件后应在30天内审核完毕,工程竣工验收质量等级达到合格并办理结算后一年内支付到结算总额的95%,余款5%作为工程质保金,待保修期过后30天内付清;绿化养护期、园建和水电质保期均为竣工验收合格之日起计算一年。涉讼工程于2014年7月28日竣工验收合格,保修期至2015年7月27日届满;被告于2017年7月13日签收原告提交的结算文件,被告应于2017年8月12日前审核完毕。双方没有对欠付工程款的利息标准进行约定,原告主张被告自2016年8月1日起支付工程款利息,本院确定被告以1541964.37元(9844173.02元×95%-7810000)为本金自2017年8月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息予原告,以保修金492208.65元(2034173.02元-1541964.37元)为本金自2016年8月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息予原告。原告主张超出核定部分,本院不予支持。
关于逾期竣工违约金。涉讼合同约定:总工期80天,开工日期以被告书面开工通知为准,因原告原因未按时竣工,每延误一天,原告按3000元/天向被告支付逾期违约金,违约金最高限额为合同总额的10%。2014年5月10日,原被告签署的《洽商记录》约定:园建工程按清单进行维修并在30天内处理完成,在通电后20天内完成全部水电安装工程但最迟不超过2014年6月10日,绿化养护问题在2014年5月30日前完成并移交,补种部分按补种指令单执行并重新敲定完工时间,原告如未在规定时间内完成,被告有权按2000元/天进行罚款。从上述约定来看,原被告已通过2014年5月10日签署的《洽商记录》变更了工期。双方于2014年5月17日确定园建维修清单、绿化补种清单、水电整改清单,故原告应于2014年6月16日前完成园建工程的维修、于2014年6月10日前完成水电安装工程、于2014年5月30日前完成绿化养护问题,涉讼工程于2014年7月28日竣工验收合格,故原告迟延完工42天。原告没有举证证明其未能在2014年6月16日前完工的原因在于被告,本院确认原告应向被告支付逾期完工违约金84000元(42天×2000元)。被告主张原告逾期完工192天理据不足,本院不予采纳。被告主张超出核定部分,本院不予支持。
关于违法分包违约金。涉讼合同约定“乙方不得将本工程分包或转包第三人,否则,视为严重违约,甲方有权单方面解除本合同,乙方需返还甲方已支付的全部工程款外,还需向甲方支付违约金10万元”。原告虽然将涉讼工程主入口部分的红锈石安装工程分包给案外人施工,但涉讼合同并未解除,涉讼工程已经竣工验收合格并移交给被告,被告反诉主张原告支付违约金10万元理据不足,本院不予支持。
综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:
一、被告(反诉原告)佛山市宏越房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款2034173.02元予原告(反诉被告)广东科迪景园工程有限公司;
二、被告(反诉原告)佛山市宏越房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付以1541964.37元为本金自2017年8月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息,以492208.65元为本金自2016年8月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息予原告(反诉被告)广东科迪景园工程有限公司;
三、原告(反诉被告)广东科迪景园工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付逾期完工违约金84000元予被告(反诉原告)佛山市宏越房地产开发有限公司;
四、驳回原告(反诉被告)广东科迪景园工程有限公司的其他诉讼请求;
五、驳回被告(反诉原告)佛山市宏越房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案以普通程序结案,案件受理费收取53989.74元(广东科迪景园工程有限公司已预交),由广东科迪景园工程有限公司负担30916.74元,由佛山市宏越房地产开发有限公司负担23073元。反诉费4280元(佛山市宏越房地产开发有限公司已预交),由广东科迪景园工程有限公司负担950元,由佛山市宏越房地产开发有限公司负担3330元。经抵扣,佛山市宏越房地产开发有限公司还应支付22123元(23073元-950元)予广东科迪景园工程有限公司,并于本判决发生法律效力之日起十日内迳付,本院不另收退。
鉴定费110000元(广东科迪景园工程有限公司已预交),由广东科迪景园工程有限公司负担55000元,由佛山市宏越房地产开发有限公司负担55000元并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予广东科迪景园工程有限公司,本院不另收退。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 胡方平
人民陪审员 李小珍
人民陪审员 张铨述
二〇二一年八月二日
书 记 员 余宝儿