广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)粤06民终14841号
上诉人(原审原告、反诉被告):广东科迪景园工程有限公司,住所地广东省佛山市南海区,统一社会信用代码914406057528549220。
法定代表人:谢忠雲。
委托诉讼代理人:陈世强,广东法岸律师事务所律师。
委托诉讼代理人:梁俊品,男,公司员工。
被上诉人(原审被告、反诉原告):佛山市宏越房地产开发有限公司,住所地广东省佛山市南海区,统一社会信用代码91440605551699874N。
法定代表人:陈燕如。
委托诉讼代理人:杨立明,广东巨能律师事务所律师。
上诉人广东科迪景园工程有限公司(下称科迪公司)因与被上诉人佛山市宏越房地产开发有限公司(下称宏越公司)建设工程合同纠纷一案,不服广东省佛山市南海区人民法院(2019)粤0605民初14713号民事判决,向本院提起上诉,本院受理后,依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。
科迪公司上诉请求:1.判令宏越公司增加支付工程款1155306.84元及利息(以工程款115306.84元为计息本金,从2016年8月1日起,按金融机构同期贷款利率计算,计至2019年8月19日;自2019年8月20日起,按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算,计至付清款项之日止)给科迪公司;2.撤销一审判决第三项,驳回宏越公司的反诉请求;3.改判宏越公司承担全部鉴定费用11万元;4.本案上诉费由宏越公司承担。
事实与理由:
一、一审判决认定事实部分错误,导致科迪公司主张的部分工程款未得到支持。涉讼工程造价经鉴定机构鉴定后,双方争议的最大焦点是:1.不确定部分的工程造价是否应支付给科迪公司;2.公园入口景石和山体施工便道是否包含于合同约定的包干价范围内。第一,关于鱼塘清淤、流砂和鱼塘岸线及桃花岛回填工程。受各种因素影响,双方签订合同时无法确定以上两个项目工程量和工程造价,故将该两项工程列入不确定部分,不包含在合同范围内。鉴定报告将该两项工程分别列了确定造价部分和不确定造价部分。一审判决对于该两项工程中不确定造价部分的工程款不予支持错误。1.关于鱼塘的淤泥、流砂的清理,为了将鱼塘建成一水体公园,不存在只对鱼塘部分区域的淤泥、流砂进行清理。此外,以是否在鱼塘岸边打下木桩作为确认是否纳入清理淤泥、流砂范围错误。事实上,在清理南端鱼塘淤泥、流砂时,因鱼塘东岸出现地面裂缝,影响到村民住宅安全,科迪公司及时采购了木桩,并在鱼塘东面打下木桩,才完成该部分区域的清淤工程。鉴定人员现场勘验时没有发现北部和中部鱼塘的木桩的原因是,北部和中部的鱼塘岸边坡度没有南部陡峭,而且中部鱼塘在清淤后换填了黏土,岸线比较牢固,不需要打木桩。科迪公司对整个鱼塘进行淤泥、流砂清理。没有木桩部分区域清淤、流砂的工程款应予支持。2.关于鱼塘岸线及桃花岛回填工程,由于宏越公司主张不确定部分工程为市政工程,而该工程所属范围位于宏越公司地产开发范围内,宏越公司完全可以提供证据证明该部分工程施工设计、结算等相关证据证明其主张。一审判决要求科迪公司提供证据证明该不确定部分工程由科迪公司施工完成,违反了举证责任分配原则,因为该部分工程客观存在,且位于科迪公司施工范围。另外,因该区域的绿化由科迪公司施工完成,而种植绿化植物必须回填适合所种植物生长的泥土,市政工程回填的土壤绝对不适合绿化植物生长。因此,该部分工程是否属于市政工程,应由宏越公司提供证据证明,否则其应承担举证不能的不利后果。3.科迪公司一审时提供的证据43、证据55足以证明科迪公司完成了鱼塘的淤泥、流砂清理、鱼塘岸线及桃花岛回填,且该部分证据与宏越公司的工程会议纪要的内容相对应。根据上述证据,科迪完成该两部分工程的机械费用已超过75万元,且该费用还未包括人工等其他费用。另外,科迪公司收到鉴定报告初稿后补充提交的证据56也证明了路基以外的土方由科迪公司回填,宏越公司主张部分土方由市政施工单位完成回填与事实不符,一审判决不支持科迪公司的主张错误。第二,关于山体施工便道工程,鉴定机构将该部分工程费用列入确定部分,根据《关于白云山公园一期工程问题答疑》第1点内容,该部分工程费用不包含在合同范围内。另根据《丹灶白云山公园不确定部分》的第3点和第7点内容,该项不确定部分工程也不包含在合同范围内。一审判决以该部分工程属合同范围内为由不支持该部分费用错误。第三,关于公园入口景石工程,科迪公司何时取得该部分工程相关图纸与该部分工程是否包含于合同范围内没有任何联系。该部分工程属于双方约定不包含在合同范围内的增加的不确定部分的工程。1.根据施工合同1.6.1条1.6.2条及1.6.3条约定,合同总价系投标报价打折后的价格,合同单价不包含不确定部分工程,综合总包干价(860万元)按《工程量清单》结算。以上约定说明合同范围内的所有工程均依据工程量清单结算。本案争议所涉的景石工程(实为景石墙,或是鉴定机构表述的方整石弧形装饰墙,与随机放置的自然景石不同),在《工程量清单》中没有列明,在宏越公司投标报价中也没有列明,因此,该部分工程不包含在合同范围内。2.科迪公司提供的证据23也证实该部分工程不包含在合同范围内,否则,科迪公司不会要求宏越公司对该工程中的22块黄锈石提出报价。3.科迪公司一审时出示的与《工程量清单》吻合的施工图纸中没有该部分工程的设计图,在宏越公司确定了景石墙的设计方案后才将部分图纸交付给科迪公司。宏越公司陈述该部分图纸由佛山市*景观规划设计有限公司设计,并于2011年3月份交付科迪公司,但该部分图纸上却加盖了广东*园林景观规划设计有限公司的图章。佛山市*景观规划设计有限公司于2011年12月23日才变更为广东*园林景观规划设计有限公司,故宏越公司主张其向科迪公司交付图纸的时间是虚假的。另外,根据《丹灶白云山公园不确定部分》第12点内容,宏越公司主张2011年3月已将该部分的图纸交付科迪公司是虚假的,因为如果该部分景石工程包含在合同范围内,且已完成了设计施工图纸,就不可能存在规格要求不详的内容。一审法院认定该部分工程包含在合同范围内的理由不成立。4.宏越公司主张该部分工程由科迪公司免费赠送,包含在合同价内,事实上双方在不确定部分约定造价为每吨1000元的景石,就是科迪公司免费赠送宏越公司的、可随机放置的自然景石。科迪公司提供的照片和视频中,公园四周随机放置了大量这样的景石,符合约定的造价每吨1000元(包括运费、人工等费用)。而争议的景石墙,材质为红绣石花岗岩,石材价为每立方米6500元,密度一般是2.6吨每立方米。若按重量折算,每吨达2307.69元,与双方约定的价格不相吻合。此外,按园林行业约定俗成认可的景石数据,景石就是指各类自然形成的、不规则的具有一定观赏性的石头,显然与公园主入口处经过众多工序加工打磨形成的石景墙完全不同。若公园主入口景石墙是免费赠送给宏越公司,就不能解释为何公园随机放置大量景石。5.涉讼工程按园林绿化行业利润计算,约为工程总造价的12%左右。本案工程包干价打折后860万元,科迪公司不可能免费赠送70多万元的工程给宏越公司。第四,关于超期绿化养护工程,科迪公司提供的证据31证明科迪公司完成涉讼工程后,于2012年12月21日向宏越公司提出初验请求。经宏越公司初验,只就园建和水体部分提出整改,没有对绿化工程提出任何异议,因此绿化工程验收合格。合同约定养护期一年,即养护期为2012年12月22日至2013年12月22日。科迪公司提供的证据32证明科迪公司的养护期至2014年4月15日,超期养护四个多月。鉴定报告对于科迪公司超出四个月养护期的鉴定结论是正确的,一审判决不支持科迪公司该部分请求系错误地将园建工程和绿化工程完全等同,没有考虑到绿化工程完成后继续进入养护期这一特殊情况。且一审判决将极少部分绿化植物死亡(死亡原因还是因为宏越公司无法供电供水所致)需补种,视作整体绿化工程不合格,认为科迪公司将整体工程于2014年7月28日交付给宏越公司,养护期限未超过一年错误。如果一审判决的结论正确,又如何认定科迪公司提交的证据32的证据效力。第五,关于维修项目工程,部分工程需要维修的原因是宏越公司无法提供水电,且工程完工后长期显示部分水电设施被人为破坏,责任不在科迪公司。且鉴定报告中维修费也只是因为人为破坏维修所产生的费用,该部分费用应由宏越公司承担。第六,关于行道树工程,由于该部分所涉行道树原约定由宏越公司提供,科迪公司只负责种植和养护。后因情况有变,改为行道树由科迪公司提供。该部分工程的设计、施工、结算均独立于整个工程,科迪公司提供的证据证实宏越公司已付清了全部50万元的行道树工程款,因此科迪公司提起诉讼时没有将该部分工程列入主张范围,也没有将该部分工程列入鉴定范围。只是宏越公司在调解时提出该部分工程结算金额不准确,需在总工程款中扣减多付的工程未,最终导致调解失败。一审判决将未发生争议的事实列入本案争议范围,并支持宏越公司的主张,损害了科迪公司的合法权益,应予改判。
二、一审判决支持宏越公司主张的延误工期违约金错误,宏越公司提供的证据22系科迪公司应宏越公司要求,配合工程进行结算而向宏越公司出具的。事实上,宏越公司的工作人员在该说明上的批注,系同意科迪公司的请求说明,不对此作追究。因此,在批注部分内容的位置上最后作了打叉处理。而且从字体结构形成来看,不排除宏越公司为了本案诉讼,故在“同意”前面添加了一个“不”字。关键问题是,导致工期延误是宏越公司施工时受到村民阻挠,无法及时向科迪公司提供施工、养护、维修所需的水电。此外,还因为天气原因及工程特殊性等综合因素导致工期延误,工期延误的责任与科迪公司无关。
三、本案是因宏越公司拖欠科迪公司工程款产生的纠纷,虽然鉴定报告认定的工程款数额与科迪公司请求支付的数额存在一定差距,但本案必须通过鉴定才能作出判决,因此产生的费用不能因为最终的造价结论与科迪公司的主张存在差距,就免除宏越公司的部分鉴定费用,这对科迪公司不公平,宏越公司应承担全部鉴定费用。
宏越公司辩称,一、关于鱼塘清淤、流砂和鱼塘岸线及桃花岛回填”工程,1.关于鱼塘清淤、流砂项目,根据工程联系单编号012可知,科迪公司在清理到南端鱼塘一半位置时,由于东面的丹灶村道路在道路施工中出现裂缝,所以不得不在鱼塘东面打下木桩。故现有证据只能证明科迪公司是清淤了南端鱼塘的一半。至于东部、中部、北部科迪公司没有证据证明其施工行为及施工的工作量,应承担举证不能的后果。其次,在清理南端鱼塘到一半的时候,在鱼塘的东面打下木桩是由于塘底的淤泥流砂是流动的,如果要继续清理东部鱼塘的淤泥和流砂,就会涉破坏东面已经打下的木桩,在不破坏原有已做木桩的情况下,不存在继续清淤以及清流砂的可能性。关于北部和中部,科迪公司上诉状中所称的不够陡峭不需要打木桩,不符合力学原理。因为整个塘是围起来,如果一个位置不打木桩,是受不了力,所以中间跟北部没有打木桩就不可能存在工程量,鉴定机构也是以此作为是否有工程量的一个衡量标准,鉴定机构的衡量标准正确。2.关于鱼塘岸线及桃花岛回填工程,宏越公司在一审时提交的证据30至证据33已充分证明路侧市政道路在山体公园施工前就已完成回填,故科迪公司主张宏越公司对于该路段是由市政施工没有举证与事实不符。至于回填的土量,因为从2011年到鉴定之时已时隔接近十年,这期间已形成塘底天然的沉淀。鉴定当时的回填土量究竟是属于科迪公司施工部分还是属于天然沉淀部分,鉴定机构无法作出准确的评估。3.科迪公司认为市政工程回填的土壤不适合植物生长,仅是其单方推断,不应予以采信。4.科迪公司以其提交的证据43、证据55证明其施工行为及工作量,科迪公司已经明确不确认该批证据的真实性、合法性、关联性。且根据施工习惯,如科迪公司当时确有预算要投入,其上诉状中所称的超过75万的机械费用是必须经过发包方签证或者其他书面同意,否则不合常理。5.至于工程会议纪要,工程会议纪要是双方针对已有签证部分的工程的记录,不能以此确认与两份证据的对应关系。对于工程会议纪要对应工程,宏越公司在一审中也有提交部分签证,该部分工程已经进行结算,双方对此没有争议。二、关于山体施工便道工程,1.施工便道就是属于施工程序的一部分,不可能独立计算。《关于白云山公园一期工程问题答疑》第1点内容明确成片种植类树林砍伐由村负责,非成片部分需由科迪公司负责,但该部分不应计算工程款。故《关于白云山公园一期工程问题答疑》无法证明宏越公司同意另行支付工程款。2.山体施工便道的数额是94173.67元,对应鉴定报告第十页第一条山体施工便道的计算方式,树木杂草的清除及外运不属于场地平整工作。科迪公司认为山体施工便道对应的是要砍伐树木、路面硬化,但94173.67元是鉴定机构到现场察看当时的山体施工状况后作出的造价评估。鉴定报告里面的视频以及图片的内容并没有对应《丹灶白云山公园不确定部分》第3点内容。《丹灶白云山公园不确定部分》第3点说的是碎石。但是鉴定报告关于山体施工便道的图片及视频根本没看到碎石,对此不能混淆。碎石路是临时的,为了施工方便而铺设,碎石工程款已经结算。《丹灶白云山公园不确定部分》第3点和第7点内容是关于铺碎石的,所铺碎石在之后是要清除的,并非长久保留。山体施工便道不是临时的,是包含在合同中的。《丹灶白云山公园不确定部分》第3点提及的是临时的,不可能保留到鉴定之时。三、关于公园入门景石,1.门景石头的争议点是双方在签订2011年合同的时候对图纸的确认。科迪公司一审时提交了一份2012年9月份出具的施工图纸,而宏越公司提供的是一份2011年9月份之前的施工图及两份图集。根据双方签订的合同,科迪公司的施工内容是包括合同约定以及施工图集,而施工图就是2011年9月份之前的那一份,里面包含了景石墙的施工项目,就属于合同包干价。2011年10月17日的工程联系单已明确提出包含了景石墙的施工部分,故一审法院没有采信由科迪公司提交的2012年9月份的施工图正确。另外,《丹灶白云山公园不确定部分》第12点内容及手写备注部分显示,景石由乙方提供,费用已包含在合同总价内。2011年10月17日的工程联系单中,监理人以及宏越公司均认为景石墙是包含在包干价之内。如果科迪公司该项请求得到支持,就相当于先以一个较低的标准取得项目,之后再通过未获得签证的施工部分取得额外的工程款,有违诚信原则。2.关于科迪公司主张宏越公司提交的图纸是假的问题,宏越公司一直以来都是委托佛山市*景观规划设计有限公司进行规划设计。该司出图时即在2011年9月份之前已经是有景石墙在图纸上面,法院可直接函询该司2011年3月景观石是否已经包括在图纸中。景观规划公司只是变更了名称,而非更换主体。对于科迪公司主张的22块黄锈石报价问题,科迪公司提出报价后,监理公司已作出了明确回复,认为包含在合同价内,应当由科迪公司提供,不另外核算。四、关于超期绿化养护工程,从2014年5月10日的《洽商记录》第3点内容可以看出,科迪公司明确在2014年的5月30日之前全部完成绿化养护并移交。科迪公司将园建工程和绿化工程完全等同错误。因为《洽商记录》第1点是对园建的约定,第3点是对绿化养护的约定,所以事实上,直至2014年的5月10日,绿化养护工程仍未交付。同时《洽商记录》第3点也约定完工后双方签字确认竣工时间,重新按照合同条款执行保养,即竣工时间是在其后的2014年7月28日,所以加上一年的保养期,最终的保养期起码可以依据该记录确定到2015年的7月27日。根据鉴定报告第十页的第九项、第十项,科迪公司核算约68000元的养护费,核算的时间是到2014年的4月15日,仍在保养期中,甚至是仍未交付。五、关于维修项目工程,1.《洽商记录》第4点是针对前面三点的一个惩罚性约定,是宏越公司对科迪公司完工时间的约束。科迪公司提及的宏越公司无法提供水电、部分水电设施被破坏,《洽商记录》第4点已经明确是由科迪公司承担责任。2.维修项目工程已经包含在包干价以内,而且也应当属于在交付工程前科迪公司应当承担的责任。《南海白云山公园一期市政景观施工合同》第7.1条已经对此进行了约定。根据《南海白云山公园一期市政景观施工合同》第8.2.2条约定,同时结合2014年5月10日的《洽商记录》,双方已经一致约定具体的修整内容,故涉讼工程是在2014年7月28日才竣工,此前一切的维修责任及费用应由科迪公司自行承担。六、关于行道树工程,宏越公司确认科迪公司主张的数量299棵,但应扣减合同中本应包含的395棵,50万元并非全部支付行道树工程,这其中有部分是支付其余工程款。七、关于工期延误违约金,宏越公司也认为一审判决结果有失公平,但是抱着定纷止争的态度故没有提起上诉。对工期的延误已由科迪公司自行盖章确认,宏越公司在一审中出示的证据完整反映出宏越公司在收到科迪公司自行确认的延误说明后,经内部审批流程确认不同意其申请。该证明签署于施工后期,其效力优于之前的洽商记录等其他记载工程沟通的材料,故宏越公司认为实际的工程延误时间是192天。八、关于鉴定费用问题,《南海白云山公园一期市政景观施工合同》第7.4条约定,科迪公司作为有资质的园林施工方,其能中标的重要因素是能提供佛山市城市建设档案管理要求的竣工资料,正是由于科迪公司未能按约定履行合同义务,导致宏越公司无法核实具体应付款,故造成本案纠纷过错不在宏越公司。宏越公司是根据合同约定的支付周期按进度足额支付包干价的85%。宏越公司无需承担违约责任,故无需承担鉴定费用。
科迪公司向一审法院起诉请求:1.宏越公司支付工程款5294319.98元及以此为本金自2016年8月1日起至实际清偿日止按金融机构同期贷款利率计算的利息;2.宏越公司承担本案诉讼费。
宏越公司提起反诉,请求:1.科迪公司向宏越公司支付逾期192天竣工违约金384000元(按2000元/天给付);2.科迪公司向宏越公司支付违法分包的违约金100000元。
一审法院认定事实:2011年7月18日,宏越公司(发包人、甲方)与科迪公司(承包人、乙方)签订《南海白云山公园一期市政景观施工合同》,约定工程名称:南海白云山公园一期市政景观工程;工程内容:施工图包括的全部内容,绿化部分:绿化场地整形、绿化苗木种植及支撑、施工场地及周边范围的清理、包种包活一年养护管理,园建部分:硬质铺装、园林小品、水体、电气照明等工程;承包范围:总平面图所示南海白云山公园一期市政景观工程(包括园区主要道路工程及配套工程、厕所建筑工程及配套工程、园林景观园建工程、园林绿化工程、电气工程及排水工程、具体项目详见施工图纸),绿化苗木种植按调整后的投标报价书中的苗木规格、数量进行种植;承包方式:包人工、机械费、材料费、水电费、税费、包质量、包工期、包安全、包文明施工及按约定时间验收通过;合同总价约860万元,本合同总价是投标报价总价打折后的总价,在计算工程签证和工程变更时的综合单价按投标报价书中的综合单价执行,不打折;本合同总价不包含未确定工程量部分的工程造价,该部分工程造价做签证处理(未确定工程量的工程部分详见投标报价书中的不确定部分说明),综合单价由双方协商确定;本合同价格为包干价格,在工程施工期间,除甲方提出的工程变更及本合同有特殊约定的项目外,双方不另行办理其他任何工程量及变更工程签证;工期80天,具体开工日期以建设单位书面开工通知为准,但乙方必须确保于2011年8月31日前完成环山路全延线1000米以内的全部景观内容;甲方委派罗利桃为业主代表,其职权为代表甲方对施工现场质量、进度以及现场工程量签证进行监理与控制、参与工程竣工验收以及保修阶段的相关工作;负责按场地现状向乙方移交施工场地,并向乙方提供供水电接入点;乙方项目经理王新华,代表乙方就此工程项目全权对甲方负责及衔接;关于工程签证和变更的费用调整:有项目清单单价的按清单单价,没有清单单价的根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2003)、2010年广东省有关综合定额和有关文件进行编制,如中标的工程量清单中有类似项目的,则按类似项目的综合单价所对相应的子目、消耗量、单价等进行调整换算,原管理费、利润水平不变;合同总价及项目清单价详见报价附件,结算价=合同总价+工程签证价+变更增减调整价,变更工程量按实际完成且经甲乙双方及监理验收合格并签证确认的工程量进行计算,具体的签证方式按甲方工程签证的相关规章制度执行;甲方在收到乙方提交的结算文件后,应在30天内审核完毕,否则以乙方提交的结算额作为最终结算额;甲乙双方签订施工合同,乙方进场7天内支付合同总造价的10%;完成工程量50%时,工程进度款支付至合同总造价的40%;工程全部完工并初检合格后,十个工作日内支付至合同总造价的85%;工程竣工验收质量等级达到合格并办理结算后一年内支付到结算总额的95%;余款5%作为工程质保金,待保修期过后30天内付清;园林绿化工程验收按现行国家标准(无国家标准按行业标准)进行验收,工程完工后,由乙方向甲方提交工程初验报告书,甲方在收到初验报告书后两个工作日内对工程进行初验,并在初验后两个工作日内给予批准或提出整改意见,如需整改,乙方应在限期内整改完毕,并承担由自身原因造成整改的费用;初验合格或整改完成后,乙方提交竣工验收报告,甲方应在收到竣工验收报告后三个工作日内组织对工程进行竣工验收;本工程由乙方负责一年的绿化苗木保养,保养期自竣工验收合格之日算起12个月,保养期内凡有坏苗、死苗的,乙方必须按甲方的指令及时更换、补种;本工程园建、水电质保期为一年,质保期从竣工验收合格之日起计算;乙方在通过竣工验收合格后15天内向甲方提供符合佛山市城市,竣工资料包括文字资料、竣工图、工程照片,并提供相应的电子文档资料;因甲方原因和不可抗拒原因造成工期延误,工期顺延,费用不再另行计算;因乙方原因,未按本合同工期按时竣工,每延误一天,乙方按3000元/天向甲方支付逾期违约金,违约金处罚最高限额为合同总额的10%;乙方不得将本工程分包或转包第三人,否则,视为严重违约,甲方有权单方面解除本合同,乙方需返还甲方已支付的全部工程款外,还需向甲方支付违约10万元;等等。
同日,科迪公司、宏越公司签署《丹灶白云山公园不确定部分(投标报价书内不包括此部分内容)》,约定:1.排空湖水:由于施工期间正值雨季,因此不能只考虑排一次水,水泵抽水单价:500元/台班(工程量按实计算);2.挖湖底淤泥:因为无法确定淤泥的具体深度,因此无法准确计算出挖淤泥的量,采用挖掘机挖淤泥:2500元/台班,自卸式汽车运淤泥(运距按1km内考虑):1500元/台班(工程量按实计算);3.临时便道:因为地质情况不明确,无法计算回填碎石的厚度,只能确定单价:118元/m3(工程量按实计算);4.车行桥、特殊桥一、二、景观岛折桥、亲水平台一、二、三、赏花亭、架空走廊的基础(图纸中未有做法):由于地处池塘,因此考虑打钢筋砼预制桩。280元/m(工程量按实计算);5.景观岛古井(无做法)暂按3000元/座;6.堆坡及回填土方量无法准确计算(图纸不祥),暂按60元/m3(工程量按实计算);7.非成片的树木砍伐和迁移费用(有些乔灌木需要移植及养护),乔木:φ11-20:500元/株、φ20-30:1000元/株(包括3个月养护费用),灌木:120元/株,地被:3元/㎡;8.自卸汽车运需要废弃的树木(运距按20km考虑):1500元/台班(工程量按实计算);9.种植土及土方的二次运输的费用:40元/m3,二次运输费用:20元/m3;10.大型机械进出场费(打桩机械和挖掘机):7000元/项;11.湖底处理(因湖底形状无法确定),膨胀防水毯:60元/㎡,100厚中砂垫层:10元/㎡(工程量按实计算);12.景石:(规格、要求不祥)1000元/吨;13.刻字:报价无法确定;14.专业铜像、雕塑要由专业公司设计,未能报价;15.化粪池:无图纸,未能报价;16.行道树由甲方供苗(报价中只有种植和养护的费用);17.挡土墙由市政公司施工(报价中未包括此部分报价);以上不确定部分单价仅作为参考价,工程量按现场实际工程量签证,单价届时由甲乙双方商定;另以上第12项景石由乙方提供,费用视同于已包含在合同总价内。
2011年8月14日,科迪公司向宏越公司发出《工程联系单》(编号006),载明:涉讼工程赏花亭、亲水平台、行车桥、特色桥架空走廊地基处理按设计要求为先需要清除鱼塘底淤泥开挖到硬土层后做地基承载力试验,该工作需要3~5天时间,如果地基承载力达不到设计要求需进打桩机施打混凝土桩,需要5~7天时间,桩基检测需10~15天时间,如此以来处理地基差不多需要一个月,再考虑鱼塘东面为丹灶村路设有挡土墙,故地基处理不能开挖太深且时间不能长,以免村路出现地面下沉、开裂等现象,且为加快工程进度我司提出如下施工方案,敬请核准:建议赏花亭、亲水平台、行车桥、特色桥架空走廊地基采用木桩基础,施工工序为:清开鱼塘底淤泥紧接着压间距为0.5米、长4米的松木桩,跟着就进行基础施工,相比之下会比原设计方案少耗费二十多天工期。监理单位意见为“由工程部联系设计单位商定解决”,建设单位意见为“针对现场地质情况及施工工期比较急,已联系设计单位现场勘察、提出技术处理方案”。
2011年8月15日,科迪公司向宏越公司发出《工程联系单》(编号007),载明:涉讼工程桃花岛区域的景观设计主题是种植桃树,由于现正值秋、夏季节,移植桃树难以成活,为确保景观效果,我司建议需要种植的桃树等到能够移植的季节(冬季)才进行种植,敬请核准;再有Z-1图亲水平台二旁边所标示的“规划中水坝甲方负责”不在我司施工合同范围内,该位置属我方的工程已进行施工,现致函贵公司该水坝是否由我司施工或需要如何配合。监理单位意见为“工程部请示解决水坝事宜”,建设单位意见为“请示设计出图,工程量属合同之外的,按实结算”。
2011年8月23日,原宏越公司签署《施工现场签证单》(编号:001),确认:科迪公司进行回填鱼塘边坡土方及环山公路景观回填种植土的施工,行车道路需借西面未完成的市政人行道,人行道路路基均为回填泥,连日降雨造成路基松软无法行车,故路面铺设碎石便于行车,工程量为199.8m3。
2011年8月24日,科迪公司向宏越公司发出《工程联系单》(编号012),载明:涉讼工程按设计要求进行清除鱼塘底淤泥,由于最南端鱼塘东面紧靠丹灶村道路路基为挡土墙,该鱼塘淤泥在清除到一半位置时东面丹灶村道路在路面施工缝位置开始出现2cm左右的裂缝,为确保裂缝不继续发展,我司已经即时采用在鱼塘边堆积土方顶压挡土墙,并提出如下施工方案:在鱼塘边堆积的土方坡底位置压一排长4米的密松木桩进行顶档。监理单位意见为“同意按该方案实施,工程量以现场验收为准”。建设单位意见为“同意按该方案施工,具体工程量以现场验收为准”。
2011年9月10日,科迪公司与宏越公司签署《施工现场签证单》(编号:006),确认科迪公司鱼塘抽水工作时间为118小时。
2011年9月24日,科迪公司与宏越公司签订《丹灶白云山公园不确定部分补充协议》,约定:关于山体公园投标报价书内不包括工程内容,经甲乙双方协商一致确定以下漏项工程单价。1.排空湖水:出于施工期间正值南季,因此不能只考虑排一次水,水泵抽水综合单价:300元/台班(工程量按实结算);2.挖湖底淤泥:因为无法确定淤泥的具体深度,因此无法准确计算出挖淤泥的量,工程量按实结算,综合单价参考环山路市政清淤综合单价22.85元/m3;3.临时便道:因为地质情况不明确,无法计算回填碎石的厚度,只能确定碎石含税单价:80.71元/m3,PC2000挖机2000元/台班(工程量按实结算);4.景观岛古井按修改图纸重新计算工程量,相关子项综合单价套用投标文件内的相同子项综合单价;5.绿化堆坡及回填土方量无法准确计算,土方由甲方负责提供,施工队负责运输及回填,综合单价按35元/m3(工程量按实计算);6.行道树由施工方负责供苗、种植和养护,树种为樟树,苗木规格为胸径为15-16CM、冠幅为1.2~1.5M、分枝点为2.5M以上、树高4.0~4.5M,每棵单价为1950元/棵,具体工程量按实结算;7.挡土墙砌石按市政综合单价:402元/m3;8.打松木桩综合单价:65元/条(4米一条);9.刻字及专业铜像届时按实际方案报价后双方确认后实施,化粪池按图施工,相关子项综合单价套用投标文件内的相同子项综合单价。
2011年10月17日,科迪公司向宏越公司发出《工程联系单》(编号023),载明:涉讼工程主入口花坛1块大景石、主入口广场22块红锈石景石及售楼部水池50.09吨黄蜡石不在我司施工合同范围内,我司于2011年9月22日报价给贵公司至今未有回复,该位置工程急需备料,否则后续难以计划,现致函贵公司敬请明示;再有主入口广场、文化广场及文化广场周围园路等景观工程设置在山上,按照“三通一平”的要求需先清理平整出场地方能施工,但是整个山头长满树木、树藤和杂草,按甲方要求整个山头的树木必须由丹灶村民进行砍伐,但是前提是先标示出需要砍伐的树木由丹灶村现场核实认可才进行砍伐,应甲方要求我司配合进山标示出需要砍伐的树木,由于树木、树藤和杂草十分密集而且树膝、杂草高度有2~4米,还有许多山蜂、蛇和虫,必须先清理树藤和杂草人员才能进入,该事项不属于施工合同范围内,需要进行现场签证,开辟进山通道费用建议按10元/㎡计算。监理单位意见为“根据南海白云山公园一期市政工程施工合同双方约定,景石由贵公司提供,请施工方按合同约定执行”,建设单位意见为“有关景石问题请按相关的图纸及施工合同约定,有关清理杂草费用按实际发生的人工进行签证”。
2011年12月23日,科迪公司与宏越公司签署《施工现场签证单》(编号:002),科迪公司申请签证:配合宏越公司处理施工场地搬迁事项:2011年8月工地设置告示牌并挂贴搬迁告示工料费650元、人工摘采菜地的蔬菜人工费600元,2010年8月处理鱼塘死鱼人工费540元、工具费210元、对鱼塘进行消毒处理人工费120元,2010年8月喷油漆标示出需要砍伐的树木工料费2000元。宏越公司意见为“增加项目情况属实,按相关文件条款进行结算”。
2012年9月3日,科迪公司(甲方)与佛山市顺德区乐从镇虾红顺发石材加工店(乙方,以下简称顺发石材加工店)签订《施工承揽合同书》,约定乙方以包工包料的方式承揽南海白云山一期建设工程(主入口部分)红锈石安装工程,预计工程量70m3,单价6500元,本工程造价不含税约455000元,附件承揽费用报价表、施工图纸、施工安全协议书。附件列明了22块景石的规格,施工图纸包括佛山市*景观规划设计有限公司作出的《景石分布立面图》《主入口尺寸平面图》(图号J-1-1,日期2011.03)等。
2012年9月14日,科迪公司向宏越公司开具南海白云山公园一期市政景观工程50万元的发票。2012年10月15日,宏越公司向科迪公司转账50万元。
2012年11月19日,科迪公司与宏越公司签署《施工现场签证单》(编号:007),确认科迪公司2012年11月16日在主入口西北面停车场喷水池后面进行的绿化维护和黄槐树移植产生人工费用300元。
2012年12月21日,施工单位、建设单位、设计单位对涉讼工程进行初检验收,验收单载明:开工日期为2011年7月23日,初验结论:工程未完整完工,园建部分的手尾修整较多,水电工程部分未完成,所有报验及中间验收、检测资料均没有。
2012年12月24日,科迪公司向宏越公司提交《初验整改项目审核》及附件《初验整改内容》,表示已汇总宏越公司对现场的一些整改意见,承诺在2013年1月25日完成,请宏越公司审批。《初验整改内容》包含园建工程、水电工程、绿化工程。
2013年1月21日,科迪公司向宏越公司发出《工程联系单》(编号42),载明:初验后,我方马上开工,现已完成园建部分的问题;对于绿化问题,由于天气等多方面的原因不适合补种;水电部分,由于年尾订货和加工需要的时间比较长,所以我方建议于本月的22日先复检园建部分,绿化和水电部分过完年后再进行处理。建设单位意见为“按我司要求统一复检”。
科迪公司、宏越公司签署《洽商记录》(编号005),双方协商一致:1.科迪公司对涉讼工程绿化养护时间至2014年4月15日止,2014年4月16日开始由宏越公司接手;2.园建部分被人为破坏的可不用维修;3.水电若宏越公司委托第三方施工,则在工程结算时扣除委托第三方施工发生的相关费用,若由科迪公司继续施工,完工验收合格后全部移交宏越公司。
2014年5月10日,科迪公司(乙方)、宏越公司(甲方)签署《洽商记录》,双方协商一致:1.园建:找邓经理在一周内(5月18号前)出维修清单,乙方由祁工,甲方由邓经理负责跟进,按清单进行维修并逐项确认,不在清单内新发生的问题不需处理,30天内全部处理完成;2.水电:5月20日前通电,通电后20天内完成全部水电安装工程,如果5月20日不通电,全部责任由甲方负责,乙方不负责此项工程的落实,视为乙方已完成此项工作并视为验收通过,最迟不超过6月10日全部完成,乙方由祁工、甲方由邓经理负责;3.绿化养护:在清单里列出绿化整改的内容(单独绿化部分),本月内工作主要是养护的问题,养护问题在5月30日前全部完成并进行移交。新种部分重新按合同条款执行,6月5日由科迪刘总与宏越邓经理沟通,邓经理出补种指令单,没有指令单乙方不负责补种部分,视同验收通过,在邓经理出指令单的同时,双方敲定施工完工时间,完工后双方签字确认竣工时间,重新按合同条款执行保养;4.乙方如对上述3条中规定的工作内容未在规定时间内完成,甲方有权按园建维修、水电安装、绿化及补种分项事项延误按2000元/天/项进行罚款,任何一个分项延误超过15天的,甲方有权终止全部工作,未完工作指定其它单位完成,并一次性罚款10万元。
2014年5月17日,科迪公司、宏越公司签名确认园建维修清单、绿化补种清单、水电整改清单。整改清单“现状”一栏标注为人为破坏、正常缺少等等。
科迪公司、宏越公司签署《单位工程竣工移交表》,确认涉讼工程于2014年7月28日验收合格、移交给宏越公司。该表备注:除2014年5月17日签订的补种清单内新补种绿化重新按合同条款执行保养外,其它已完结。
2016年7月8日,宏越公司签收科迪公司移交的竣工图(电子版)、检测报告、开工竣工报告、施工组织设计、各分项验收记录、施工日记、监理记录、工程量清单、竣工验收报告。
2017年7月13日,宏越公司签收科迪公司移交的竣工结算签证资料(签证联系单、工程施工合同、洽谈记录、施工组织设计、开工令、工程竣工移交表、工程竣工验收报告、工期延误报告)、结算书清单、中标清单、竣工图。
2017年8月7日,科迪公司向宏越公司提交《工期延误说明》,载明:1.根据施工合同条款一、1.8工期;总工期为80天,竣工日期为2011年10月20日竣工;2.甲方发出施工开工令日期为2011年7月23日;3.由于现场山体公园需要开设环山回旋施工便道,开辟山路2011年11月2日至2012年4月29日,共计耗时约177日;4.由于现场桥底溪流冲刷导致桥面承台局部悬空,于2012年10月6日申请进行加固,耗时15日;5.由于现场山体公园一直没能通电,导致水电安装工程未能按时间竣工,根据2014年5月10日洽商记录第二点说明,竣工日期为2014年6月10日;6.根据竣工移交表,确认实际竣工时间为2014年7月28日;按上述几点推算,实际竣工时间为2014年7月28日,甲方要求完成时间为2014年6月10日,工期延误48日,主要上述第三点工程项目对整体工程工期影响较大,合计延时约192天,希望甲方确认及予以工期延误的理解和支持。2019年3月12日,宏越公司的员工黄*加注意见“经了解,以上陈述确实发生,但时间难以准确考究,考虑到该单位施工过程中积极配合,建议不作处罚”。该材料上有周姓人员签署的“不同意”意见。
另查,2009年6月至2012年6月,科迪公司具备城市园林绿化二级资质。
科迪、宏越公司盖章确认《投标报价书》(2011年7月13日),载明:工程总价9490080.51元(此报价未包括不确定部分);行道树395棵,综合单价429.86元(种植、存活保养、保存保养、保护、支撑),合价169794.7元;等等。
诉讼中,根据科迪公司的申请,法院依法委托国*建设工程管理顾问有限公司对涉讼工程的造价进行鉴定,该司作出《工程造价鉴定意见书》(国*价鉴[2021]-01007号)、对科迪公司质证意见的回复函、对宏越公司质证意见的回复函,鉴定意见:确定部分造价9876322.12元(其中合同价860万元、合同价以外部分1276322.12元),不确定部分造价1061033.37元,具体详见下表。科迪公司预交鉴定费用11万元。
序号
项目
确定部分造价(元)
不确定部分造价(元)
1
鱼塘清淤、流砂
179715.25
177590.2
2
鱼塘岸线及桃花岛回填
275065
137480
3
山体施工便道
94173.67
0
4
公园入口景石
0
557398.29
5
鱼塘岸边加固木桩
86840
0
6
洗药井
54800.45
0
7
建山体公园前放线
0
0
8
清淤排水费用
4425
0
9
植树节活动场地平铺砂与石粉
0
0
10
行车桥调整
12182.82
0
11
绿化超期养护
0
68685.59
12
维修项目
0
14579.29
13
园路截水沟
47275.28
0
14
休闲广场、环山路侧施工便道
16125.86
0
15
配合处理施工场地搬迁
4120
0
16
购买砍伐山体树木所需防护用具
900
0
17
清洗5#公路、B线公路、D线公路所用洒水车
3600
0
18
清洗5#公路、B线公路、D线公路所用人工
3000
0
19
清理售楼部花钵所用人工
1050
0
20
清理售楼部花钵所用叉车
150
0
21
进山清理树藤和杂草、开辟进山通道
9450
0
22
售楼部东部给水管改造
3083
0
23
施工范围外给水管道增加
5601
0
24
古井旁增加排水
1801.3
0
25
种植土转运(二次运输)
8250
0
26
临时苗场黄槐树移植与养护
300
0
27
主入口西北停车场西北面停车场喷水池后面杜英树移植与养护
600
0
28
配合甲方2012年12月24日主入口搞活动增加苗木
28888.07
0
29
增加4个绿道标示牌
17180.29
0
30
环山沥青路旁4株樟树迁移
4500
0
31
配合甲方2012年11月24日主入口搞活动增加苗木
0
0
32
配合甲方对临时花圃淋水
19980
0
33
公园厕所增加化粪池
9528.85
0
34
公园入口处公园名称由刻字改为不锈钢字
2217.7
0
35
桃花岛周边道路施工
14362.69
0
36
行道树
367155.88
105300
37
合同包干价
8600000
0
合计
9876322.12
1061033.37
科迪公司、宏越公司有异议的项目:
序号
项目
异议方
具体意见
1
鱼塘清淤、流砂
科迪公司
少确定施工范围
宏越公司
多确定施工范围
2
鱼塘岸线及桃花岛回填
科迪公司
不确定部分为科迪公司施工
宏越公司
确定部分金额有误
3
山体施工便道
宏越公司
为科迪公司按合同约定施工必须采取的措施,属于合同包干价范围
4
公园入口景石
科迪公司
属增加工程
宏越公司
属于合同包干价范围
5
鱼塘岸边加固木桩
宏越公司
《工程签证审批表(编号Y-QZ-005)》之外的木桩不是宏越公司授意施工、相应费用不应由宏越公司承担
6
洗药井
宏越公司
鉴定机构对单价、工程量、工程费率计算有误
7
建山体公园前放线
科迪公司
《工程签证审批表(编号Y-QZ-010)》
8
植树节活动场地平铺砂与石粉
科迪公司
《工程签证审批表(编号005)》
9
行车桥调整
宏越公司
合同约定用碎石,科迪公司未经宏越公司同意擅自改变施工方案,合同约定外增加的费用不应由宏越公司承担
10
绿化超期养护
科迪公司
单价应按合同工程量清单的价格,且不应扣除补种的数量
宏越公司
涉讼工程的质保期从2017年7月29日起算,鉴定机构认定的超期养护时间段错误
11
维修项目
科迪公司
因宏越公司无法按合同约定的时间完善供水、供电设施以便科迪公司正常施工,致使工程出现闲置,科迪公司对此没有过错,宏越公司应按双方协商确认的维修项目、数量支付相应费用
宏越公司
该项目由案外人实施,本次鉴定不应包含该项目
12
园路截水沟
宏越公司
鉴定机构确定的单价及工程费率计算有误
13
公园厕所增加化粪池
宏越公司
属于合同包干价范围
14
公园入口处公园名称由刻字改为不锈钢字
宏越公司
属于合同承包范围
15
行道树
科迪公司
科迪公司种植的数量为299棵
宏越公司
确认科迪公司种植的数量为299棵,但扣减合同内种植行道树的数量应为395棵
鉴定机构意见:
1.鱼塘清淤、流砂。根据当事人提供的《原始地形图》显示:施工前本项目鱼塘分为六个,南部二个(鉴定人命名为南1#、南2#,南北排列)、中部二个(鉴定人命名为中西3#、中东4#,东西排列)、北部二个(鉴定人命名为北5#、北6#,南北排列),各鱼塘之间有塘岸分隔,根据《原始地形图》可查出各塘岸的标高,但不能查出各鱼塘水面标高。各块鱼塘水面的面积,是根据《原始地形图》的岸边线(施工前)计算的。因本项目的资料不足,不能鉴定论证鱼塘清淤、流砂的平均厚度,同时根据科迪公司提供的鉴定资料《工程签证审批表、编号2》中描述的清淤深度为0.7M;根据宏越公司提供的鉴定资料《民事答辩状》中描述的清淤深度亦为0.7M。因此本项鉴定的鱼塘清淤深度按0.7M计算(塘岸处除外)。鱼塘清淤范围因科迪公司、宏越公司双方意见不同,故本项目鉴定时,将岸边有松木桩围护的范围(南1#、南2#)及塘岸范围的挖方纳入确定范围,其他的纳入不确定范围。此项费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
2.鱼塘岸线及桃花岛回填。对比《原始地形图》与本项目平面图,计算需要回填的范围及工程量,参照补充合同相应清单价计算鉴定造价。因鱼塘西侧岸线回填是否属于科迪公司完成项目,科迪公司、宏越公司的意见不同,故将此范围的回填纳入不确定范围,其他的纳入确定范围。此项费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
3.山体施工便道。根据鉴定资料,山体施工便道实际上是铲除施工范围内的树木、杂草,故本项鉴定只计算了广场园路区域+绿地区域,没有扩大到施工范围外的区域。此项费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
4.公园入口景石。方整石弧形装饰墙,与随机安放的自然景石不同。因科迪公司、宏越公司双方对此项目是否属于原合同中赠送项目有不同意见,故此项目纳入不确定范围。此项费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
5.鱼塘岸边加固木桩。根据工程签证审批表(编号Y-QZ-005),鱼塘南端东岸有打木桩,根据现场勘验,鱼塘南端西岸及南桃花岛周边有打木桩,故此项鉴定纳入鉴定范围。鉴定人是根据实际发生的情况计算,签证之外部分(南1#、2#鱼塘西岸、桃花岛岸边)的费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
6.洗药井。根据竣工图(J-5-5、J-5-5.1、J-5-6)计算洗药井(鱼塘边水井)的工程量,参照合同清单内相应单价计算本项鉴定造价。再次复核鉴定价54800.45元,没有发现问题。
7.建山体公园前放线:工程签证审批表(编号Y-QZ-010)已在进山清理树藤和杂草、开辟进山通道一项计算。
8.植树节活动场地平铺砂与石粉。工程签证审批表(编号005)中只有相应单价的描述,没有相应工程量,也没有其他相关资料有此部分的工程量的描述,故不能计算造价。
9.行车桥调整。此项费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
10.绿化超期养护。绿化养护交接日期2014.4.16,绿化初验收日期为2012.12.21,超一年养护的时间段为2013.12.22~2014.4.15,约为4个月。绿化超一年养护期(成活保养与保存保养)后的保养属于城市绿地常规养护工程,不能按《广东省园林绿化工程综合定额(2010)》计算,需按《佛山市城市绿地常规养护工程年度费用估算指标》(2014)规定计算,可参照按四级养护标准“绿地的保洁、修剪、淋水、施肥、病虫害防治、绿地排水和灌溉设施维护”套用年度估算指标费用,本项目绿地养护不需计算保洁费用,乘以调整系数0.88,本项目超期养护为4个月,故按1/3的年度费用*0.88计算本项目超期保养费用综合单价。补种绿化的保养期从补种日(2014.5.17)起重新计算,故不能再计算超一年养护。此项费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
11.维修项目。根据2014.5.10洽商记录附表,部分子项表示为人为破坏、其他子项表示为塌陷、正常缺少、干枯空缺需补种等,其中人为破坏部分本鉴定造价纳入确定范围,其他的本鉴定造价为零。除人为破坏外,其他维修项是在正常质量保修期内发生的,故不需要计算维修费用。此项费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
12.园路截水沟。再次复核鉴定价47275.28元,没有发现问题。
13.化粪池:属于合同内变更项目。按照竣工图及现场勘验情况计算工程量,相关子项综合单价套用投标文件内的相同子项综合单价,此项目鉴定造价纳入确定范围。费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
14.公园主入口刻字改不锈钢字:属于合同内变更项目。按照竣工图、设计变更通知单(编号J-1-13)及现场勘验情况计算工程量,相关子项综合单价套用投标文件内的相同子项综合单价,此项目鉴定造价纳入确定范围。费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
15.行道树。经复核鉴定资料,单价1950元/株是包工包料价。行道树总鉴定数量为299株,包含确定部分245株(合同内数量),不确定部分54株(合同外数量,没有变更指令等材料)。此项费用由谁承担,由法院裁定,鉴定人只提供造价意见。
诉讼中,科迪公司陈述:科迪公司与顺发石材加工店签订的《施工承揽合同书》所附图纸,是宏越公司提供给科迪公司的,但并未在出图时提供,提供时间大概是委托该加工店施工前;科迪公司已收工程款781万元,其中50万元是行道树款项。
宏越公司陈述:景石墙图纸是在出图时提供给科迪公司的;宏越公司已付781万元工程款,科迪公司所述的50万元不止是行道树款项,也包括其他工程款;《工期延误说明》中“不同意”的意见为宏越公司管理人员周展鹏签署,因最后没有审批,所以宏越公司自行将黄*、周展鹏的意见划掉。
一审法院认为,本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定,应适用相关法律事实发生时施行的法律及司法解释进行处理。
科迪公司、宏越公司于2011年7月18日签订的《南海白云山公园一期市政景观施工合同》,是双方真实意思表示,其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定,合法有效,对双方当事人均具有法律约束力。涉讼工程已于2014年7月28日竣工验收合格,科迪公司要求结算工程款,法院予以支持。
根据采信的证据、《工程造价鉴定意见书》、鉴定机构回复科迪公司的意见函、鉴定机构回复宏越公司的意见函,法院对双方存在争议的项目具体分析如下:
1.鱼塘清淤、流砂,科迪公司主张鉴定机构少确定施工范围、宏越公司主张鉴定机构多确定施工范围。经查,鉴定机构根据现场情况将岸边有松木桩围护的范围(南1#、南2#)及塘岸范围的挖方纳入确定范围,其他的纳入不确定范围,科迪公司未提供证据证实鉴定机构所列的不确定范围由其施工,宏越公司也未提供证据推翻鉴定机构所列的确定范围,故法院采纳鉴定机构所列确定部分金额,确定科迪公司施工该项目的工程款为179715.25元。
2.鱼塘岸线及桃花岛回填,科迪公司主张鉴定机构所列的不确定部分为其施工,宏越公司主张鉴定机构所列的确定部分金额有误。经查,科迪公司没有提供充分有效的证据证实鉴定机构所列的不确定部分由其施工,宏越公司也没有提供证据推翻《工程造价鉴定意见书》已列明的工程量、单价,故法院采纳鉴定机构所列确定部分金额,确定科迪公司施工该项目的工程款为275065元。
3.山体施工便道,鉴定机构表示该项目实际为铲除施工范围内的树木、杂草,宏越公司主张该项目为科迪公司按合同约定施工必须采取的措施,属于合同包干价范围,法院予以采纳。
4.公园入口景石,科迪公司主张该项目属于增加工程,宏越公司则主张该项目属于合同包干价范围,鉴定机构表示该项目为方整石弧形装饰墙,与随机安放的自然景石不同。经查,涉讼合同约定科迪公司的工程内容为施工图包括的全部内容,而科迪公司持有的《景石分布立面图》《主入口尺寸平面图》标明了公园主入口为景石墙,材料为自然面红锈石,科迪公司主张上述图纸为宏越公司于科迪公司委托顺发石材加工店施工(2012年9月3日)前提供,但2011年10月17日的《工程联系单》(编号023)中科迪公司已陈述“主入口广场22块红锈石景石不在我司施工合同范围内,我司于2011年9月22日报价给贵公司至今未有回复”,宏越公司在该《工程联系单》中回复“有关景石问题请按相关的图纸及施工合同约定”,也即科迪公司在2011年9月22日前已取得景石墙施工图纸,科迪公司主张景石墙施工图纸为宏越公司于科迪公司委托顺发石材加工店施工(2012年9月3日)前才提供,法院不予采信,并确认公园入口景石属于合同包干价范围内工程。
5.鱼塘岸边加固木桩,宏越公司主张《工程签证审批表(编号Y-QZ-005)》之外的木桩不是宏越公司授意施工、相应费用不应由宏越公司承担,但本案未有证据反映宏越公司在科迪公司施工时提出了异议,故法院确定按实际发生情况计算费用,并确定科迪公司施工该项目的工程款为86840元。
6.洗药井,宏越公司主张鉴定机构对单价、工程量、工程费率计算有误,鉴定机构表示已复核、没有发现问题,法院对鉴定机构的意见予以采纳,确定科迪公司施工该项目的工程款为54800.45元。
7.建山体公园前放线,科迪公司主张其提供了《工程签证审批表(编号Y-QZ-010)》,鉴定机构回复该材料已在进山清理树藤和杂草、开辟进山通道一项中计算,法院对鉴定机构的意见予以采纳,并确定建山体公园前放线不再计算费用。
8.植树节活动场地平铺砂与石粉,科迪公司主张其提供了《工程签证审批表(编号005)》,鉴定机构回复该材料中只有单价描述,没有相应工程量,也没有其他相关资料有此部分工程量的描述,故不能计算造价,法院对鉴定机构的意见予以采纳。
9.行车桥调整,宏越公司主张合同约定用碎石,科迪公司未经宏越公司同意擅自改变施工方案,合同约定外增加的费用不应由宏越公司承担,但本案未有证据反映宏越公司在科迪公司施工时提出了异议,法院对宏越公司的上述意见不予采纳,并确定科迪公司施工该项目的工程款为12182.82元。
10.绿化超期养护,宏越公司主张涉讼工程的质保期从2017年7月29日起算,鉴定不应包含超期养护费项目。经查,涉讼合同约定科迪公司负责一年的绿化苗木保养,保养期自竣工验收合格之日起算。双方于2012年12月21日对涉讼工程进行初检验收,结论为工程未完整完工,后科迪公司向宏越公司提交的《初验整改内容》也包含绿化工程,涉讼工程于2014年7月28日验收合格,故绿化工程的竣工验收合格时间为2014年7月28日。根据2014年5月10日的《洽商记录》及《单位工程竣工移交表》,科迪公司对涉讼工程绿化(补种的除外)养护时间至2014年7月28日止,没有超期,法院确定不计算绿化超期养护费用。
11.维修项目,科迪公司主张因宏越公司无法按合同约定的时间完善供水、供电设施以便科迪公司正常施工,致使工程出现闲置,科迪公司对此没有过错,宏越公司应按双方协商确认的维修项目、数量支付相应费用;宏越公司主张该项目由案外人实施,本次鉴定不应包含该项目。根据双方在2014年5月10日签署的《洽商记录》,双方已协商一致科迪公司在约定时间内完成维修整改内容,逾期宏越公司有权对科迪公司进行罚款。且经过维修整改,涉讼工程才于2014年7月28日竣工验收合格并移交给宏越公司。因此,科迪公司在工程竣工验收合格、移交给宏越公司前的维修属于科迪公司应履行的合同义务,科迪公司要求计算维修费用理据不足,法院不予支持。
12.园路截水沟,宏越公司主张鉴定机构确定的单价及工程费率计算有误,鉴定机构表示已复核、没有发现问题,法院对鉴定机构的意见予以采纳,确定科迪公司施工该项目的工程款为47275.28元。
13.公园厕所增加化粪池、公园入口处公园名称由刻字改为不锈钢字,宏越公司主张属于合同承包范围。经查,该2项属于双方签署的《丹灶白云山公园不确定部分(投标报价书内不包括此部分内容)》的项目,宏越公司按约定应按实际工程量计算费用予科迪公司,法院确定化粪池工程款为9528.85元、公园入口处公园名称由刻字改为不锈钢字工程款为2217.7元。
14.行道树,科迪公司主张其种植的数量为299棵,宏越公司确认该数量但主张扣减合同内种植行道树的数量应为395棵。经查,双方确认的《投标报价书》(2011年7月13日)中载明行道树为395棵,综合单价429.86元为种植及养护费用,不包括苗木采购费用,而双方2011年9月24日签订的《丹灶白云山公园不确定部分补充协议》已变更行道树为科迪公司负责供苗、种植和养护,单价为1950元/棵,故科迪公司该项工程款为583050元(1950×299),同时应扣除《投标报价书》(2011年7月13日)中该项的费用153869.55元(8600000元÷9490080.51元×169794.7元)。
综上分析,科迪公司的工程款为9844173.02元(确定部分总价9876322.12元-山体施工便道94173.67元-行道树367155.88元+行道树583050元-合同内行道树153869.55元)。宏越公司已支付781万元,故宏越公司还应支付2034173.02元工程款予科迪公司。科迪公司主张超出核定部分,法院不予支持。
关于工程款利息。涉讼合同约定宏越公司在收到科迪公司提交的结算文件后应在30天内审核完毕,工程竣工验收质量等级达到合格并办理结算后一年内支付到结算总额的95%,余款5%作为工程质保金,待保修期过后30天内付清;绿化养护期、园建和水电质保期均为竣工验收合格之日起计算一年。涉讼工程于2014年7月28日竣工验收合格,保修期至2015年7月27日届满;宏越公司于2017年7月13日签收科迪公司提交的结算文件,宏越公司应于2017年8月12日前审核完毕。双方没有对欠付工程款的利息标准进行约定,科迪公司主张宏越公司自2016年8月1日起支付工程款利息,法院确定宏越公司以1541964.37元(9844173.02元×95%-7810000)为本金自2017年8月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息予科迪公司,以保修金492208.65元(2034173.02元-1541964.37元)为本金自2016年8月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息予科迪公司。科迪公司主张超出核定部分,法院不予支持。
关于逾期竣工违约金。涉讼合同约定:总工期80天,开工日期以宏越公司书面开工通知为准,因科迪公司原因未按时竣工,每延误一天,科迪公司按3000元/天向宏越公司支付逾期违约金,违约金最高限额为合同总额的10%。2014年5月10日,科迪公司、宏越公司签署的《洽商记录》约定:园建工程按清单进行维修并在30天内处理完成,在通电后20天内完成全部水电安装工程但最迟不超过2014年6月10日,绿化养护问题在2014年5月30日前完成并移交,补种部分按补种指令单执行并重新敲定完工时间,科迪公司如未在规定时间内完成,宏越公司有权按2000元/天进行罚款。从上述约定来看,科迪公司与宏越公司已通过2014年5月10日签署的《洽商记录》变更了工期。双方于2014年5月17日确定园建维修清单、绿化补种清单、水电整改清单,故科迪公司应于2014年6月16日前完成园建工程的维修、于2014年6月10日前完成水电安装工程、于2014年5月30日前完成绿化养护问题,涉讼工程于2014年7月28日竣工验收合格,故科迪公司迟延完工42天。科迪公司没有举证证明其未能在2014年6月16日前完工的原因在于宏越公司,法院确认科迪公司应向宏越公司支付逾期完工违约金84000元(42天×2000元)。宏越公司主张科迪公司逾期完工192天理据不足,法院不予采纳。宏越公司主张超出核定部分,法院不予支持。
关于违法分包违约金。涉讼合同约定“乙方不得将本工程分包或转包第三人,否则,视为严重违约,甲方有权单方面解除本合同,乙方需返还甲方已支付的全部工程款外,还需向甲方支付违约金10万元”。科迪公司虽然将涉讼工程主入口部分的红锈石安装工程分包给案外人施工,但涉讼合同并未解除,涉讼工程已经竣工验收合格并移交给宏越公司,宏越公司反诉主张科迪公司支付违约金10万元理据不足,法院不予支持。
综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、宏越公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款2034173.02元予科迪公司;二、宏越公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付以1541964.37元为本金自2017年8月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息,以492208.65元为本金自2016年8月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息予科迪公司;三、科迪公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付逾期完工违约金84000元予宏越公司;四、驳回科迪公司的其他诉讼请求;五、驳回宏越公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案以普通程序结案,案件受理费收取53989.74元(科迪公司已预交),由科迪公司负担30916.74元,由宏越公司负担23073元。反诉费4280元(宏越公司已预交),由科迪公司负担950元,由宏越公司负担3330元。经抵扣,宏越公司还应支付22123元(23073元-950元)予科迪公司,并于判决发生法律效力之日起十日内迳付,法院不另收退。鉴定费110000元(科迪公司已预交),由科迪公司负担55000元,由宏越公司负担55000元并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予科迪公司,法院不另收退。
二审期间,科迪公司提交《关于白云山公园一期工程问题答疑》《配合甲方处理施工现场时工确认单》,拟证明:1.《关于白云山公园一期工程问题答疑》第1点内容可以证明开山砍树的费用不包含在合同范围内,虽然约定由村民砍伐城边树林,但是实际是由科迪公司完成该部分工程;2.开山封线是由科迪公司完成的,因为《配合甲方处理施工现场时工确认单》上签名确认的人员是宏越公司的工作人员;3.根据《关于白云山公园一期工程问题答疑》第3点内容及《丹灶白云山公园不确定部分》第3点,临时施工便道费用是由宏越公司承担。其中《配合甲方处理施工现场时工确认单》确认人一栏第一个签名是刘竞泉,第二个签名是杜志聪。
宏越公司提交编号为Y-QZ-002《工程签证签证审批表》及《工程结算表》,拟证明针对砍树部分的工程,双方已经签证确认并已经结算。根据合同约定及交易习惯,都有签证及结算手续,故对于没有签证部分,宏越公司不确认其工程量。科迪公司在未征得宏越公司签证同意的情况下,假如存在擅自施工行为,也应由其自行承担不利后果,因为是科迪公司没有尊重合同约定及交易习惯所致。
本院依法组织当事人进行质证,本院认为,宏越公司对科迪公司提供的《关于白云山公园一期工程问题答疑》的真实性无异议,本院对其真实性予以确认;宏越公司对科迪公司提供的《配合甲方处理施工现场时工确认单》的真实性有异议,因科迪公司未能提供原件供核对,本院不予采纳。科迪公司对宏越公司提供的《工程签证审批表》《工程结算表》的真实性无异议,本院对其真实性予以确认。
经审查,本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为:本案是建设工程合同纠纷。二审争议焦点为:一、涉讼工程价款数额的确定问题;二、延误工期违约金的确定问题;三、鉴定费的负担问题。
关于工程价款,科迪公司上诉主张应在一审原有基础上增加工程款数额,对科迪公司上诉主张应增加工程款的工程项目,本院逐一分析如下:
1.鱼塘清淤、流砂,鉴定机构对该项目进行现场勘验后确定了可以计算工程造价的范围。科迪公司对鉴定机构未确定计价的部分提出异议,认为其有施工,应当计算工程量,但是,科迪公司并没有提供证据证明其施工情况,应当承担举证不能的不利后果。科迪公司也没有提供证据证明宏越公司认可该项目并自愿承担该部分工程款。一审法院根据鉴定机构确定的造价意见认定工程款数额正确,本院予以维持。
2.鱼塘岸线及桃花岛回填,鉴定机构根据现场勘查的情况对鱼塘西侧岸线回填是否由科迪公司施工表示不能确定。对该部分的施工是否由科迪公司完成,科迪公司并没有举证证明,其应当承担举证不能的不利后果。该举证责任依法应当由主张履行义务的一方承担。科迪公司在本案中没有提供其他证据证明双方就该项目的工程款支付达成一致意见:宏越公司自愿承担。因此,科迪公司上诉主张宏越公司增加支付该项目的工程款,缺乏事实根据,本院不予支持。一审法院对该项目工程款数额的认定正确,应予维持。
3.山体施工便道,鉴定机构认定该项目是铲除施工范围内的树木、杂草。科迪公司在本案中没有提供证据证明双方就此达成在合同之外另行计价的约定。在有总包施工合同的约定之下,科迪公司要求宏越公司在合同之外另行支付该项工程款,依据不足,本院不予支持。一审法院对此认定正确,应予维持。
4.公园入口景石,科迪公司主张该项目为增加工程,宏越公司应当另行支付工程款。经审查,双方当事人签订的《丹灶白云山公园不确定部分》特别约定景石由科迪公司提供,费用视同于已包含在合同总价内。据此,该项目按照通常的理解,宏越公司在合同总价之外无须另行支付工程款给科迪公司。双方在合同履行的过程中曾形成2011年10月的《工程联系单》,其中有景石问题按照原有的图纸及施工合同执行的批复。科迪公司在本案中未能提供证据证明宏越公司自愿另行承担该项目工程款。综合以上事实,景石工程不应由宏越公司另行支付工程款给科迪公司。科迪公司对一审法院的认定提出异议,理由不充分,本院不予支持。
5.绿化超期养护,合同约定科迪公司负责一年的绿化苗木保养,保养期自竣工验收合格之日起算。2012年12月21日初检验收单表明涉讼工程未完全完工。该验收单虽特别指出园建部分和水电部分,但并没有确认绿化部分已经完工。科迪公司随后向宏越公司提交的《初验整改项目审核》及附件《初验整改内容》已包括绿化工程。可见,绿化工程当时尚未竣工验收。双方当事人在2014年7月28日确认案涉工程验收合格、移交使用。该日期可以视为绿化工程验收合格的日期。保养期应当从该日起算。何况,双方的《洽商记录》也表明养护期计算至2014年7月28日。因此,科迪公司上诉主张绿化养护期至2013年12月22日止,不符合客观事实,本院不予采纳。一审法院在本案中不计算绿化超期养护费用正确,应予维持。
6.维修项目,根据查明的事实,案涉工程在竣工验收前需要维修,科迪公司对此负有保障和修复的义务,相关费用依法应当由科迪公司承担。科迪公司要求宏越公司负担,于法无据,本院不予支持。
7.行道树,该工程款已列在双方确认的《投标报价书》中,相关费用计入合同总包价。科迪公司上诉主张该工程款独立于整个工程,不纳入本案工程款范围。科迪公司对此没有提供证据证明,也与前述事实不符,本院不予采信。该项工程款应当在本案中一并结算。一审法院对此认定正确,应予维持。
综上,科迪公司对一审法院关于案涉工程款的认定提出异议,理由不充分,本院不予采纳。科迪公司应当按照一审法院确定的工程款数额向宏越公司收取工程款。
关于延误工期违约金问题,双方签订的合同对工期有特别约定。在实际履行合同的过程中,双方协议变更工期及逾期违约金的计算标准。科迪公司上诉主张宏越公司放弃追究其逾期完工的违约责任。但是,其对此并没有提供证据证明。科迪公司上诉主张非归责于其自身原因导致工期延误。该事实没有得到宏越公司的确认,其也没有提供证据证明其具有法定的减轻或免责事由。因此,本院对科迪公司所主张的免于承担违约责任不予支持。
关于鉴定费用负担问题,本案造价鉴定的启动是为了查明案件事实。双方当事人对案涉工程款数额的确定均有举证义务。一审法院判定鉴定费由双方当事人均担恰当,本院予以认可。
综上所述,一审法院对案涉工程款数额、双方当事人违约责任的认定正确,应予维持。科迪公司的上诉理由不成立,对其上诉请求,本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费15953.76元,由上诉人广东科迪景园工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴行政
审 判 员 吴媛媛
审 判 员 姜欣欣
二〇二二年一月二十八日
法官助理 赵超琳
书 记 员 龚晓诗