某某、广东某某景园工程有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂11民终3812号 上诉人（原审被告）：***，女，1980年11月5日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。 委托诉讼代理人：**，湖北率责律师事务所律师，执业证号××。代理权限为特别授权。 被上诉人(原审原告)：广东**景园工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道简平路2号怡***首层019号商铺之一，统一社会信用代码914406057528549220。 法定代表人：***，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：曹**刚，男，1974年12月8日出生，汉族，住所湖南省岳阳市岳阳楼区。 被上诉人(原审被告)：广州粤馨园林绿化工程有限公司，住所广东省广州市番禺区钟村街锦绣花园趣园2座295号，统一社会信用代码91440113070155235Q。 法定代表人：**和，该公司执行董事。 上诉人***因与被上诉人广东**景园工程有限公司(以下简称**公司)、曹**刚、广州粤馨园林绿化工程有限公司（以下简称粤馨公司）合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2021）鄂1125民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原审判决第三项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案二审费用。事实和理由：一、本案中虽然存在粤馨公司使用上诉人个人账户收支部分工程款的情形，但仅以此情形认定上诉人个人财产与粤馨公司财产混同属认定事实错误。涉案工程是园林工程，住所地为湖北省浠水县。园林工程的特点是施工材料零星采购多，因此支付材料经常需要现金，另外机械费用、工人差旅费及伙食费、部分工人工资等工程费用也需要随时以现金方式向个人或个体户支付，无法“公对公”转账。而且粤馨公司的住所地在广州，基本账户也在广州，为了方便支付上述工程费用，粤馨公司请求并经被上诉人同意使用上诉人个人账户收取上诉人转来的工程款。上述收款账号是上诉人专门为粤馨公司使用而开立的，从该账户的流水清单可以清晰反映出该事实。被上诉人转入该账户的款项约为201.18万元，而该账户收入及支出的工程费用达346.91万元，该账户的支出远大于从被上诉人处收取的工程款，该账户的收入款除了上诉人转入的款项外，还有上诉人及另一股东曹**刚投入的共145万多元。二、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的适用应当是有条件的，必须是主观上为了逃避债务，客观上实施了转移公司资产，后果上严重损害了债权人的利益，同时符合上述三个条件，股东才对公司债务承担连带责任。本案中粤馨公司使用上诉人个人账户收支工程款，主观上是为了方便公司经营运作，而不是为了逃避债务。客观上，上诉人提供给粤馨公司使用的个人账户收取的款项已经全部用于支付材料款、机械费用、工人工资、工人差旅费及伙食费支出，而且该账户支出的工程款远大于从被上诉人处收取的工程款。另外，对于粤馨公司使用上诉人个人账户收取工程款及支付工程费用的事实被上诉人是一直知情的，并未损害被上诉人利益。三、原审法院忽视上诉人同时具有股东和项目现场施工管理负责人双重身份的属性，将上述两重身份不加区分，无视上诉人系作为履行职务收支工程款的法律事实，从而作出错误的判决。被上诉人之所以将工程款支付至上诉人的银行账户系其知道上诉人系案涉项目的管理人，并且粤馨公司向被上诉人发出了指示支付函，其也知道支付的款项系由上诉人履行现场管理人的职责用于项目开支，并非上诉人以股东的身份收取工程款，否则被上诉人断然不会将工程款支付至上诉人的银行账户。四、被上诉人向上诉人银行账户支付的工程款是2013年，接受粤馨公司承担***新公司石材款的承诺是2015年，其2013年就知道工程款支付至上诉人银行账户的事实，2015年接受粤馨公司付款承诺书时并未提出任何异议，也未要求上诉人承担任何责任，应当视为放弃权利，现又向上诉人主张权利，违反了禁止反言原则和诚实信用原则。五、本案不能以（2019）鄂1125执50号终结本次执行裁定书来认定系上诉人与粤馨公司财产混同。本案被上诉人是签订履行案涉建设工程施工合同的主体，正是因为被上诉人长期不予发包人办理结算，不提起诉讼导致剩余工程款发包人一直不予支付。是被上诉人怠于行使权力的行为才导致粤馨公司无法履行债务，并不是上诉人经手了一小部分工程款才导致粤馨公司无法履行债务，一审法院直接将被上诉人过错产生的结果嫁接到上诉人履行职务的行为上，必然作出错误判决。 **公司、曹**刚、粤馨公司在法定期限内未提交书面答辩状。 **公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令粤馨公司向**公司支付款项2591789．02元及利息，利息以2591789．02元为本金，按照年利率24％，从2015年9月4日开始计算至被告实际付清之日（暂计算至2017年8月9日为1218140．83元，本息合计3809929．85元）；二、***、曹**刚对粤馨公司上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2013年，粤馨公司在浠水***承包工程施工过程中，以“广东**景园工程有限公司湖北浠水***园林工程项目部”名义向浠***混凝土有限公司（以下简称力宇公司）赊购水泥。力宇公司因催收水泥货款未果，于2015年向一审法院提起诉讼。诉讼过程中，粤馨公司于2015年12月9日向**公司发出工作联系函，在该函“内容”栏目中注明：“故我司特向贵司作出以下书面承诺：（2015）**水民初字第00529号与浠***混凝土纠纷一案的庭审结果需要承担的还款责任全部由我司负责；后续如有关于该工程人工及材料欠款等一切纠纷均由我司负责，与广东**景园工程有限公司无关。”自2015年至2018年，力宇公司与**公司、粤馨公司买卖合同纠纷一案历经了两次一审判决、一次二审裁定、一次二审判决。二审判决认为**公司不应在该案中承担责任，粤馨公司应在该案中承担责任，判令粤馨公司于判决生效后三日内支付力宇公司混凝土货款171400元、违约金45678．10元。该二审判决生效后，力宇公司于2019年1月3日向一审法院申请强制执行。一审法院于同日立案，因未发现被执行人粤馨公司有可供执行的财产，于2019年6月25日作出（2019）鄂1125执50号执行裁定，裁定终结本次执行程序。 一审法院认为，对**公司与粤馨公司签订劳务分包协议、粤馨公司两次向**公司作出书面承诺、**公司为粤馨公司代支付货款2436888．66元、支付违约金10万元、执行申请费24900．36元等事实，当事人均无争议，一审法院予以认定。经庭审归纳，本案争议焦点是：一、**公司与粤馨公司之间的劳务分包协议及粤馨公司向**公司所作书面承诺的效力如何认定；二、**公司主张的利息、律师代理费应否支持；三、***、曹**刚在本案中应否承担责任。现分别评判如下：一、关于**公司与粤馨公司之间的劳务分包协议及粤馨公司向原告所作书面承诺的效力如何认定的问题《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”本案中，**公司与粤馨公司之间的劳务分包协议，从标题上看是对建设工程中的劳务部分进行分包，但从内容上看则是对全部的建设工程进行转包，**公司只收取管理费，不参与施工。该协议内容实质是建设工程转包合同，明显违反了上述法律强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”根据该规定，双方之间的劳务分包协议依法应当认定为无效。而粤馨公司借用**公司名义采购石材，后又因拖欠石材货款致使**公司被起诉、被执行，粤馨公司两次书面承诺等行为，均是履行建设工程转包合同的一部分，故与此有关的约定或者承诺亦应认定为无效。***关于劳务分包协议及对债务承担达成的还款协议应认定为无效的辩解意见，一审法院予以采纳。当然，尽管转包合同无效，但是**公司已实际代为支付了货款、违约金、执行申请费亦是不争的事实，上述款项和费用均因粤馨公司未及时支付货款而产生，理应由粤馨公司予以承担。二、关于**公司主张的利息、律师代理费应否支持的问题。**公司主张按年利率24％计息，尽管没有超出当时国家规定的借款利率上限，且以粤馨公司承诺按月利率4％计息为基础，但是，如前所述，粤馨公司的该部分承诺内容无效，因而不能适用有关借款的法律规定，即不应支持**公司按年利率24％计息的主张。本案纠纷系因另案石材买卖合同纠纷形成，**公司主张的利息可以参照买卖合同纠纷中逾期付款损失的有关规定计算。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2012）8号）第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，粤馨公司应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，自**公司实际支付款项之日起赔偿利息损失。自2015年3月10日至2017年8月9日以40万元为基数，按年利率8．025％（5．35％×150％）计算利息为78734．17元；自2015年6月23日至2017年8月9日以100万元为基数，按年利率8．025％计算利息为173429．17元；自2015年10月19日至2017年8月9日以1036888．66元为基数，按年利率8．025％计算利息为152552．24元。利息合计404715．58元。**公司请求将违约金10万元、执行费24900．36元一并纳入计算利息的基数，于法无据，一审法院不予支持。**公司主张的律师代理费3万元，因其未提交委托代理合同、律师事务所收据等证据，一审法院不予支持。三、关于***、曹**刚在本案中应否承担责任的问题《中华人民共和国公司法》第二十条第一款规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”***、曹**刚作为粤馨公司的股东，应当遵守有关法律规定，依法行使股东权利。否则，应当承担相应的法律责任。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法（2019）254号）“关于公司人格否认”部分的规定，只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用公司人格否认法律规定。损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）人格混同的其他情形。本案现有证据不能证明***、曹**刚未实际出资或抽逃出资，也不能证明曹**刚存在股东个人财产与公司财产混同情形，但足以证明***存在股东个人财产与公司财产混同情形，具体分析为：从公司角度看，粤馨公司多次以**公司名义向多个材料供应商赊购材料，多次向**公司承诺承担还款等责任，但至今不兑现承诺；粤馨公司不建立公司账簿，长期不使用公司账户而使用股东个人账户，公司资金置于股东名下，对股东无偿使用公司资金不作财务记载；粤馨公司自成立至今仅有湖北浠水***的园林工程项目，虽没有注销登记，但2015年以后没有开展其他经营活动，银行账户也未发生资金进出交易；因拖欠力宇公司水泥货款纠纷一案，经一审法院强制执行，粤馨公司已被认定无财产可供执行。可以预见，粤馨公司因本案所负债务也将难以履行。从股东角度看，股东***以个人银行账户频繁、大量收取粤馨公司的业务应收款项（包括**公司转入款项、粤馨公司转入款项，曹**刚、***和其他账户转入款项，还包括***本人账户转入款项），既未与公司之间形成借贷法律关系，也未及时将所收款项转入公司账户，而是直接用于各项开支，但其未提交公司会计账簿，其提交的用以证明各项开支均系涉案工程所用的证据也明显缺乏证明力，大部分证据无法证明开支是否已经发生，更无法区分是股东个人开支还是公司开支。其中，工程价款、材料货款、生产设备款、生活用具款、交通、住宿、通讯、餐饮等费用证据，大多数为“收款收据”，并非税务机关监制的正规发票，大多数未填写买方（付款人）名称、未加盖收费专章或公章，大部分开支无对应转账记录，少部分收据（或收条）显示付款人为**公司而非粤馨公司，部分货款、费用仅有清单，无发票；工人工资清单仅有手写姓名和金额两项内容，无工人签名或转账记录，无财务记账凭证；缴纳税款的完税证显示纳税人为**公司、***或***，而非粤馨公司。***作为公司股东，其行为符合上述民商事审判工作会议纪要的判断标准，构成了人格混同，影响了公司对外清偿债务的物质基础，严重损害了公司债权人（包括本案**公司）的利益，应当对公司债务承担连带责任。判决如下：一、粤馨公司于本判决生效后十日内向**公司支付货款2436888．66元及相应利息（2017年8月9日之前的利息为404715．58元；自2017年8月9日起以2436888．66元为基数，按年利率8．025％计算至实际付清之日止）；二、粤馨公司于本判决生效后十日内向**公司支付违约金10万元、执行申请费24900．36元；三、***对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回**公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明，原审查明的事实属实。 本院认为，粤馨公司与**公司虽订有劳务分包协议，***公司系借用**公司名义从事施工，而粤馨公司收取管理费，违反法律规定，原审认定双方之间签订的劳务分包协议无效并无不当，本院予以支持。对此，**公司代为支付的货款、违约金等应由粤馨公司承担。而本案的焦点在于***是否存在股东个人财产与公司财产混同的情形。公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”该条款是审理公司人格否认案件常用的法律依据。依上述规定，否认公司独立人格的认定标准主要在于：1、公司股东的行为必须达到“滥用”公司独立地位和股东有限责任的程度，其目的是逃避债务并且是有明显过错，故意为之；2、股东实施的“滥用”公司独立人格和股东有限责任的行为，受到的损害必须达到“严重”程度，才有必要否定公司人格，让股东对公司债务承担连责任。否则，没有必要对公司独立人格和股东有限责任进行突破。本案中***作为公司的股东，同时也是公司授权其为该项目现场管理负责人，则其从事的施工管理行为应视为职务行为。因涉案工程是园林工程，其为方便支付工程费用，粤馨公司请求并经**公司同意开设了***个人账户来收支工程费用，从主观上是为了方便公司经营运作，并不存在逃避债务之说。且***在一审亦提交了该账户的资金流水清单，其中账户支出的工程费用亦远大于收取的工程款亦能得以印证。粤馨公司使用***的个人账户收支工程款**公司一直知情，该行为亦未损害**公司的利益。且**公司至今未与粤馨公司进行结算更未支付下欠的工程款，亦导致粤馨公司不能履行本案欠**公司的债务。综上，粤馨公司使用***开设的个人账户收支工程款的行为并不符合公司人格与股东人格存在混同的情形，***不应对粤馨公司的债务承担连责任。 至于《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号“关于公司人格否认”的规定中认定是否构成人格混同时列举的几种情形，***已经提交了账户的资金流水以及工程价款、材料货款、生产设备款、生活用具款、交通、住宿、通讯、餐饮等费用证据，虽然没有正规发票，但并不能因此认定公司财产与股东财产混同。因该账户虽然户名是***个人，但其目的为了粤馨公司运营支出方便所开设，并不是为了***个人消费所用，***使用该账户收支工程款亦是职务行为，不存在***的财产与公司的财产无法区分的情形，本案的情形不符合上述列举的情形。 综上所述，***的上诉请求成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖北省浠水县人民法院（2021）鄂1125民初125号民事判决第一项、第二项，即“一、粤馨公司于本判决生效后十日内向**公司支付货款2436888．66元及相应利息（2017年8月9日之前的利息为404715．58元；自2017年8月9日起以2436888．66元为基数，按年利率8．025％计算至实际付清之日止）”、“二、粤馨公司于本判决生效后十日内向**公司支付违约金10万元、执行申请费24900．36元”； 二、撤销湖北省浠水县人民法院（2021）鄂1125民初125号民事判决第三项、第四项，即“三、***对上述第一、二项债务承担连带清偿责任”、“四、驳回**公司的其他诉讼请求”； 三、驳回**公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费37279元，广东**景园工程有限公司负担8253元，广州粤馨园林绿化工程有限公司负担29026元；二审案件受理费37279元，由广东**景园工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　林　俊 审判员　　*** 二〇二二年二月二十八日 书记员　　***