某某与苏州冠华喷雾设备有限公司、苏州市新盛建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏05民终4242号

上诉人（原审被告）苏州冠华喷雾设备有限公司。

委托诉讼代理人蒋良方，江苏九典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

委托诉讼代理人顾琴华，江苏狮山律师事务所律师。

原审被告苏州市新盛建设有限公司。

原审被告张建新。

上诉人苏州冠华喷雾设备有限公司（以下简称冠华公司）因与被上诉人***、原审被告苏州市新盛建设有限公司（以下简称新盛公司）、原审被告张建新建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴开民初字第608号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月9日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人冠华公司法定代表人陆晓华及委托诉讼代理人蒋良方、被上诉人***委托诉讼代理人顾琴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

冠华公司上诉请求：1、撤销一审判决主文第一项、第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、依据合同条款约定，开具发票为工程款支付的条件。2、原审庭审中上诉人要求进行鉴定的是工程缺陷及工程缺项存在的事实及其工程造价，而非工程是否合规。3、上诉人曾向被上诉人主张依约完善工程缺项并修复工程缺陷。4、原审对情况说明的性质认定错误。二、原审判决适用法律错误。1、上诉人对剩余工程款没有支付义务。开具发票系支付工程款的条件，因付款条件未成就，上诉人无义务支付剩余工程款。××未依施工合同约定全面履行合同义务，上诉人具有后履行抗辩权。2、原审判决支付利息明显错误。3、一审法院驳回上诉人鉴定申请的理由明显不能成立。上诉人要求在二审中进行鉴定。

***辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。

新盛公司、张建新未作答辩。

***向一审法院起诉请求：请求判令新盛公司支付工程款324000元并承担以324000元为本金自2013年10月10日至实际履行日止的利息，冠华公司对此承担连带责任；新盛公司支付工程款82050元并承担以82050元为本金自2013年10月10日至实际履行日止的利息损失；张建新支付工程款5万元并承担以50000元为本金自2013年10月10日至实际履行日止的利息损失，利息损失均按照银行同期贷款利率计算。一审审理中，***表示撤回要求张建新支付工程款50000元及相应利息损失的诉讼请求，并要求冠华公司在欠付工程款324000元范围内对上述债务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2010年1月19日，原审被告冠华公司（××）与原审被告新盛公司（××）签订《建设工程施工合同》1份，约定新盛公司为冠华公司位于苏州市吴中区临湖镇渡村（黄垆）工业园新建厂区（除2#厂房和附房外）及附属工程进行施工。竣工日期为2010年6月20日。工程质量标准为合格，合同价款为固定价398万元，结算时不做调整。基础完成验收合格后付20%，主体完成验收合格后付20%，竣工验收合格后凭全额工程款发票付20%，余款在竣工验收合格后两年内付清，每12个月支付余款的50%。××处盖有新盛公司公章并由张建新签名确认。后冠华公司与新盛公司约定将开工日期改为2010年7月8日，竣工日期顺延。

2010年7月1日，原审被告新盛公司（甲方）与原审原告及王真男（乙方）签订《工程施工任务协议书》1份，载明甲方委托乙方完成临湖镇渡村（黄垆）工业园新建厂区工程，开工日期为2010年7月8日，竣工日期为2010年12月8日。承包方式为承包制、自负盈亏。甲方按总造价收取8.5%的税金和管理费（8.5%上又用手写字体标注8%，新盛公司在此处盖有印章）。基础完工验收合格付20%，主体完工验收合格付20%，竣工验收凭全额发票付20%，余款两年内付清，每12个月付50%，建设单位不按时付款跟甲方无关，甲方可以协助乙方催讨。原审原告称其与原审被告新盛公司协商确认税管费自8.5%调整为8%。

2011年11月29日，冠华公司与新盛公司又达成《苏州冠华喷雾设备有限公司厂房土建材差补贴协议》1份，载明冠华公司一次性补贴新盛公司土建材料差价50万元，税管费3.5万元，合计人民币53.5万元（新盛公司不得以任何理由再行提出其他任何费用），冠华公司于2012年1月15日前付清。新盛公司须按质监主管部门提出的各项整改内容在规定的时间内完成整改，新盛公司及时移交该工程相关资料给冠华公司，在冠华公司办理产证过程中应予配合。围墙工程应按图施工结束，厂房大门玻璃门应按图安装完毕，以新盛公司完成附约内容为前提。

2013年10月10日，张建新在原审原告发出的清单上签名确认，该清单载明承包价为368万，退8.5%的税管费为31.28万元，退税管后为336.72万元，加上补助金50万元为386.72万元，已领37.82万元。2010年9月借给公司5万元，故合计为42.82万元，另加水电配合费0.945万元，实际欠款43.765万元。2015年6月20日，张建新又再次在此清单上签名确认。原审被告冠华公司认为清单上张建新的两次签名字迹不同，不知道是否为张建新所签，但同时表示对此无其他证据提供，不申请司法鉴定。

另，王真男于2014年12月5日向原审原告出具证明1份，载明新盛公司承包的冠华公司新建厂房在2010年7月1日新盛公司组建项目组，内部承包给原审原告及其，实际施工人和填资人为原审原告，所产生的一切费用及债权债务都归原审原告所有。王真男据此向法院申请撤回起诉。

2015年7月14日，冠华公司出具情况说明1份，载明该工程登记开工日期为2010年1月20日，实际开工日期为2010年7月8日，2011年4月30日完成竣工验收，由新盛公司承建。根据合同约定，其公司在各付款时间结点均提前或超额支付了各期款项。在承建单位提供全额工程款发票的前提下才应当支付60%的工程款，现新盛公司未提供发票，其已超付。除合同约定工程款398万元外，其还另行支付新盛公司水电补贴5万元（含税管费），土建补贴50万元，土建补贴税管费3.5万元，合计人民币58.5万元。其已支付不少于424.1万元（可能存在已付未计款项），新盛公司应开具工程款发票456.5万元。因新盛公司至今未提供任何发票，导致其经营活动受到严重障碍，不多于32.4万元的余款也无法支付。

又，原审原告及原审被告冠华公司均确认张建新为新盛公司的总经理，代表新盛公司管理本案所涉工程。

以上事实，由原审原告提供的建设工程施工合同、工程施工任务协议书、苏州冠华喷雾设备有限公司厂房土建材差补贴协议、清单、情况说明及庭审笔录附卷佐证。

原审被告冠华公司认为其无应支付新盛公司的工程款，为证明其主张成立，原审被告冠华公司提供了：（1）付款凭证，证明其已支付新盛公司工程款434.1万元，其中2010年9月26日的金额为10万元的收据中收款事由为“土方增加款，此款与合同无关，不开发票”；（2）建设工程施工合同，除第5页注明本施工合同开工日期改为2010年7月8日，竣工日期按原定工期顺延，其余所有条款不变外，内容与原审原告所提供一致。证明实际开工日期顺延至2010年7月8日；（3）平面设计图及自行制作的费用清单，证明道路施工不符合要求需要整改，费用合计5万元；（4）照明图，证明××没有按图施工，存在工程缺项；（5）缴款书及材料清单打印件，证明其未提供购砖发票导致无法退回基金37800元；（6）由金刚家电配件（苏州）有限公司于2015年8月1日出具的情况说明，该公司表示冠华公司向其交付租赁房屋后，其发现部分照明布线严重缺损，经排查系因建设施工工程交付前施工单位保管不善造成线缆被窃所致。其为修复支付2万元，在其向冠华公司支付的租金中直接扣除。冠华公司交付租赁房屋后，因房屋施工人拒绝搬迁撤离强行占用场地，影响其对租赁房屋即场地的占有和使用，造成其损失。故与冠华公司协商确定减少三个月的租金为113400元，证明因原审被告新盛公司保管不善及拒绝办理占地造成其损失133400元；（7）张建新于2012年1月20日出具的承诺书，载明年后上班即将398元工程发票开至甲方，将未完善的工程彻底完善，今后凡甲方需要我们出具的资料和协助甲方办理的手续，我们一定会办理。证明新盛公司未向其开具工程款发票且存在工程缺项。（8）备案表，载明工程于2011年4月30日竣工，存在工期延误。

经质证，原审原告认为，对证据（1）的真实性无异议，2010年9月26日的付款系另行增加的款项，与合同无关，故原审被告实际支付合同项下工程款为424.1万元；对证据（2）真实性无异议，实际是2010年7月8日开工，工期为150天，期间有雨天停工，2010年12月30日已实际完工交付，不存在工期延误。因冠华公司延误导致至2011年4月30日才进行验收；对证据（3）真实性无异议，但系冠华公司与设计院之间的图纸，与其及新盛公司无关，费用清单系原审被告自行制作，不予认可。对证据（4）真实性无异议，其对此不知情，电缆工程系新盛公司所做，且看不出缺项问题；对证据（5）真实性无异议，材料清单系原审被告单方制作，与本案没有关联性；证据（6）与本案无关；对证据（7）真实性无异议，但发票开具金额写明为398元，内容也比较笼统，开发票并非付款条件；对证据（8）真实性无异议，工期并无延误。

又，原审被告申请对本案所涉工程是否合格，是否存在缺项进行鉴定。

一审法院认为，实际施工人要求分包人支付工程价款，应当予以支持。王真男及原审原告***及与新盛公司签订《工程施工任务协议书》，新盛公司委托王真男、***完成临湖镇渡村（黄垆）工业园新建厂区工程，王真男、***自负盈亏，新盛公司收取管理费，故王真男、***系工程的实际施工人，新盛公司为分包人。现该工程已完工，新盛公司应依约支付相应的工程价款。张建新系新盛公司工作人员，代表新盛公司与××冠华公司签订《建设工程施工合同》，冠华公司及原审原告均确认张建新为本案所涉工程的现场管理人及新盛公司的总经理，张建新分别于2013年10月10日、2015年6月20日在原审原告发出的清单上签名确认欠款为43.765万元，其中按8.5%退税管费计31.28万元，原审被告冠华公司对张建新的签名存有异议，但未就此申请司法鉴定，一审法院对此清单的真实性予以确认，就其中的50000元，原审原告表示系借贷关系另行主张，一审法院遵其自愿。原审原告称双方协商将税管费调整为8%，但王真男及原审原告与新盛公司签订《工程施工任务协议书》就税管费同时存在手写字体8%及打印字体8.5%的约定，施工结束后，原审原告作出的清单中系按照8.5%结算税管费，张建新两次在此清单上签名确认，双方均未就此作出调整，故原审原告主张应按照8%计算税管费依据不足，一审法院认定税管费应按照8.5%计算。王真男表示工程的实际施工人和填资人是原审原告***，所产生的一切费用及债权债务都归***所有，故一审法院根据有张建新签名的清单确认原审被告新盛公司结欠原审原告计387650元。原审被告新盛公司未按约付款，本工程于2011年4月30日竣工验收，张建新于2013年10月10日第一次在原审原告出具的清单上签名确认，现原审原告主张原审被告新盛公司支付自2013年10月10日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止的利息损失，不超过合同约定及法律规定，一审法院对此予以支持。

建设工程竣工并经验收合格后，××对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。冠华公司认为本案所涉工程质量不合格，但该工程已经于2011年4月30日经竣工验收，冠华公司也已实际使用，故一审法院对冠华公司要求对工程是否合格进行鉴定的申请不予准许。冠华公司称工程存在缺项，根据原审被告冠华公司于2015年7月14日出具的《情况说明》，确认除合同约定的工程款398万元外，其还另行支付新盛公司水电补贴5万元（含税管费），土建补贴50万元，土建补贴税管费3.5万元，合计人民币58.5万元，并认为新盛公司应按照上述金额向其开具456.5万元的发票。冠华公司在工程竣工验收四年余出具《情况说明》，对欠款情况予以明确，未再行要求整改，也未主张扣除缺项价款或要求新盛公司承担工期延误的损失，现又要求新盛公司承担工期延误的违约责任并主张扣除工程缺项价款，依据不足，一审法院对冠华公司要求对缺项进行司法鉴定的申请不予准许并对其该项答辩意见不予采纳。冠华公司还称其已支付工程价款计434.1万元而非424.1万元，并提供了相应的付款凭证为证。原审原告对其中2010年9月26日的10万元付款不予认可。根据相对应的收据载明，此款为土方增加款，与合同无关，不开发票。原审被告冠华公司所出具的情况说明中载明的工程价款构成中并无“土方增加款”且均需开具发票，故冠华公司要求将2010年9月26日的10万元计入本案所涉合同项下的工程价款，依据不足，一审法院对原审被告冠华公司的此项答辩意见亦不予采纳。冠华公司还称新盛公司存在未提供发票导致其无法退回基金37800元的情况，但根据其所提供的缴款书及材料清单打印件无法证明其主张。冠华公司又称新盛公司看护期间照明布线被盗应承担修复费用20000元，拒绝撤场导致其租金损失113400元，为此提供了证明为证，该证明的出具人未出庭作证，冠华公司也未能对此损失举证证明，一审法院对冠华公司的上述答辩意见亦不予采纳。根据《情况说明》，一审法院认定冠华公司欠付工程款计324000元。

实际施工人以××为原审被告主张权利的，××只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。冠华公司还称根据《建设工程施工合同》约定，需开具发票才应支付工程余款。《建设工程施工合同》载明，基础完成验收合格后付20%，主体完成验收合格后付20%，竣工验收合格后凭全额工程款发票付20%，余款在竣工验收合格后两年内付清。开具发票系合同的附随义务而非付款条件，现工程竣工验收合格已满两年，冠华公司理应付清余款。故冠华公司应在其结欠工程价款324000元范围内对新盛公司的债务承担连带清偿责任。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、原审被告苏州市新盛建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原审原告***工程价款387650元并支付以此为本金自2013年10月10日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止的利息损失。二、原审被告苏州市冠华喷雾设备有限公司在欠付工程款324000元范围内对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取为9042元，公告费600元，合计9642元，由原审原告***负担242元，由原审被告苏州市新盛建设有限公司负担9400元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，本案中冠华公司与新盛公司签订《建设工程施工合同》，将新建厂区（除2#厂房和附房外）及附属工程发包给新盛公司。新盛公司又将涉案工程交由王真男、***实际施工。原审中王真男出具证明，确认涉案工程债权债务归赵伟男所有，故赵伟男作为实际施工人有权向新盛公司主张相应的工程价款，冠华公司作为××应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。2015年7月14日冠华公司出具的情况说明中载明“其已支付不少于424.1万元（可能存在已付未计款项），新盛公司应开具工程款发票456.5万元。新盛公司至今未提供任何发票，导致其经营活动受到严重障碍，不多于32.4万元的余款也无法支付”。冠华公司在情况说明中的意思表示真实合法有效，在无反证推翻的情况下，可认定冠华公司应付新盛公司工程款为456.5万元，已付工程款为424.1万元，欠付工程款为32.4万元。关于冠华公司认为新盛公司未开具工程款发票，故其对剩余工程款没有支付义务的上诉意见，本院认为，开具发票问题不属于民事诉讼理涉范围，冠华公司可与新盛公司另行处理，冠华公司以此抗辩不予支付工程余款，依法不能成立。关于冠华公司认为工程存在缺陷及缺项，故其有权抗辩不予支付剩余工程款的上诉意见，本院认为，涉案工程于2011年4月30日通过竣工验收，冠华公司已实际使用至今，且在2015年7月14日情况说明中冠华公司也未提及工程存在缺陷及缺项，故应视为冠华公司认可工程符合合同约定。一审法院对冠华公司的鉴定申请未予准许，并无不当。冠华公司以工程存在缺陷及缺项为由拒付工程余款，亦依据不足，本院不予支持。

综上，冠华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9042元、公告费300元，合计9342元，由上诉人苏州冠华喷雾设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄文杰

审判员　　周　军

审判员　　周　红

二〇一六年八月一日

书记员　　王文君