**与焦峰建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黑01民终2186号

上诉人（原审被告）**，住哈尔滨市香坊区。

委托代理人赵凯，黑龙江仁大律师事务所律师。

委托代理人汪晓雪，黑龙江仁大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）焦峰，住黑龙江省大庆市。

委托代理人焦建成，住黑龙江省大庆市。

原审被告黑龙江嘉泰建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市松北区松北镇怡园村5号商服。

法定代表人杨怀金，该公司经理。

委托代理人**，住哈尔滨市香坊区。

上诉人**因与被上诉人焦峰建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民二民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月23日公开开庭对本案进行了审理，上诉人**及其委托代理人赵凯、汪晓雪，被上诉人焦峰及其委托代理人焦建成，原审被告黑龙江嘉泰建筑工程有限公司（以下简称嘉泰公司）的委托代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：坐落于哈尔滨市群力家园小区B区10号楼（以下简称10号楼）属嘉泰公司承建。**是该公司项目经理，10号楼建成后，内、外墙粉刷工程承包给**。2013年6月6日，焦峰同**签订《内墙刮腻子工程施工协议书》，协议约定焦峰承包**所承包的10号楼内墙腻子工程。签订协议后焦峰按合同约定将该楼内墙工程粉刷后，**与焦峰达成口头协议，由焦峰粉刷该楼外墙。焦峰给10号楼粉刷内墙面积为21716.50平方米，每米单价按13元计算，价款为282314.50元。焦峰粉刷外墙皮按每平方米为14元计算。焦峰粉刷墙角线价款为1万元。审理中，焦峰与**对以下工程价款达成一致意见：楼梯扶手刷油漆4个单元（26层）每单元按2500元计算，共计1万元、楼梯扶手刷油漆2个单元（12层）每单元按1250元计算，共计2500元，焦峰还完成找零工程3000元、工具小料4200元。经焦峰申请，法院委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司对10号楼外墙进行测量，该公司做出黑远大技鉴自（2015）第0129号鉴定意见书，认定10号楼住宅楼外墙外楼体面积为16909.32平方米。原告垫付鉴定费1万元。另查明，截止到2014年1月，**给付焦峰工程款总计346900元。

焦峰的一审诉讼请求是：1、**、嘉泰公司给付拖欠的人工费、差旅费、滞纳金，共计233044元人民币。其中，差旅费5000元人民币、滞纳金按中国人民银行储蓄利率计算，为13000元；2、诉讼费由**、嘉泰公司承担。

**辩称：对焦峰诉请的工程款数额有异议，焦峰应提供相关证据加以证明。

嘉泰公司未到庭答辩，也未提交书面答辩状。

一审法院认为：10号楼作为嘉泰公司所承建的楼盘，承包给没有资质的**进行整栋楼的内墙、外墙粉刷工程，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条的规定，属于无效合同。随后**又与焦峰达成协议将该工程转包给同样没有工程承包资质的焦峰，故焦峰与**就该楼内外墙粉刷工程所达成的承包协议同样属于无效合同。由于焦峰已按协议要求将承包工程全部干完，故焦峰要求**给付拖欠的工程款，法院予以支持。关于内墙工程，双方均同意按21716.50平方米，每米13元计算，总计282314元，予以支持。关于外墙面积，原告认为干了16000平方米，而被告**只承认是13858.74平方米。并且不承认系焦峰所粉刷的，但没有提出相关证据证明。为此，经焦峰申请，本院委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司对外墙面积进行司法鉴定，鉴定结论为16909.32平方米，每平方米为14元，总计为236730.48元，法院予以支持。关于焦峰诉请油漆工程款的问题，因焦峰与**同意有四个单元（26层）按每单元2500元计算，其余二个单元（12层）按每单元按1250元计算，总计为15000元，法院予以支持。关于焦峰诉请的粉刷墙角线问题，焦峰请求给付1万元，但**辩称，该费用应含在内墙粉刷费用中，因双方签订合同没有粉刷墙角线的协议，因此法院不支持被告**的观点，支持焦峰的诉讼请求。关于焦峰要求给付找零工程款，焦峰与**均同意给付3000元，法院予以支持。关于焦峰请求工具小料问题，因焦峰与**均同意给付4200元，法院予以支持。以上工程款扣除**已给付焦峰的工程款346900元，**尚欠焦峰工程款204344.98元；另外，焦峰垫付鉴定费1万元，应由**给付焦峰。关于焦峰诉请的利息问题，因焦峰与**没有约定违约损失计算方法，故焦峰诉请的利息应从其起诉时开始计算，即从2014年12月15日起按中国人民银行同期储蓄存款利率计算。关于焦峰诉请差旅费5000元的问题，因焦峰没有向法院提交证据证明。因此，不予支持焦峰的该项诉讼请求。另由于该楼盘系嘉泰公司所承建，该公司没有将涉诉的工程承包给有资质的单位进行施工，故嘉泰公司应该对**未给付焦峰的工程款和其他费用应承担补充清偿责任。据此判决：一、**于判决生效后，立即给付焦峰内外墙粉刷工程款人民币172144.98元；二、**于判决生效后，立即给付焦峰粉刷踢脚线工程款人民币1万元；三、**于判决生效后，立即给付焦峰找零活工程款人民币3000元；四、**于判决生效后，立即给付焦峰油漆工程款人民币15000元；五、**于判决生效后，立即给付焦峰小料工程款人民币4200元；六、**于本判决生效后，立即按中国人民银行同期存款利率给付原告焦峰自2014年12月15日起至本判决生效之日止的工程款利息（计算基数为204344.98元）；七、**于判决生效后，立即给付焦峰鉴定费1万元；八、嘉泰公司对上述款项承担补充清偿责任；九、驳回焦峰其他诉讼请求。

**不服一审判决，向本院提起上诉称：1、案涉工程施工过程中内墙有六层半的第一层粉刷不是焦峰施工，应扣除36700元。**实际多支付工程款91585.5元，应予退回。2、按照行业惯例及《黑龙江省建设工程计价依据（装饰装修工程计价定额）》，内墙粉刷即已经包括内墙踢脚线粉刷，焦峰要求该部分分开计算没有法律和事实依据。3、一审法院判决油漆款和小料款是在与**商量调解过程中作出妥协而认可的，根据民事诉讼法司法解释第107条的规定，不能作为认定该笔费用由**承担的依据，且该笔费用仅有焦峰的记账簿，不能作为定案依据。4、找零活工程款没有证据证明其金额，且属于施工过程中对质量不合格进行的补修，该笔费用应由焦峰承担。5、原审判决第六页第五行计算错误，且后两个单元为六号楼的楼梯间，不是我公司承包项目范围。6、焦峰没有对10号楼外墙进行施工，没有向法院提交可靠证据。7、一审法院在庭审审理时剥夺**举证的权利，严重违反诉讼程序。案涉鉴定意见没有对外墙粉刷工程如何计价进行鉴定，原审法院直接认定14元没平方米属于严重错误。8、**有新的证据证明B区10号楼六层半的第一遍粉刷工程由他人施工。

焦峰答辩称：1、案涉协议明确约定对10号楼内墙腻子刮两遍，不存在**所说的部分楼层由合同之外的人施工。2、内墙腻子与内墙踢脚线属两个工程，案涉协议并不包含踢脚线粉刷。3、油漆、小料款、找零活工程款经原审质证后双方达成一致意见，予以认可，不存在一方妥协。4、焦峰收到**25笔工程款，共计346900元，在庭审时进行了质证与核对，焦峰予以认可，不存在剥夺**举证权利的问题。5、通过焦峰向原审法院提交的证据五嘉泰公司出具的罚款单，证据六电话录音，及**给焦峰出具的工程核算记录等证据均可证明焦峰施工了外墙粉刷工程。**主张多给了焦峰工程款，如果没有外墙工程，**怎么会给焦峰多出的工程款，有悖常理。

嘉泰公司同意**的上诉意见。

在二审庭审过程中，**举示了如下证据：

证据A1.证人张某某出庭作证，陈述说：2013年5月15日左右，一个叫郑春燕的找我在群力家园B区10号楼干内墙粉刷，从25层到19层。一个叫张淑伟的人带我干的，一共干了4天活，后来别人找我，我就去别的地方干去了。拟证明：10号楼的内墙粉刷工程19.5层至25层（总面积为5646.29平方米）的第一遍粉刷不是由焦峰施工，应当扣除36700元。一审法院没有查清事实，造成错误裁判。

焦峰质证意见为：证人阐某某，一是干了四天活而且在2013年5月10日左右在案涉工程施工，我们施工的时间也是在5月份，同时面积是5646平方米。这几天的时间完不成这个施工量。二是证人只施工四天，四天后她人走了，不知道里面发生的情况。

嘉泰公司同意**的证明问题。

证据A2.一审第一次庭审笔录第六页第六、十七行、第二次庭审笔录第三页第三行。拟证明：第一、二次庭审中，双方当事人达成调解，同意给付本不应承担的款项，这种达成一致的目的是为了双方达成调解，并不代表焦峰有义务承担此部分工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。因此，一审法院未对事实进行查证，不能判决由**承担油漆活工程费15000元、找零活工程费3000元、工具小料杂项4200元。该判决违反法律规定，亦违反公平公正原则。

焦峰质证意见为：我们不认可，没有一次是调解，每一次开庭，焦峰都不提供任何证据。

嘉泰公司同意**的证明问题。

证据A3.《黑龙江省建设工程计价依据（装饰装修工程计价定额）》。拟证明：第三页工程量计算规则内墙抹灰部分规定，内墙面（墙裙）抹灰面积，应扣除门窗洞口、空圈和0.3m2以外孔洞所占面积，不扣除踢脚板、挂镜线、0.3m2以内孔洞以及墙与构件交接处的面积，洞口侧壁和顶面亦不增加。因没有专门对腻子工程的规定，应参照相关规定。我省专门规定了抹灰工程的计价依据，根据该依据，内墙面计算工程量时不应当扣除踢脚板，因此在本案中，踢脚线更不应当另外计算面积或计价。再者，**计算内墙面积时已经包含踢脚线面积，焦峰主张踢脚线工程款项属于重复主张。

焦峰质证意见为：证据A3从施工来讲踢脚板与踢脚线意思是完全不同。踢脚板是木质的，它会把大白、施工时的抹灰盖住，是二次程序上的板，和踢脚线不是一个东西。我们认可面积是高乘宽，但是踢脚线的粉刷是另外的工程，和腻子是两码事。**不是多给我腻子钱，而是给我的油漆钱。原施工合同里面没有阐述脚线包含在腻子施工之内。

嘉泰公司同意**的证明问题。

证据A4.罚款通知单及嘉泰公司单位说明。拟证明：在施工过程中，经常会出现施工队伍相互帮忙的情况，如果帮忙又未尽职责导致发包方损失，同样会对帮忙方进行罚款，即被罚款人不一定是施工方。罚款通知单不能证明焦峰为外墙施工方。焦峰在一审中主张外墙施工工程款，但并无施工合同。提供一张罚款单复印件，证据不真实，不能证明焦峰对外墙施工。

焦峰质证意见为：真实性有异议，该证据不能证明外墙粉刷不是我们施工的。

嘉泰公司同意**的证明问题。

本院认证意见为：对证据A1，该证人系某某的人员，对案涉工程的进展与合同的履行并不充分了解，仅凭其陈述，在无其他证据予以佐证的情况下，不足以证明其欲证问题，本院不予采信。对证据A2，该证据系原审开庭笔录，其内容并无双方调解、和解的意思表示，相关款项数额的确定均系**的自认，不能证明欲证问题，本院不予采信。对证据A3，该证据说明内墙抹灰不扣除踢脚板，本案案涉工程系踢脚线，不是踢脚板，且不是抹灰，是踢脚线的油漆粉刷，该证据不能证明欲证明问题，本院不予采信。对证据A4，工程罚款单中的事由体现的是木工支援钢筋工倒料，木工未按规定倒料，乱堆乱放，故罚款木工。情况说明也是说内墙闲置人员协助外墙涂料工程上料，未按规定摆放，故罚款焦峰。焦峰在原审提交的证据五罚款单，并未说明焦峰系协助外墙涂料，且情况说明系与本案有利害关系的被告嘉泰公司在二审中出具，证明效力较低，不足以证明欲证问题，本院不予采信。

本院二审认定的案件事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为：关于案涉外墙工程是否为焦峰施工的问题。双方针对外墙工程虽无书面合同，但通过焦峰原审举示的证据可以证明外墙系由其施工。其中结算单中包含了外墙的工程量及总价；通话录音中双方讨论了外墙施工的面积，**表示外墙工程款以公司结算为准，“公司怎么给我，我就怎么给你”；罚款单中施工分项为外墙腻子，罚款依据为10号楼外墙腻子堆放在地面，使腻子受潮，罚焦峰3000元。**虽否认外墙系焦峰施工，但并未举示证据证明外墙的施工主体。因外墙工程未签书面合同，焦峰举示的以上证据已形成完整的证据链，能够相互印证，可以证明外墙由其施工。关于外墙工程的单价问题。在原审证据一决算清单中，**针对外墙认可的面积为13858.74平方米，总价为194021元，单价为14元／平方米。在**向原审法院提交的供法庭参考但未作为证据使用的其与嘉泰公司针对外墙的工程结算单中，外墙单价为14元／平方米。故原审法院确定外墙工程单价为14元／平方米，并无不当。关于外墙工程施工面积问题。焦峰针对外墙的诉讼请求中，主张外墙施工面积为16000平方米。双方针对外墙面积有争议，委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司进行鉴定，鉴定意见为10号楼外墙楼体面积16909.32平方米。该鉴定程序合法，经双方质证，可以作为确定外墙楼体面积的依据。但焦峰针对鉴定后的楼体面积未增加诉讼请求，未主张以鉴定意见作为其所主张的外墙面积的依据，故本院以当事人原审的诉讼请求为准，确定焦峰所主张的外墙楼体面积为16000平方米。原审法院以16909.32平方米为外墙面积，超过焦峰诉请，本院予以调整，故外墙工程应为16000平方米＊14元／平方米=224000元。

关于**给付焦峰剩余工程款的数额应如何确定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案中，**在原审庭审过程中自认应给付焦峰油漆活4个单元2500元，2个单元1250元，共计12500元，原审对此计算有误，本院予以调整；找零活给3000元，工具小料杂项4200元。以上款项的认定并无证据证明系双方达成的调解意向或因基于调解而对于以上款项的认可，**在二审庭审中否认以上款项，属自认后又反悔，应对其反悔的内容负举证证明的责任，其举示的证据不足以推翻其反悔的内容，故原审法院以上述**自认的数额判决给付焦峰并无不当。案涉内墙刮腻子协议约定的承包工程为内墙腻子刮两遍，并未约定和说明内墙有六层半的第一层粉刷由案外人完成，**举示的证据也不足以证明其该项上诉的主张，故本院不予支持。双方在原审中对内墙按照21716.50平方米＊13元／平方米=282314.5元计算无异议，本院予以确认。案涉协议仅规定内墙刮腻子两遍，并未约定含内墙踢脚线的粉刷。**举示的《黑龙江省装饰装修工程计价定额（2010）——总说明》及相关文件，只是说明抹灰不扣除踢脚板，但并未说明踢脚线工程如何计算，且踢脚线粉刷与内墙刮腻子系两个工程项目，没有证据证明二者是包含的关系。故**应给付焦峰内外墙工程款282314.5元（内墙）＋224000元（外墙）-346900元（双方均认可已给付的焦峰工程款）=159414.5元。双方均认可10号楼踢脚线粉刷由焦峰施工，故原审法院以10号楼四个单元，每单元2500元，酌定该项工程价款为1万元，并无不当。

综上，**的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。原审判决结论部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民二民初字第80号民事判决第二项、第三项、第五项、第七项、第八项、第九项；

二、撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民二民初字第80号民事判决第一项、第四项、第六项；

三、**于本判决生效后，立即给付焦峰内外墙粉刷工程款159414.5元；

四、**于本判决生效后，立即给付焦峰油漆款12500元；

五、**于本判决生效后，立即按中国人民银行同期同类贷款利率给付焦峰自2014年12月15日起至本判决生效之日止的工程款利息，基数为189114.5元。

二审案件受理费3204元，由**负担2965元，由焦峰负担239元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐朝晖

代理审判员　　梁红玉

代理审判员　　孟朋卓

二〇一六年五月三十一日

书　记　员　　白恩奇

于文娟