***、***青园林绿化有限公司劳动争议二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽02民终6043号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月16日生，汉族，住辽宁省庄河市。

委托诉讼代理人：谷裕，辽宁李远祥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李远祥，辽宁李远祥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***青园林绿化有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区红旗镇张家村**。

法定代表人：陈光，该公司经理。

委托诉讼代理人：李月阳，上海申浩（大连）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄爱莲，上海申浩（大连）律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人***青园林绿化有限公司（以下简称园林公司）劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初2690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、用人单位为职工缴纳相关保险费用、参加工伤保险是一项强制性义务，而劳动者享受劳动保护和因工受伤享受工伤待遇是劳动法律法规赋予劳动者的基本权利。工伤认定的申请时限规定，在法律上属于行政法上的普通期间，超过工伤认定期限，只是不能再适用工伤认定的行政程序，并没有法律规定获得工伤赔偿的权利因此丧失。被上诉人在发生事故时根本没有为上诉人办理工伤保险，即使满足了工伤认定程序要求，上诉人也不可能从工伤保险基金获得工伤保险待遇。因此，被上诉人违反了法律规定的为职工办理工伤保险的强制性义务，这是上诉人不能获得工伤保险赔偿的根本原因。虽然《工伤保险条例》第二十三条规定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。但该条是行政法上工伤认定过程中关于劳动能力鉴定的程序性规定，而上诉人在诉讼中所申请的鉴定属于申请司法鉴定，应适用民事诉讼法上有关司法鉴定的法律规定。一审法院以行政法上工伤认定中关于劳动能力鉴定的法律规定作为判断上诉人申请司法鉴定的依据适用法律错误。2、本案实际上是上诉人因工作受到伤害的赔偿案件，并不是要求法院按照工伤保险的程序认定工伤，人民法院虽然不具有工伤行政认定的职权，但作为司法机关在办案过程中应当适用《工伤保险条例》，而且根据案件事实，对上诉人的伤情是否符合工伤的构成要件是可以进行判断的。一审已确认双方自2016年9月1日至2017年8月20日存在劳动关系，上诉人在工作时从高处头朝下坠落受伤，属于在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，符合工伤的构成要件。未进行工伤认定并不能导致上诉人获得民事赔偿权利的丧失和被上诉人承担赔偿责任的免除。被上诉人没有为上诉人办理工伤保险本身存在过错，导致上诉人从行政角度上失去了从工伤保险基金获得工伤保险待遇的途径和程序。对于上诉人受伤产生的损失，被上诉人应当予以赔偿。对于赔偿标准，根据《工伤保险条例》第六十二条和《辽宁省工伤保险实施办法》第三十条，被上诉人应当按照工伤保险待遇的标准对上诉人进行赔偿。3、工伤保险待遇涉及到的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等项目的金额需要通过鉴定确认。经咨询大连市劳动能力鉴定中心，大连市劳动能力鉴定中心答复在没有取得工伤认定的情况下，不接受个人委托，可以接受人民法院的委托按照工伤的标准进行伤残鉴定；经咨询其他司法鉴定机构，答复称可以接受法院委托按照按工伤的标准进行伤残鉴定，不存在不能鉴定的情况。

园林公司辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，请求维持原判。其主要答辩意见为：1、工伤认定不属于人民法院民事案件认定范畴，在工作时间受伤并不必然构成工伤，构成工伤并不必然构成伤残。在本案整个过程中，被上诉人对于上诉人未能进行工伤认定不存在任何的过错。上诉人在本案之前曾以劳务者受害责任纠纷为由向被上诉人主张人身损害赔偿，后来才提起了本案诉讼，这是其未在法定期限内申请工伤认定的原因，是其个人原因造成的，不能归责于被上诉人。2、上诉人受伤后，曾以劳务者受害责任纠纷为由起诉被上诉人并要求上诉人进行赔偿，该案中上诉人对是否构成伤残申请了司法鉴定，大医司鉴2018第449号鉴定结论明确写明上诉人不构成伤残，该案可以对本案具有一定的借鉴作用和参考价值。况且上诉人受伤后，虽未进行工伤认定，但被上诉人将能支付的费用都已经支付了，包括工资、医疗费、专人护理等相关款项都支付完毕了，上诉人对此并无异议。3、对于上诉人在本案中提出的鉴定申请，被上诉人不同意，因为本案是劳动争议纠纷，应适用劳动法相关的法律规定来支持上诉人的相关权利主张，而如果进行普通的司法鉴定认定是否构成伤残来考虑单位是否要承担责任的情况下，是过错责任原则。但本案是上诉人向被上诉人主张工伤保险待遇，不适用过错责任原则，上诉人诉请成立的前提是上诉人构成工伤并经劳动能力鉴定委员会鉴定为构成伤残等级，在这一条件不成立的前提下，被上诉人认为上诉人的诉请不应支持。

***向一审法院起诉请求：判令被告支付各项工伤待遇共计108,606.60元（余下赔偿款待工伤伤残鉴定有结论后另行追加）。

一审法院认定事实：2016年9月29日，原告在被告处工作期间受伤。伤后原告入住大连市第五人民医院，住院期间被告为原告支付了相关医疗费用。2018年2月，原告以提供劳务者受害责任纠纷为案由将被告诉至法院，要求被告向原告支付因工作中受伤产生的各项损失，后原告撤回起诉。2018年10月12日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与被告自2016年9月1日至2017年8月20日间存在劳动关系。大连市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月29日做出大劳人仲裁字（2018）第1697号仲裁裁决书，裁决确认原、被告在2016年9月1日至2017年8月20日间存在劳动关系。被告对该裁决书不服，诉至该院，该院作出判决后，被告不服，上诉至大连市中级人民法院。大连市中级人民法院于2019年7月10日作出（2019）辽02民终5618号判决书，判决确认原、被告在2016年9月1日至2017年8月20日间存在劳动关系。另查明，2019年1月28日，原告向大连市甘井子区人力资源与社会保障局提交工伤认定申请材料。大连市甘井子区人力资源与社会保障局于当日作出《工伤认定申请不予受理决定书》，不予受理原告的工伤认定申请。在该决定书中大连市甘井子区人力资源与社会保障局指出，“提供的相关材料表明***自2016年9月29日受伤之日起至提出工伤井认定申请之日已超过工伤认定申请时限”。再查明，2019年8月7日，原告向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告向其支付住院伙食费、停工留薪期工资及一次性伤残补助金等共计108,606.60元（具体金额以鉴定结果为准）。大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会认为原告并未被认定为工伤，故其申请缺少依据且不属于劳动仲裁受案范围，于当日作出甘劳人仲不字（2019）第399号不予受理通知书。原告不服，诉至法院。本案已经经过仲裁前置程序。庭审过程中，原告提交申请，要求按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定标准对原告的伤残等级进行鉴定。被告不同意原告的鉴定申请。

一审法院认为，根据《工伤保险条例》第十七条、第二十一条、第二十三条的相关规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，遇到特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长，用人单位未提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请；职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在伤残、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定；劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。本案中，原告要求被告向其支付各项工伤待遇，前提为原告所受的伤害被认定为工伤。但原告未提供所在统筹地区的社会保险行政部门对其所受伤害已经被认定为工伤决定的相关证据。故原告请求被告按工伤保险待遇对其进行赔偿的主张不符合法律法规的规定。关于原告提出的鉴定申请，根据法律规定，劳动能力鉴定申请由用人单位、工伤职工或者近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出。庭审中，法庭询问原告未在法定期限申请工伤的原因，原告诉称，因为此前认为双方之间是劳务关系，在2018年的案件审理过程中才发现双方是存在劳动关系的，之后原告又申请了劳动仲裁，被告不服又起诉到法院之后，经过二审确认双方之间存在劳动关系。此后，原告才申请工伤认定。因此，本案原告超过工伤认定申请期限未予申请认定工伤，主要系原告主观认识方面的原因，并非被告的原因。当事人主观认识方面的原因不属于客观原因，不属于超过期限提起工伤认定申请的正当理由，且本案亦不存在申请期限可以中断、中止、延长的法定事由。一审法院认为无法在该案件中直接对工伤作出认定，也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定。因此，对于原告的鉴定申请，一审法院不予准许。综上所述，依照《工伤保险条例》第十七条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费人民币5元（原告已预交），由原告负担。

本院经审查，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《工伤保险条例》第十七条规定的工伤认定申请时限是职工向社会保险行政机关申请工伤认定的程序性期限，超过工伤认定申请时限的职工并不因此丧失实体权利，仍享有向用人单位主张工伤待遇赔偿的请求权。本案中，虽然一审判决确认2016年9月29日上诉人在被上诉人处工作期间受伤的事实，但上诉人是否构成工伤必须严格依照《工伤保险条例》第十四条规定的法定情形进行判断，“工作期间受伤”并不必然认定为工伤。且超过工伤认定申请时限，人民法院在民事案件审理中是否有权对工伤进行认定，即民事审判能否替代行政部门对工伤作出认定，司法实务中存在分歧。即使可以根据案件事实及证据对是否构成工伤进行认定，但本案系上诉人向被上诉人主张工伤保险待遇产生的纠纷，应当根据《工伤保险条例》的有关规定进行审理，普通人身损害赔偿案件的裁判规则并不适用本案。二审中被上诉人称“虽然没有工伤认定，但被上诉人能提供的费用都已经偿付了，包括工资、医疗费、专人护理等相关款项都支付完毕了”，上诉人表示“对已经支付的费用认可，上诉人起诉主要是认为工伤构成伤残了，针对伤残等级对应的费用提起本案的诉讼”，故上诉人本案诉请能否成立，应当以其构成工伤且经设区的市级劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论确认构成劳动功能障碍伤残等级或生活自理障碍等级为前提。因上诉人明确表示大连市劳动能力鉴定委员会在没有取得工伤认定的情况下不接受个人委托，且人民法院民事诉讼中委托鉴定有严格的程序规定，本院司法技术处负责大连辖区内的对外委托工作，而现阶段通过本院司法技术处无法对外委托劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，故即使上诉人构成工伤也无法在本案民事诉讼中委托劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，则一审判决对上诉人本案诉请未予支持的处理结果并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨学超

审判员　　林荣峰

审判员　　宁　宁

二〇二〇年十一月十七日

书记员　　张　丹