谈林宝和武山县东顺建筑工程有限责任公司;甘肃第一建设集团有限责任公司;长飞光纤光缆兰州有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

兰州新区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘0191民初2315号

原告谈林宝，男，1973年12月2日出生，汉族，甘肃省榆中县金崖镇古城村农民，住该村38号。

委托诉讼代理人：韩忠伟，甘肃瑞明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：常书林，甘肃瑞明律师事务所实习律师。

被告：武山县东顺建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省天水市武山县城关镇富强路。

法定代表人：张四代，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘宇乾，甘肃仁尚律师事务所律师。

被告：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路1272号。

法定代表人：胡继河，该公司董事长。

委托诉讼代理人：苏有斌，男，该公司第十工程公司干部。

委托诉讼代理人：丁虎明，北京大成（兰州）律师事务所律师。

被告：长飞光纤光缆兰州有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区疏勒河街556号。

法定代表人：庄丹，该公司总经理。

原告谈林宝与被告武山县东顺建筑工程有限责任公司（以下简称“武山东顺公司”）、甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称“甘肃一建公司”）、长飞光纤光缆兰州有限公司（以下简称“长飞兰州公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谈林宝及其委托诉讼代理人韩忠伟、常书林、被告武山东顺公司委托诉讼代理人刘宇乾、被告甘肃一建公司委托诉讼代理人苏有斌、丁虎明到庭参加诉讼，被告长飞兰州公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

谈林宝向本院提出诉讼请求：1.判令武山东顺公司、甘肃一建公司、长飞兰州公司向其支付欠付工程款608万元及工程款利息609688.88元（工程款利息以608万元为基数，按照同期银行贷款利率从2016年10月暂计算至起诉之日，直至工程款全部付清之日止）；2.本案诉讼费由武山东顺公司、甘肃一建公司、长飞兰州公司承担。事实和理由：2015年8月至9月期间，长飞兰州公司就“长飞兰州项目一期项目总平工程”“长飞兰州项目一期一标段6#楼工程”“长飞兰州项目一期二标段工程”进行招投标，后甘肃一建公司中标。2015年8月25日至次年12月期间，发包方长飞兰州公司与承包方甘肃一建公司就上述招投标项目签订了《建设工程施工合同》《土方平整承包协议书》。之后，甘肃一建公司与武山东顺公司就上述中标工程签订《建设工程项目承包施工协议书》，约定由武山东顺公司负责上述工程项目的施工建设。但之后武山东顺公司并未进行施工建设，而是再次转包给谈林宝和其他人进行施工。2015年9月，上述工程开工后，谈林宝积极组织人、机、物进行施工，并于2016年9月完成全部施工内容后交付长飞兰州公司使用。至此，由建设单位长飞兰州公司发包的“长飞兰州项目一期项目总平工程”“长飞兰州项目一期一标段6#楼工程”“长飞兰州项目一期二标段部分工程”及土方平整工程的施工内容均由谈林宝实际施工并完成全部施工内容。2017年11月，经长飞兰州公司委托，北京中迪信众华工程造价咨询有限公司（以下简称“中迪信众华公司”）对上述工程结算进行审核，完成工程造价总结算。谈林宝已完成工程的总造价（含土方平整工程及开工庆典所发生的零星工程）为1728万元。就工程款支付事宜，谈林宝多次与武山东顺公司、甘肃一建公司协商未果，截止目前，尚欠608万元未付。为此，谈林宝为维护其自身合法权益，诉至法院要求判如所请。

武山东顺公司辩称，一、其与谈林宝之间不存在工程施工转包关系，谈林宝并非案涉工程的实际施工人，谈林宝要求支付工程款的诉请没有事实和法律依据。（一）武山东顺公司与谈林宝之间从未就案涉工程签订过任何工程转包或承包的相关协议；（二）谈林宝并非案涉工程的实际施工人；（三）谈林宝不具备承包工程并组织施工的主客观条件；（四）根据合同相对性，谈林宝不应当是确认工程量并结算工程款的对象；二、谈林宝诉状中提及的“长飞兰州项目一期项目总平工程”“长飞兰州项目一期一标段6#楼工程”“长飞兰州项目一期二标段部分工程”是在省一建公司的管理下，各方共同完成的。其余“土方平整工程”“开工庆典所发生的零星工程”发包时，谈林宝尚未与武山东顺公司建立合作关系，因此该两部分工程与谈林宝没有任何关系；三、武山东顺公司通过谈林宝向第三方或者直接向第三方支付的劳务费、材料费、设备租赁费等费用共计1217.4903余万元。武山东顺公司不拖欠谈林宝任何费用；四、（一）案涉工程施工过程中发生过两次维修，谈林宝在维修过程中并没有承担任何劳务、材料及设备支出；（二）依据案涉合同约定，长飞公司应按照工程造价的90%向甘肃一建公司结算工程款。但案涉工程尚未备案，且在质保期内，剩余10%的工程款未至付款期限。综上，请求驳回谈林宝的诉讼请求，本案案件受理费由其承担。

甘肃一建公司辩称，一、对谈林宝的诉讼请求及依据的事实和理由均不认可。其与谈林宝没有合同关系，谈林宝主张的工程款数额依据的是其与长飞兰州公司的工程款结算数额，而该结算数额中包含了税金、利润等。甘肃一建公司已向国家纳税近百万元，向管理团队人员支出工资发生了大量费用，谈林宝诉请数额包括税金和利润等，其诉讼请求没有法律依据，亦因双方无合同约定，也系无事实依据的主张；二、案涉工程由长飞兰州公司发包给甘肃一建公司之后，甘肃一建公司组建了管理团队，派出专业技术人员组织完成了工程施工方案的制定、施工材料的检验、人员入场教育、文明施工管理等，武山东顺公司当时也向甘肃一建公司派出了管理人员。现谈林宝以实际施工人身份主张案涉工程全部工程款，但其主体身份与案件事实不符；三、谈林宝对其身份从本案的定性上未提供任何书面合同佐证。故武山东顺公司述称其与谈林宝系合作关系，完工后按比例分配相关利益的说法是成立的。但谈林宝是实际施工人不符合法律规定，应驳回其全部诉讼请求。

长飞兰州公司书面辩称，一、长飞兰州公司与谈林宝之间不存在建设工程施工合同关系，谈林宝要求其支付工程款无事实和法律依据；二、长飞兰州公司已按照施工合同约定向甘肃一建公司支付了全部应付工程款，不存在拖欠工程款的情形。

根据本案当事人诉辩陈述，本案争议焦点如下：1.谈林宝是否系案涉工程的实际施工人；2.谈林宝主张由武山东顺公司、甘肃一建公司、长飞兰州公司向其支付欠付工程款及利息损失的诉讼请求是否成立。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对谈林宝、武山东顺公司、长飞兰州公司均提交的三份《建设工程施工合同》（一期项目总平工程、一期一标段6#建筑工程、一期二标段工程），谈林宝及武山东顺公司均提交的《建设工程项目施工协议书》，武山东顺公司提交的《会议纪要》（四份），甘肃一建公司提交的《甘肃第一建设集团有限公司长飞兰州项目一期二标段工程项目经理部成立安全生产领导小组的通知》《甘肃第一建设集团有限公司长飞兰州项目一期一标段6#建筑（倒班宿舍）工程项目经理部成立安全生产领导小组的通知》《甘肃第一建设集团有限公司长飞兰州项目一期总平面工程项目经理部成立安全生产领导小组的通知》、甘肃一建公司向武山东顺公司支付工程款的相关凭证，长飞兰州公司提交的其向甘肃一建公司支付工程款的银行回单，上述证据因到庭当事人对真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。长飞兰州公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。

对谈林宝提交的有争议的证据本院认定如下：

第一组：《土地平整承包协议书》，证明长飞兰州项目前期土地平整工程的发包人是长飞兰州公司，承包人是甘肃一建公司。武山东顺公司及甘肃一建公司质证后因该证据系复印件，均不予质证。本院认为该协议书因系复印件，真实性无法确认，对其证明力不予认定。

第二组：长飞兰州项目前期土地平整施工现场照片，证明谈林宝作为施工方参加了建设单位、施工单位、监理单位组织的场地平整施工会议，随后其组织施工队伍进入现场进行测量、使用机械开挖土方平整土地。武山东顺公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。甘肃一建公司质证后认为该图片上出现的是该公司工作人员，场地平整由该公司组织人员具体施工，不能证明由谈林宝一人施工，故不予认可。本院认为，该证据因缺乏其他证据佐证，无法形成完整的证据链条，对其证明力不予认定。

第三组：长飞兰州项目一期工程《施工图纸》（部分）、《设计变更通知单》、长飞兰州项目一期工程《会议纪要》、长飞光纤光缆兰州有限公司签证单原件（第一册、第二册）、长飞兰州项目一期工程施工资料，证明谈林宝是长飞兰州项目一期工程的分包商，系长飞兰州项目一期分包工程的实际施工人之一。武山东顺公司质证后对《施工图纸》（部分）的真实性、关联性不予认可，对其余证据的真实性认可，对关联性不予认可，认为上列证据是谈林宝受其公司指派参加会议、管理资料，不能证明谈林宝是实际施工人。甘肃一建公司质证后对证明目的不予认可，认为谈林宝虽持有案涉工程的相关资料，但不能证明谈林宝在案涉工程中的实际施工人身份。本院认为，上列证据因无其他证据予以佐证，无法形成完整的证据链条，故对其证明力不予认可。

第四组：《工程质量检测合同》《长飞光纤光缆兰州有限公司一期6号建筑（倒班宿舍）试验桩单桩竖向抗压承载力试验检测报告》《检验报告》《预拌混凝土买卖合同》《兰州瑞原混凝土有限公司混凝土结算单》，证明谈林宝垫资施工，其组织施工完成的一期分包工程建筑质量合格。武山东顺公司质证后对上列证据的真实性无异议，并称谈林宝在上列证据中签字的行为系受该公司委派，但检测费用及混凝土费用实际由该公司支付，谈林宝并未垫资，且《兰州瑞原混凝土有限公司混凝土结算单》上谈林宝并未签字，无法确认由其参与结算。甘肃一建公司质证后认可武山东顺公司的意见。本院认为，上述证据缺乏其他相关证据支撑，无法形成完整的证据链条，对其证明力不予认定。

第五组：《会议纪要》《长飞兰州项目结算情况》《长飞兰州项目结算审核说明》，证明谈林宝系长飞兰州项目一期分包工程A的实际施工人，就其分包A的工程结算问题与武山东顺公司、甘肃一建公司、长飞兰州公司产生争议的事实。武山东顺公司质证后因会议纪要缺乏到场人员签字，对真实性、合法性、关联性均不予认可。甘肃一建公司质证后认可武山东顺公司的意见。本院认为，该《会议纪要》因其他与会人员未签字确认，欠缺必要的形式要件，武山东顺公司、甘肃一建公司的质证意见成立，予以采纳。

第六组：《长飞光纤光缆兰州有限公司一期项目总平工程造价结算造价咨询报告》（三份），证明长飞兰州项目谈林宝分包工程结算价款为1608万元。武山东顺公司质证后因该组证据系复印件，对其真实性不认可，且对其中建设工程造价编审确认表上“谈林宝”的签字不予认可。甘肃一建公司质证意见与其一致，但对长飞兰州公司委托中迪信众华公司进行造价结算审核事宜予以认可。本院认为，该组证据虽系复印件，但长飞兰州公司委托中迪信众华公司对案涉工程进行造价结算审核事宜属实，对该事实本院予以确认。

第七组：关于土方平整工程的《工程确认单》（三份）、《证明》，证明谈林宝实际组织施工完成的一期工程建设用地场地平整项目结算价款为120万元。经庭审询问，谈林宝称该工程确认单上署名“甘肃第一建设集团有限责任公司第十工程公司长飞兰州项目一期工程项目部”的印章系案外人孙爱东加盖。武山东顺公司和甘肃一建公司质证后均认为，孙爱东并非甘肃一建公司工作人员，甘肃一建公司对其未授权，故对该组证据不予认可。本院认为，武山东顺公司和甘肃一建公司的质证意见成立，对该组证据本院不予采纳。

第八组：谈林宝存款账户交易明细，证明武山东顺公司（包括该公司法定代表人张春军、张春军妻子李秀琴、公司员工邓攀）共计向谈林宝支付工程款1115.7403万元，尚欠612.2597万元未付。武山东顺公司质证后认为该款项均是武山东顺公司通过谈林宝向第三方支付的劳务费等，支付时间与工程开工、竣工时间吻合，但支付数额并非1115.7403万元，而应该是1217.4903万元。甘肃一建公司质证后称该公司对谈林宝与武山东顺公司的交易情况不知情。本院认为，谈林宝与武山东顺公司之间的经济往来属实，但不能证明武山东顺公司欠付谈林宝工程款，其证明目的缺乏其他证据佐证，故对证明力不予认定。

对武山东顺公司提交的有争议的证据本院认定如下：

第一组：支付记录及支付凭证，证明武山东顺公司自2015年9月起已向谈林宝支付劳务费、材料费、设备租赁费等共计1217.4903万元，谈林宝并未在案涉工程中垫资。谈林宝质证后认为武山东顺公司向其支付的款项金额为1115.7403万元，且该公司没有按照其与甲方公司约定的合同进度进行付款。甘肃一建公司对该证据无异议。本院对武山东顺公司向谈林宝支付的无异议的款项予以确认。

第二组：《堆场及9#单体北侧道路改进施工合同》《工程结算审核意见书》、欠条、竣工验收遗留问题清单、《维修合同》、收条，证明鉴于工程质量出现问题，发包方另行委托他人维修，产生的维修费为655665.04元。谈林宝质证后认为该组证据与其分包工程无关，没有关联性故不予认可。甘肃一建公司对该组证据无异议。本院认为，该组证据与本案的关联性较弱，对其证明力不予认定。

对长飞兰州公司提交的有争议的证据本院认定如下：长飞兰州公司成立项目部的文件，证明就案涉工程长飞兰州公司成立了项目部，该公司与谈林宝没有法律上的权利义务关系。谈林宝质证后认为，其于2015年8月开始土方平整，2016年4月完工，该文件中的项目部于2016年4月15日成立，与其施工时间没有关联性，该文件也没有文号，对其真实性不予认可。武山东顺公司与甘肃一建公司质证后对该证据无异议。本院认为，该证据形式要件齐备，内容真实有效，对其证明力予以认定。

本院经审理认定事实如下：2015年8月25日，长飞兰州公司（发包人）与甘肃一建公司（承包人）就长飞光纤光缆兰州有限公司一期项目总平工程签订《建设工程施工合同》，约定工程地点位于兰州市兰州新区经十四路以西、纬二十四路以北；开工日期为2015年8月25日，竣工日期为2015年10月25日；合同价款为6065500元；合同还约定了工程承包范围、工程质量及工程价款支付等内容。2015年9月15日，甘肃一建公司长飞兰州项目一期总平面工程项目经理部成立安全生产领导小组，胡锦喆任组长。同日，甘肃一建公司又以4664600元的总报价投标长飞兰州项目一期一标段6#建筑（倒班宿舍）工程。2015年9月17日，长飞兰州公司（发包人）与甘肃一建公司（承包人）又就上述中标工程签订《建设工程施工合同》，主要约定：工程地点位于兰州市兰州新区经十四路以西、纬二十四路以北；开工日期为2015年9月2日，竣工日期为2016年5月8日；合同价款为4664600元。合同还约定了工程承包范围、工程质量及工程价款支付等内容。2015年9月15日，甘肃一建公司长飞兰州项目一期一标段6#建筑项目经理部成立安全生产领导小组，胡锦喆任组长。2015年12月，长飞兰州公司（发包人）又与甘肃一建公司（承包人）就位于甘肃省兰州市兰州新区经十四路西、纬二十四路以北的长飞兰州项目一期二标段工程协商一致，签订了《建设工程施工合同》，双方约定开工日期为2016年2月1日，竣工日期为2016年7月15日；合同价款为7285988元。合同还约定了工程承包范围、工程质量及工程价款支付等内容。

后甘肃一建公司第十工程公司与武山东顺公司签订《建设工程项目施工协议书》，双方约定工程名称为长飞兰州项目一期一标段工程；工程地点位于甘肃省兰州市兰州新区经十四路以西、纬二十四路；工程规模：长飞兰州项目一期一标段工程分为长飞兰州项目一期一标段1#建筑（光缆车间），长飞兰州项目一期一标段6#建筑（倒班宿舍）及长飞兰州项目一期一标段机电安装工程。约26780.38m2；合同工期：2015年9月2日计划开工，2016年4月8日计划竣工，总工期为295历天。合同价款为13924818.11元。合同还约定了承包范围、质量标准及工程价款确认和支付、管理费用等内容。后武山东顺公司依约履行合同义务，在合同履行过程中谈林宝参与了部分工程施工。2017年8月3日至2017年11月30日，长飞兰州公司委托中迪信众华公司对案涉三项工程进行造价结算审核，审定后一期项目总平工程、一期一标段6#建筑工程、一期二标段工程（A）的总价款为16083339.51万元，一期二标段工程（B）的工程价款为5256108.99元。2018年8月案涉项目工程组织验收，2018年年底长飞兰州公司与甘肃一建公司进行结算。2018年11月8日，谈林宝以武山东顺公司、甘肃一建公司拖欠其工程款为由，诉至本院处理。庭审中，谈林宝称武山东顺公司与其口头约定将部分案涉工程向其分包，其以实际施工人身份垫资完成“长飞兰州项目一期项目总平工程”、“长飞兰州项目一期一标段6#楼工程”、“长飞兰州项目一期二标段部分工程”及土方平整工程等，但武山东顺公司和甘肃一建公司对此不予认可，武山东顺公司称谈林宝仅为该公司临时雇佣人员，工作职责为协助组织劳务、购买材料等。自2015年9月起该公司陆续通过谈林宝向第三方支付劳务费、机械租赁费等相关费用，谈林宝并非案涉工程实际施工人，其与谈林宝之间不存在工程施工转包关系。另在庭审中，谈林宝还提交了关于土方平整工程的《土方平整承包协议书》复印件、《工程确认单》、《证明》等证据，证明其实际组织施工完成的一期工程建设用地场地平整项目结算价款为120万元。该《土方平整承包协议书》系长飞兰州公司与甘肃一建公司第十工程公司签订形成。《工程确认单》加盖了署名为“甘肃第一建设集团有限责任公司第十工程公司长飞兰州项目一期工程项目部”的印章。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。围绕本案几个问题，第一、谈林宝是否是案涉项目工程的实际施工人。实际施工人一般指借用他人资质、非法转包及违法分包等无效合同中实际进行建设工程施工的当事人，其与发包人之间形成事实上的合同关系。庭审查明，长飞兰州公司系案涉长飞兰州项目工程的发包方，甘肃一建公司系总承包方。甘肃一建公司第十工程公司将工程转包给有资质的武山东顺公司并无不妥。谈林宝虽参与了案涉工程的部分项目，但其与武山东顺公司之间并未就权利义务等事项签订书面合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”之规定，其主张双方口头约定武山东顺公司向其转包工程的意见，依法不成立。且庭审中，武山东顺公司也不认可谈林宝为案涉工程的实际施工人。谈林宝虽提交了《施工图纸》《工程签证单》、工程资料等大量的施工资料方面的证据佐证其身份，但工程材料的持有并不能证明其在案涉工程施工过程中自行投入资金、材料、劳力等，对其是否投入资金、建立管理团队、组织劳务等案涉工程核心事项谈林宝并未提交证据，故综合本案的证据及庭审查明情况不能认定谈林宝分包案涉项目工程系实际施工人的主张。第二、关于武山东顺公司与谈林宝之间的款项支付问题。本案中，武山东顺公司通过公司账户、法定代表人张文春账户、员工邓攀账户等陆续向谈林宝支付款项。谈林宝称已收款1115.7403万元，武山东顺公司称该公司支付了1217.4903万元，双方陈述并不一致。武山东顺公司称该款项均是该公司通过谈林宝向第三方支付的劳务费、机械租赁费等，谈林宝称部分款项系工程款。根据合同的相对性原则，实际施工人与承包方之间应在工程完工后进行结算，确定工程量及工程价款。即使谈林宝作为实际施工人的身份成立，其亦不能提供与武山东顺公司之间或本案其他当事人之间进行结算的证据，故其与武山东顺公司之间的收付款行为并非双方结算，不符合违法分包建设施工工程的一般特征，双方之间的经济往来款项不能必然认定为工程款。再者，就案涉工程谈林宝以长飞兰州公司与甘肃一建公司之间的结算价为依据来主张工程款608万元，无事实和法律依据，不予支持。甘肃一建公司的抗辩意见成立，予以采纳。第三、对于谈林宝主张工程款中的120万元土地平整费用，其虽在庭审中提交了《土地平整承包协议书》及《工程确认单》等相关证据，但甘肃省一建公司作为协议书的签订主体，对上述证据真实性及加盖的印章均提出异议，不予认可。庭审查明，2017年11月19日《工程确认单》中“甘肃第一建设集团有限责任公司第十工程公司长飞兰州项目一期工程项目部”的印章系案外人孙爱东加盖，孙爱东在该《工程确认单》中加盖印章的行为是否取得甘肃一建公司的授权，谈林宝并未提交证据佐证，故该部分款项因证据不足亦不予支持。综上，谈林宝称其为案涉工程实际施工人及向武山东顺公司、甘肃省一建公司、长飞兰州公司主张608万元工程款及利息的诉讼请求均因证据不足不能成立，依法不予支持。

综上所述，谈林宝的诉讼请求不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第二款、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回谈林宝的诉讼请求。

已减半收取的案件受理29314元，由谈林宝负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。

审 判 员　　刘　锋

二〇一九年三月二十八日

法官助理　　康玉佳

书 记 员　　鲁玉凤