***、武山县东顺建筑工程有限责任公司与甘肃第一建设集团有限责任公司、长飞光纤光缆兰州有限公司建设工程分包合同纠纷二审判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘01民终61号

上诉人（一审原告）：***，男，1973年12月2日出生，汉族，住甘肃省榆中县。

委托诉讼代理人：杨元昊，甘肃方域西涛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李悠，甘肃方域西涛律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：武山县东顺建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省天水市武山县城关镇富强路。

法定代表人：张四代，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘宇乾，甘肃金城律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路1272号。

法定代表人：胡继河，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高明顺，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：丁虎明，北京大成（兰州）律师事务所律师。

原审被告：长飞光纤光缆兰州有限公司，住所地甘肃省兰州新区疏勒河街556号。

法定代表人：闫长鹍，该公司副总裁。

上诉人***、上诉人武山县东顺建筑工程有限责任公司（以下简称武山东顺公司）因与被上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建公司）及原审被告长飞光纤光缆兰州有限公司（以下简称长飞兰州公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求依法撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2708号民事判决第二项，改判甘肃一建公司对原审判决第一项确定的债务承担连带责任；2、请求判令甘肃一建公司、武山东顺公司、长飞兰州公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：本案中，甘肃一建公司虽不是涉案工程的发包人，与上诉人也不存在合同关系，但其为涉案工程的转包人。甘肃一建公司作为涉案工程的转包人，亦未提供证据证明其已向武山东顺公司付清工程款。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条并参照其他外省高院的指导意见，甘肃一建公司应当与武山东顺公司对应付工程款528.59万元承担连带付款责任。一审法院认定甘肃一建公司不承担连带责任的判由不当。综上，一审判决适用法律不当，应予以改判。

武山东顺公司辩称，甘肃一建公司是否承担连带付款责任的前提是***在案涉工程中是否系实际施工人，并具备结算条件。对此，其公司认为***不具备上述条件，不符合实际施工人的条件，请求驳回***的上诉请求。

甘肃一建公司辩称，***依据2005年司法解释第26条的规定主张答辩人承担连带责任，是混淆概念和对该司法解释的错误理解。根据法律规定，承担连带责任必须基于法律的规定或双方有明确的约定，***以2018年江苏高院制定的建设工程案件的指导意见为依据主张其上诉请求不当，该意见或解答仅限于该省内，并非全国适用。上诉人***请求答辩人承担连带责任的上诉请求不能成立。

长飞兰州公司述称，长飞兰州公司将建设项目发包甘肃一建公司承建施工，业务往来均与甘肃一建公司对接，从未与***个人有业务往来，也未与其个人签订任何协议，***要求长飞兰州公司支付拖欠工程款无任何事实和法律依据，请求二审法院驳回***对长飞兰州公司的全部诉讼请求。

武山东顺公司上诉请求：一、请求依法撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2708号民事判决，改判驳回***的全部诉讼请求。二、请求判令***承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定***系涉案工程的实际施工人错误。结合本案，***并不具备实际施工人的条件。首先，***并没有投入资金，也没有全面履行作为承包人的施工义务。其次，***没有独立承担作为承包人的施工责任，未对工期负责，未对工程质量负责，未对工程质量进行把控，在出现质量问题后也未履行维修义务。第三，上诉人与***之间不存在工程转包关系，更未签订无效的施工合同。***不应当被认定为案涉工程的实际施工人。二、结合本案，一审判决以案涉工程审定的总造价作为向***结算工程款的依据错误。首先，上诉人与甘肃一建公司的结算有合同依据。***提供的其与张春军谈话录音中，***明确其主张的工程价款是1450万元。其次，***只有在全面履行了施工义务，且工程质量合格的前提下，才能按照审定的价格结算工程价款。而本案中***并未独立、全面履行施工义务，按照审定的价格结算工程价款严重超出了***完成的工作量，从而导致各方权利义务关系的严重失衡。在无效施工合同纠纷中，请求结算并支付工程价款的前提是工程质量合格，***撤场时所完成的工程量并未达到质量合格的标准。综上，即便***确系案涉工程实际施工人，也应当参照最符合双方当事人真实意思表示的工程价款1450万元，并扣除上诉人支付的工作人员的工资报酬、成本等合理支出后的金额向***结算价款。三、一审判决适用法律错误。一审法院在认定***实际施工人身份上，对于双方是否构成转包合同关系上适用法律错误。即便***系案涉工程实际施工人，一审法院在确定工程价款时没有根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定审核，适用法律错误。综上，一审判决查明和认定案件基本事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正，改判驳回***的全部诉讼请求。

***辩称，一审法院认定***系案涉工程的实际施工人正确，判令武山东顺公司向***支付工程款，认定事实清楚，适用法律正确。武山东顺公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求依法驳回武山东顺公司的上诉请求。

甘肃一建公司辩称，支持武山东顺公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令武山东顺公司、甘肃一建公司、长飞兰州公司向其支付欠付工程款608万元及工程款利息609688.88元（工程款利息以608万元为基数，按照同期银行贷款利率从2016年10月暂计算至起诉之日，直至工程款全部付清之日止）；2.本案诉讼费由武山东顺公司、甘肃一建公司、长飞兰州公司承担。

一审法院认定事实：2015年8月25日、9月17日、12月长飞兰州公司（发包人）与甘肃一建公司（承包人）分别就长飞光纤光缆兰州有限公司一期项目总平工程、一标段6#建筑（倒班宿舍）工程及二标段工程签订《建设工程施工合同》，同时对合同价款、开工日期、承包范围等内容进行了约定。后甘肃一建公司第十工程公司与武山东顺公司就长飞兰州项目一期一标段工程签订《建设工程项目施工协议书》，将该工程转包给武山东顺公司。武山东顺公司又将长飞兰州公司一期项目总平工程、一期一标段6#建筑工程、一期二标段工程及土方平整项目分包给***进行施工。***购买管材、水泵、电气设备等材料并组织人员进场施工，施工完成后离场。后因双方对剩余工程款发生争议，遂诉至法院。另查明，涉案工程于2016年4月正式投产使用，2017年8月3日至2017年11月30日，长飞兰州公司委托中迪信众华公司对案涉工程进行造价结算审核，经审核一期项目总平工程审定价为719.58万元、一期一标段6#建筑工程审定价为497.74万元、一期二标段工程（A）的审定价为391.01万元，合计为1608.33万元，经甘肃一建公司第十工程公司长飞兰州项目一期工程项目部确认土方平整项目总价款为120万元，总计1728.33万元。长飞兰州公司已向甘肃一建公司全额支付工程款，武山东顺公司陆续向***支付工程款合计为1199.74万元，尚欠528.59万元未支付。

一审法院认为，武山东顺公司将涉案工程分包给无资质的***，分包行为因违反法律规定而无效。因无效合同而取得的财产应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。关于武山东顺公司、甘肃一建公司及长飞兰州公司是否应当向***支付工程款的问题。本案中***组织人力进行施工建设已成事实，武山东顺公司应当向其支付工程款。根据建设工程施工合同纠纷司法解释的规定，发包方应当在欠付建设工程款的范围内承担连带责任。本案中长飞兰州公司将涉案工程发包给甘肃一建公司，甘肃一建公司转包给武山东顺公司，武山东顺公司虽否认其将工程转包给***，但其并未提供证据证明该工程实际由其公司施工，故应当承担举证不利的责任，***作为该部分工程实际施工人，武山东顺公司应当向***支付剩余工程款528.59万元，长飞兰州公司已全额支付工程款，故不承担连带责任，甘肃一建公司既不是涉案工程发包人，也与***无合同关系，亦不承担连带责任。关于是否应当扣除维修费用的问题。武山东顺公司虽提交了施工合同、工程结算审核意见书、维修合同、收条等证据，但武山东顺公司未提交证据证明上述维修系***的施工行为导致工程质量不合格产生，故对于该部分维修款不予扣除。综上，***完成涉案工程的施工建设，武山东顺公司应当支付工程款，对于***要求支付工程款利息的诉讼请求，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、武山县东顺建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起三十日内支付***工程款528.59万元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58628元，由武山县东顺建筑工程有限责任公司负担46316元，由***负担12312元。

二审中，各方当事人均无新证据提交。二审经审理对一审法院审理认定的事实予以确认。

本院认为，根据法律规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。故本案二审应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于***上诉要求甘肃一建公司对武山东顺公司应当支付的工程款承担连带责任的上诉请求是否成立的问题。依照法律规定，连带责任由法律规定或者当事人约定确定。首先本案中甘肃一建公司与***没有合同关系，不存在根据合同约定承担连带责任的合同依据。其次甘肃一建公司是案涉建设工程的承包人并非工程发包人，与长飞兰州公司签订承包合同后甘肃一建公司将案涉建设工程转包给武山东顺公司，武山东顺公司又将部分案涉工程分包给***具体负责施工并完成施工任务，***是以实际施工人的身份提起本案诉讼，故根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，***突破合同相对性要求甘肃一建公司承担连带责任没有法律依据。其请求参照适用的司法文件具有地域性，也不属于法律规定，本院对本案的审理不能参照适用。综上，一审法院审理认定甘肃一建公司对欠付工程款不承担连带责任适用法律并无不当，***的上诉请求缺乏事实依据和法律根据，本院不予采纳支持。

关于武山东顺公司提出的上诉请求是否成立，应否支持的问题。武山东顺公司与***虽未签订书面分包合同，但根据在卷证据和当事人的陈述，能够认定本案所涉建设工程由***组织人员具体进行施工建设并完成施工任务，双方存在事实上的建设工程分包关系。武山东顺公司否认***的实际施工人身份，但也没有足以证明与***不存在分包关系以及能够确认双方真实法律关系为何种关系的证据。基于双方之间建设工程分包关系民事法律行为的无效，一审法院认定***为案涉建设工程的实际施工人有事实和法律依据，认定正确。武山东顺公司认为***不应当被认定为案涉工程实际施工人的上诉理由本院不予采信。由***实际施工完成的建设工程，发包方长飞兰州公司已经正式投产使用，应视为***实际施工完成的建设工程竣工验收合格，***依据工程分包关系主张支付剩余工程款符合法律规定。长飞兰州公司在工程完工投产使用后委托第三方对案涉发包工程进行工程造价结算审核，并依据《结算造价咨询报告》确认的金额向承包人甘肃一建公司支付工程款，甘肃一建公司也认可长飞兰州公司已将工程款全部付清，故一审法院根据《结算造价咨询报告》和工程确认单认定***实际施工完成的建设工程造价总金额正确，根据当事人对已付工程款的主张和举证，一审法院审核认定的***实际收到工程款的金额亦是正确的。一审法院根据***实际施工完成的工程造价总额扣减武山东顺公司已实际支付的工程款金额，认定未支付的工程款数额并据此判决武山东顺公司支付，符合无效合同的处理原则。武山东顺公司认为在确认***为实际施工人的情况下，也应当参照最符合双方真实意思的工程价款1450万元，并扣除武山东顺公司支付的人员工资成本等合理支出后的价款作为向***结算支付的金额的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳认定。

综上所述，上诉人***、上诉人武山东顺公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人***交纳的二审案件受理费58628元；上诉人武山县东顺建筑工程有限责任公司交纳的二审案件受理费58628元，由双方各自负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张海军

审 判 员　李文军

审 判 员　李　娜

二〇二二年三月二十九日

法官助理　张亚东

书 记 员　李世俊