长春天工风景园林有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑01民终7354号

上诉人(原审被告)：长春天工风景园林有限责任公司，住所地吉林省长春市净月开发区川渝泓泰国际一环球贸易中心一期第2幢1单元1409号房。

法定代表人：张喜军，总经理。

委托诉讼代理人：张向东，男，1963年12月12日出生，汉族，该公司工程总监，住吉林省长春市朝阳区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年2月11日出生，汉族，无固定职业，住吉林省松源市经济技术开发区。

委托诉讼代理人：刘庆明，北京市华泰律师事务所哈尔滨分所律师。

原审被告：张喜春，男，1966年12月25日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地吉林省大安市。

上诉人长春天工风景园林有限责任公司（以下简称天工公司）因与被上诉人***，原审被告张喜春建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2015）松民初字第683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查及询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。

天工公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实错误，主体不适格。案涉工程由天工公司承揽，天工公司与张喜春是协作关系，天工公司是案涉工程绿化部分的实际施工人，二者独自独立核算，自筹资金，自负盈亏，由天工公司统一代缴税金。张喜春非天工公司员工，不在天工公司任职，在天工公司也没有薪酬，也不代表天工公司。***受雇于张喜春，天工公司对此并不知晓，所签协议加盖公章是二人私刻的，***中途退场，施工完成的工程款共计352,205元，张喜春已经结清，***没有完成的工程由张喜春委托二东接收继续施工。二、原审判决告诉主体不适格。因案涉工程由天工公司承揽，天工公司与张喜春是协作关系，张喜春将其实际承包的给排水和照明部分分包给了***，因此即使有争议，***也应该向张喜春主张权利。三、原审判决依据错误。***并没有将承揽的项目施工完成，是中途退场，庭审时，***并没有就张喜春欠款事实进行举证，原审判决以案涉工程的结算书作为给***的付款根据，显然是错误的。张喜春与***的协议，与天工公司毫无关系，且协议书上的公章是私刻的。协议书的内容也不是天工公司的真实意思表示，因此依据天工公司与哈尔滨众诚置业房地产开发公司结算书和张喜春与***的协议作出判决，显然依据不足。四、原审判决侵害了案外第三人利益。因为***没有将案涉项目施工完成，中途退场，是由二东接手***把剩余项目继续施工至竣工的，因此，原审判决显然侵害了案外第三人二东的利益。五、原审判决程序违法。该案适用普通程序但只有一名法官审理；2015年10月12日提起诉讼，2017年12月29日才作出判决，经过了2年多的时间，严重超过审理期限；变更主体没有向当事人送达且起诉状的主体和诉求与判决书不对应。六、原审判决适用法律错误。***是从张喜春手里承揽的工程且中途退场没有施工完成，没有经过验收，因此最高法院关于审理建筑合同纠纷案的司法解释不适用该案。

***辩称，不同意天工公司的上诉请求，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。天工公司在上诉状中提出的***与张喜春私刻公章不成立。因为在一审的时候法院曾经要求其对私刻公章一事申请鉴定，但是天工公司拒绝做鉴定，所以其称公章是二人私刻是没有事实和法律依据的。天工公司称该工程系由王二东接手干的，二东与天工公司是什么关系***不清楚。二东所干的工程与***的工程没有交叉。原审程序合法。***不清楚大安市顶华建筑工程队是干什么的，其只是为天工公司承揽的工程进行施工。

张喜春未到庭，亦未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判令天工公司给付***工程款493,324元及利息73,998.6元（自2012年底至2015年底三年时间，按国家规定贷款年利率5％计算），张喜春承担连带责任。

一审法院认定事实：天工公司承包了众诚公司开发的上院小区A标段的景观绿化工程，并将其中的景观给排水、景观照明工程分包给***，由张喜春以天工公司名义与***于2011年9月30日签订协议书，并加盖了天工公司印章。工程施工范围为：上院小区A标段的景观给排水、景观照明工程，***依约进行了施工。工程结束后，2013年7月29日，众诚公司与天工公司结算确认非样板区电气、排水工程价格为836,361.80元，样板区电气、排水工程价格为156,608.73元，两项合计992,970.53元。众诚公司将全部工程款给付天工公司，但天工公司未将工程款全额支付给***。庭审中，***自认天工公司已给付工程款现金209,740元，还应扣除人工和材料费142，465元、管理费99，297．05元（992，970．53元×10％）、税金（992，970．53元×5．7％），故天工公司尚欠***工程款484,869.16元未给付。天工公司主张其与张喜春系合作关系，并已经将案涉工程的工程款全额支付给张喜春，但未能举示证据。

一审法院认为，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于本案工程的承发包关系问题。***是本案工程的实际施工人，对此天工公司并不否认。虽然天工公司主张该公司与张喜春是合作关系，认为***应当向张喜春主张权利，但该公司自认张喜春在工作时对外代表该公司，因此，虽然张喜春与***均在《协议书》上签名，但该协议书也由天工公司加盖了印章，可以确认张喜春与***签订协议的行为代表天工公司，天工公司是发包方、***是承包方。天工公司关于其与***无合同关系，张喜春应当承担给付责任的抗辩主张，依据不足，不予采纳。关于《协议书》的效力问题。***无建筑施工企业资质，其与天工公司签订的《协议书》无效。关于工程款及利息的标准及应否由天工公司给付***的问题。天工公司认可案外人众诚公司已于2013年7月29日与该公司结算完毕，且已全部履行了给付工程款义务，故天工公司应将尚欠工程款484,869.16元给付***，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，支付自2013年7月30日起计算至2015年12月31日的利息69,309.35元，故对***主张的工程款及利息的诉讼请求部分予以支持。关于张喜春在本案中应否承担责任的问题。***以张喜春系工程负责人为由，要求张喜春承担连带责任，证据及依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定。判决如下：一、长春天工风景园林有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付***工程款484,869.16元；二、长春天工风景园林有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付***工程款利息69,309.35元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9474元，由***负担219元，由长春天工风景园林有限责任公司负担9255元。

本院二审期间，天工公司围绕上诉请求依法提交了证人证言。本院组织当事人进行了质证。天工公司申请付立军、姜金辉出庭。拟证明：原审判决认定张喜春代表天工公司是错误的，***是实际施工人是错误的。***与天工公司之间存在工程承发包关系是错误的。原审判决判定***工程款的数额是错误的，是没有证据支持的，是错误认定案件事实。天工公司是涉案项目的绿化实际施工人，大安市安广镇顶华建筑公司是景观水电项目的实际施工人，张喜春是该公司的表见代理人，张喜春雇佣***施工，***没有完成工程，后王东辉接受完工。原审以项目结算书的方式确定***的工程款数额没有证据支持，违背事实。***质证认为：该证据不是新证据，两位证人都是公司员工，对证言有异议，付立军证言中说***后来又干了F标段的活，实际上***没有施工过F标段的活，付立军的证言证实***从来未离开工地，一直带带拉拉的干直到结束。姜金辉的证言说***2009年来到工地，实际上***是在2010年来到工地，姜金辉证言证实***干的活结束了，从来未离开过工地并且仅限工程决算。上诉两位证言证实了天工公司在撒谎，意图在逃避给付工程款。

本院认证意见：付立军、姜金辉的证言存在相互矛盾，且其二人并不能准确证实***具体施工量及对工程价款如何进行结算。故本院对付立军、姜金辉的证言不予采信。

二审判决认定事实：2009年，天工公司承建哈尔滨众诚置业房地产开发有限公司开发的上院居住小区景观工程、绿化工程，双方签订了《上院居住小区A1标段景观分包工程施工合同》(样板区除外)及《上院居住小区样板区景观分包工程施工合同》。合同签订后，天工公司将其承包工程中的景观工程与张喜春达成口头协议，由张喜春负责施工。后张喜春将景观工程中样板区及非样板区的电气、给排水工程交与***进行施工。2010年6月***进入现场施工，至2011年7月左右撤出施工现场。在施工过程中，张喜春陆续给付***工程款352,205元（其中给付现金209,470元，用材料和人工抵工程款142,645元）。

2011年9月30日，张喜春作为甲方，***作为乙方，双方就涉案工程补签《协议书》，主要约定：1.乙方用甲方的资质和名义向建设单位承包该工程；2.工程中所需材料物资均由乙方采购，所需资金由乙方垫付，工程结束后由甲方按乙方决算向建设单位结算；·····。落款甲方张喜春、乙方***签字，天工公司在协议书上加盖公章。

2013年7月29日，天工公司与哈尔滨众诚置业房地产开发有限公司对哈尔滨众诚置业上院小区A1标段景观分包工程（非样板区）、A1标段样板区景观分包工程进行结算，确认：A1标段景观分包工程（非样板区）结算总价款为8,876,278元、A1标段景观分包工程计算总价款为2,015,267元。2014年2月1日，哈尔滨众诚置业房地产开发有限公司与天工公司共同签署《工程结算债务情况说明》，确认就双方涉案工程工程款已结算完毕。一审诉讼期间，天工公司向一审法院提交26张电汇凭证，主张自2010年9月27日至2012年3月15日期间，该公司共计向大安市安广镇文双五交化建材商店汇款6,328,651元，所汇款项均为给付张喜春的涉案工程的工程款。

本院认为：《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第二十六条第一款，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，哈尔滨众诚置业房地产开发有限公司作为涉案工程的开发商就哈尔滨众诚置业上院小区A1标段景观（非样板区）、A1标段样板区景观工程分包给天工公司，双方就涉案工程建立了承发包关系。后天工公司将其承包工程中的景观、电气及给排水工程分包给不具有相应资质的张喜春进行施工，后张喜春又将该工程转包给不具有相应资质的***，***为涉案工程的实际施工人，且天工公司对***为涉案工程的实际施工人无异议，故天工公司以其公司与***间无合同关系，***无权向其公司主张权利的抗辩理由不能成立。

关于对***所施工程量及价款如何确认的问题。张喜春与***签订的《协议书》中，对***所施工程范围没有明确约定，但在协议书中约定“工程结束后由甲方按乙方决算向建设单位结算。”天工公司虽对***所施工程量有异议，但没有举示充分的证据正确其主张成立，且从工程实际结算过程表明，亦是由***向发包单位报送结算并与发包单位进行核对的，故根据张喜春与***协议约定，***可以以其与发包单位的结算作为依据主张涉案工程价款。天工公司虽上诉主张***没有完成全部工程，但对于其在二审中申请两位证人出庭所证事实并不明确，对于工程价款结算亦无法说清，故天工公司的该项主张不能成立，本院不予支持。

关于对天工公司在2011年9月30日张喜春与***签订的《协议书》上加盖公章行为如何认定的问题。张喜春与***签订协议书应系真实意思表示，对双方具有约束力。天工公司在该协议书上加盖公章，系对该协议内容的确认。天工公司抗辩主张协议书上的公章系伪造的，并提出对该公章的真伪进行司法鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”天工公司在一审庭审中提出对协议书上加盖的其公司公章进行司法鉴定，但其公司在一审法院释明的期限内没有提出书面鉴定申请，系其对权利的放弃，应承担举证不能的法律后果。另，天工公司的法定代表人张喜军在一审庭审中称该公司不止一枚公章，曾换过公章；而在二审庭审中称该公司只有一枚公章，其法定代表人的陈诉存在相互矛盾。故本院对天工公司提出对《协议书》上“天工公司公章”进行司法鉴定的申请不予支持。

关于天工公司是否应承担给付***工程款责任的问题。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。本案中，因张喜春、***均不具备相应的施工资质，故天工公司与张喜春、张喜春与***间的分包、转包行为均无效。依据上述规定天工公司应对张喜春欠付***工程款承担连带责任。发包人哈尔滨众诚置业房地产开发有限公司在一审诉讼中提交证据证实其公司已与天工公司进行了结算，并已将全部工程款给付天工公司，天工公司对此无异议，且***在一审诉讼期间撤回对哈尔滨众诚置业房地产开发有限公司的诉讼。一审判决认定由天工公司承担直接给付责任错误，本院予以纠正。天工公司虽抗辩主张其公司已将涉案工程全部工程款给付张喜春，但并未提交证据证实其公司已与张喜春进行结算，故本院对其该项抗辩主张不予支持。

综上所述，长春天工风景园林有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分事实不清，适用法律错误，但判决结果正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9255元，由长春天工风景园林有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　梁红玉

审判员　　王晓东

审判员　　宋彦辉

二〇一八年十二月十三日

书记员　　周小倩