江苏金坛建工集团有限公司与南京天鹏建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏01民终5839号

上诉人（原审被告）：南京天鹏建设有限公司，住所地江苏省南京市溧水区晶桥集镇。

法定代表人：李彤，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张静，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏金坛建工集团有限公司，住所地江苏省常州市金坛区金城东环一路669号。

法定代表人：李连富，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐继军，江苏宁盾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐可，江苏宁盾律师事务所律师。

上诉人南京天鹏建设有限公司（以下简称天鹏公司）因与被上诉人江苏金坛建工集团有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天鹏公司上诉请求：1．请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于认定事实存在的问题。一审法院认为，案涉工程于2008年12月28日竣工验收，且经核算的工程审定价为7642796.52元，因此上诉人应于两年保修满之日即2011年1月1日向被上诉人支付全部工程款，这一认定与事实不符。首先，虽然案涉工程于2008年12月28日竣工验收，但是该工程的建设单位一直到2015年9月25日才出具工程结算核定案单，审定案涉工程款为7642796.52元。可见，在2015午9月25日之前，上诉人与被上诉人均无法确定案涉工程的实际审定价，更不可能要求上诉人于2011年1月1日前就按照上述审定价向被上诉人支付全部工程款。其次，在案涉工程竣工验收后，上诉人与被上诉人均认可工程审定价格尚未确定。上诉人与被上诉人于2011年1月28日在金坛建工局驻宁办的见证下就案涉工程的工程款支付及发票开具问题出具了《承诺函》，双方确认案涉工程暂定价为575万元，上诉人已向被上诉人支付了481.5万元，上诉人于2011年1月28日再向被上诉人支付93.5万元，双方凭决算结清尾款，被上诉人应于2011年4月向上诉人开具发票。《承诺函》签订后，上诉人于2011年1月28日根据被上诉人出具的收据向其指定的账户支付工程款93.5万元。因此，一审法定认定上诉人应于2011年1月1日前向被上诉人支付全部案涉工程款没有事实依据。二、关于法律适用存在的问题。1、《建设工程质量管理条例》第四十条所规定的是“在正常使用条件下，建筑工程的最低保修期限”，上诉人与被上诉人对工程保修期限的约定可以长于该最低保修期限。一审判决机械的认定案涉工程的保修期限即工程竣工验收合格之日起两年，并无法律依据。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工裎施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然上诉人与被上诉人之间签订的《施工合同书》被认定为无效合同，但是案涉工程已经竣工验收合格，因此被上诉人可以依据《施工合同书》的约定要求上诉人支付工程款。《施工合同书》中约定“付款形式：合同签订完，主体工程封顶后付50%，工程竣工验收合格后付至70%（以上付款基数为合同价）。工程决算审定后，预留5%作为质量保证金，质保期满无质量问题后结清工程款。”《施工合同书》中约定的合同价为360万元，案涉工程于2015年9月25日决算审定工程总价款为7642796.52元，按照《施工合同书》的约定，上诉人应预留5%即313354.657元(7642796.52元×82%×5%)作为质保金，其余款项支付给被上诉人。一审判决无视上诉人与被上诉人《施工合同书》中的约定，要求上诉人于2011年1月1日前向被上诉人支付全部工程价款没有法律依据。

建工公司辩称，一审法院适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。理由如下：1、一审判决认定事实正确。一审判决认定工程的质保期为两年，上诉人与被上诉人均无异议。因此，涉案工程结算时间应当自2008年12月28日竣工验收合格后延后两年进行决算。被上诉人提交的证据确凿充分，双方的合同书第八条约定了质保期两年，合同第九条付款形式中约定了质保期满无质量问题后结清工程款。上诉人认为应当从工程决算审定后再经过两年的质保期再与被上诉人进行决算，上诉人的理由与证据完全不相符。上诉人在一审庭审及判决中均表述为其扣押了被上诉人5%的工程质保金以及3%的未开具发票的款项，即上诉人诉请中的数额。但在2011年1月28日上诉人支付被上诉人最后一笔工程款93.5万元后，其所欠的款项实际也就是上述8%的工程款的金额，虽然没有经过审定，但实际数额上诉人是清楚的。2、关于3%发票扣款的问题。双方合同中并没有赋予上诉人权利扣减发票款项；双方合同中对于税费的承担也明确约定了为上诉人承担，合同表述为“让利18%（含税）”，因此上诉人的主张没有依据。上诉人也就发票问题向南京市栖霞区人民法院提起了诉讼，该案一审判决上诉人败诉，目前处于二审上诉期间。所以，关于发票的扣款，上诉人已经另案主张了权利，就不应该在本案中再次提及。

建工公司向一审法院起诉请求：判令天鹏公司支付建工公司工程款474213.15元，并按照银行同期贷款利率支付自2011年1月1日起至判决生效之日止的利息。

一审法院认定事实：南京地下铁道责任有限公司作为建设单位将110KV马群主变电所工程发包给施工单位南京远能电力工程有限公司，后南京远能电力工程有限公司将该工程转包给天鹏公司，天鹏公司又承包给金坛市建筑安装工程公司。2008年5月5日，涉案工程正式开工，金坛市建筑安装工程公司组织人员进场施工。2008年9月1日，天鹏公司（发包方、甲方）与金坛市建筑安装工程公司第一分公司（承包方、乙方）补签一份《施工合同书》，约定：甲方将马群110KV变电站工程承包给乙方施工，承包形式为包工包料，承包内容为图纸设计范围内的所有内容，工程验收以国家工程质量验收规范及供电系统验收标准为准，质量等级为合格；工期要求在9月30日前完工，乙方接到任务后应立即进场施工，若因乙方造成工期延误，甲方按每天2000元对乙方进行处罚，若因甲方原因造成工期延误，工期顺延；合同价款暂定360万元，结算形式为按实结算（以最终建设单位审定价为准），让利18%（含税）；质量保修期2年，质保期内乙方应及时予以修整，否则甲方有权另安排他人修理，费用从乙方保证金中扣除；付款形式：合同签订完，主体工程封顶后付50%，工程竣工验收合格后付至70%（以上付款基数为合同价），工程决算审定后，预留5%作为质量保证金，质保期满无质量问题后结清工程款。2008年12月28日，涉案工程竣工并通过验收。2015年9月25日，涉案工程经结算审核造价为7642796.52元。

另，江苏金坛建工集团有限公司原名称为金坛市建筑安装工程公司，2009年6月16日变更为金坛建工集团有限公司，2015年9月23日变更为现名称。

庭审中，建工公司陈述涉案工程已于2008年12月28日竣工验收，质保期应在工程竣工验收合格之日起两年，至今已届满，故根据涉案工程审定价7642796.52元，扣除其应承担的水电费42880元及天鹏公司已支付工程款575万元，依照合同让利18%（含税）的约定，天鹏公司还应支付建工公司474213.15元（7642796.52元×82%－42880元－5750000元）；天鹏公司对工程审定价、已付款数额及建工公司主张的工程款数额均无异议，但认为质保期应以工程结算审定日为起算日，故质保金付款日尚未届满，且对天鹏公司已付工程款，建工公司至今未开具发票，故天鹏公司拒绝支付余款。

一审法院认为，根据法律规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，涉案110KV马群主变电所工程总承包人为南京远能电力工程有限公司，南京远能电力工程有限公司将该工程转包给天鹏公司，天鹏公司又转包给建工公司，明显属于法律禁止的工程转包行为，建工公司和天鹏公司由此签订的《施工合同书》应为无效合同。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程系建工公司承包并施工，且已于2008年12月28日竣工并验收合格，故建工公司可以请求参照合同约定支付工程价款。双方争议主要在于工程质保期的起算时间，建工公司认为按照法律规定建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算，而天鹏公司则认为应自工程决算审定之日起计算。一审法院认为，根据《建筑工程质量管理条例》第四十条第三款的规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。涉案工程于2008年12月28日竣工验收合格，双方均认可工程质量保修期为2年，且保修期满后无证据表明工程有质量问题，故天鹏公司应当支付全部剩余工程款。经核算，工程审定价7642796.52元，扣除建工公司应承担的水电费42880元及天鹏公司已支付工程款575万元，结合让利18%（含税）的约定，天鹏公司还应支付建工公司474213.15元（7642796.52元×82%－42880元－5750000元）。建工公司还主张按照中国人民银行同期贷款利率支付自2011年1月1日起至判决生效之日止的违约金，有事实和法律依据，一审法院对此予以支持。天鹏公司抗辩因建工公司至今未开具已付款575万元的发票，故其拒绝支付余款，但双方并未约定以开具发票作为付款的前提条件，故天鹏公司不能以此拒绝付款，天鹏公司可就发票事宜另行主张权利。

综上所述，天鹏公司应支付建工公司工程款474213.15元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2011年1月1日起至判决生效之日止的违约金。判决：南京天鹏建设有限公司于本判决生效之日起五日内支付江苏金坛建工集团有限公司工程款474213.15元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2011年1月1日起至判决生效之日止的违约金。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8413元，减半收取4206元，保全费3520元，合计7726元，由南京天鹏建设有限公司负担（此款江苏金坛建工集团有限公司已预缴，由南京天鹏建设有限公司于判决生效之日起五日内给付建工公司）。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审经审理查明，对于一审法院查明的案件事实，当事人并无异议，本院予以确认。

本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。

双方当事人对于涉案工程价款并无异议。双方争议的焦点在于上诉人应当于何时起支付利息。天鹏公司上诉提出，案涉工程于2015年9月25日最终决算审定工程价款，因此一审法院确定其应于2011年1月1日前支付全部工程价款没有事实和法律依据。本院经审查认为，双方合同明确约定，涉案工程价款应当于质保期满结清，且双方约定质保期为两年。双方当事人一致确认涉案工程于2008年12月28日竣工验收，按照双方约定，至2010年12月底涉案工程的质保期届满。虽然双方最终决算审定工程价款的时间较晚，上诉人未能在约定的时间支付全部工程价款，但其占用该部分工程款至今，应支付占用期间的贷款利息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

变更江苏省南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初279号民事判决为：南京天鹏建设有限公司于本判决生效之日起7日内向江苏金坛建工集团有限公司支付工程款474213.15元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2011年1月1日起至判决生效之日止的利息。

二审案件受理费8413元，由上诉人南京天鹏建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　殷源源

审判员　　孙　伟

审判员　　张旭东

二〇一七年九月十二日

书记员　　汪海燕