原告江苏金坛建工集团有限公司与被告南京天鹏建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省南京市栖霞区人民法院

民事判决书

（2017）苏0113民初279号

原告:江苏金坛建工集团有限公司，统一社会信用代码913204131373705043，住所地江苏省常州市金坛区金城东环一路669号。

法定代表人：*连富，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐继军，江苏宁盾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐可，江苏宁盾律师事务所律师。

被告：南京天鹏建设有限公司，统一社会信用代码913201171357901347，住所地江苏省南京市溧水区晶桥集镇。

法定代表人：**，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

原告江苏金坛建工集团有限公司（以下简称建工公司）与被告南京天鹏建设有限公司（以下简称天鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月18日立案后，依法由代理审判员*培适用简易程序，于2017年3月7日公开开庭进行了审理。原告建工公司的委托诉讼代理人唐继军、唐可，被告天鹏公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告建工公司向本院提出诉讼请求：判令被告天鹏公司支付原告工程款474213.15元，并按照银行同期贷款利率支付自2011年1月1日起至判决生效之日止的利息。事实和理由：2008年9月1日，原告与被告签订施工合同书，约定原告负责马群110kv变电站工程的施工，承包形式为包工包料，合同价暂定360万元，结算形式为按实结算（以最终建设单位审定价为准），原告让利18%（含税），主体工程封顶被告支付工程款50%，工程竣工验收合格被告支付工程款70%，工程决算审定后预留5%作为***，质保期两年届满无质量问题结清工程款。合同签订后，原告依约完成全部合同义务。2008年12月28日工程顺利竣工，工程结算总价为7642796.52元，被告尚欠原告474213.15元。2016年1月21日，原被告于栖霞区清欠办签订民工工资清欠纪要，确认被告尚欠原告474213.15元，被告应于2016年1月30日支付37万元。但被告仍未履行付款义务，故原告诉至法院。

被告天鹏公司辩称，第一，原被告于2008年9月1日签订施工合同书，合同约定了暂定价款、承包形式、结算形式以及***等事项，被告严格按照合同约定于2008年5月至2011年1月期间已陆续支付原告工程款575万元。第二，根据合同约定，被告预留工程款5%即313354.66元作为工程***，直至2017年9月24日质保期满无质量问题后予以支付，截至目前，被告支付原告的工程款金额已达最终结算金额的92%，扣除5%的***，剩余3%尚未支付，未支付的理由是原告尚未履行开具发票的义务，被告多次要求原告开具发票，原告均拒绝，故待原告开票后被告再予以支付。第三，原被告双方因开票事宜多次协商，被告于2011年1月找到原告的主管部门，在其协调下，原告于2011年1月28日向被告出具书面承诺书，承诺于2011年4月份提供发票，但原告至今仍未履行开票承诺，且原告于2016年1月以欠民工工资为由诬告被告，导致被告于2016年3月被列入建筑企业拖欠民工工资的黑名单，严重损害被告商誉。综上，被告并不欠原告工程款，亦无需承担违约金，恳请法院驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：南京地下铁道责任有限公司作为建设单位将110KV马群主变电所工程发包给施工单位南京远能电力工程有限公司，后南京远能电力工程有限公司将该工程转包给被告天鹏公司，被告天鹏公司又承包给金坛市建筑安装工程公司。2008年5月5日，涉案工程正式开工，金坛市建筑安装工程公司组织人员进场施工。2008年9月1日，被告天鹏公司（发包方、甲方）与金坛市建筑安装工程公司第一分公司（承包方、乙方）补签一份《施工合同书》，约定：甲方将马群110KV变电站工程承包给乙方施工，承包形式为包工包料，承包内容为图纸设计范围内的所有内容，工程验收以国家工程质量验收规范及供电系统验收标准为准，质量等级为合格；工期要求在9月30日前完工，乙方接到任务后应立即进场施工，若因乙方造成工期延误，甲方按每天2000元对乙方进行处罚，若因甲方原因造成工期延误，工期顺延；合同价款暂定360万元，结算形式为按实结算（以最终建设单位审定价为准），让利18%（含税）；质量保修期2年，质保期内乙方应及时予以修整，否则甲方有权另安排他人修理，费用从乙方保证金中扣除；付款形式：合同签订完，主体工程封顶后付50%，工程竣工验收合格后付至70%（以上付款基数为合同价），工程决算审定后，预留5%作为质量保证金，质保期满无质量问题后结清工程款；……。2008年12月28日，涉案工程竣工并通过验收。2015年9月25日，涉案工程经结算审核造价为7642796.52元。

另，原告江苏金坛建工集团有限公司原名称为金坛市建筑安装工程公司，2009年6月16日变更为金坛建工集团有限公司，2015年9月23日变更为现名称。

庭审中，原告*述涉案工程已于2008年12月28日竣工验收，质保期应在工程竣工验收合格之日起两年，至今已届满，故根据涉案工程审定价7642796.52元，扣除其应承担的水电费42880元及被告已支付工程款575万元，依照合同让利18%（含税）的约定，被告还应支付原告474213.15元（7642796.52元×82%－42880元－5750000元）；被告对工程审定价、已付款数额及原告主张的工程款数额均无异议，但认为质保期应以工程结算审定日为起算日，故***付款日尚未届满，且对被告已付工程款，原告至今未开具发票，故被告拒绝支付余款。

本院认为，根据法律规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，涉案110KV马群主变电所工程总承包人为南京远能电力工程有限公司，南京远能电力工程有限公司将该工程转包给被告，被告天鹏公司又转包给原告，明显属于法律禁止的工程转包行为，原被告由此签订的《施工合同书》应为无效合同。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程系原告承包并施工，且已于2008年12月28日竣工并验收合格，故原告可以请求参照合同约定支付工程价款。双方争议主要在于工程质保期的起算时间，原告认为按照法律规定建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算，而被告则认为应自工程决算审定之日起计算。本院认为，根据《建筑工程质量管理条例》第四十条第三款的规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。涉案工程于2008年12月28日竣工验收合格，双方均认可工程质量保修期为2年，且保修期满后无证据表明工程有质量问题，故被告应当支付全部剩余工程款。经核算，工程审定价7642796.52元，扣除原告应承担的水电费42880元及被告已支付工程款575万元，结合让利18%（含税）的约定，被告还应支付原告474213.15元（7642796.52元×82%－42880元－5750000元）。原告还主张按照中国人民银行同期贷款利率支付自2011年1月1日起至判决生效之日止的违约金，有事实和法律依据，本院对此予以支持。被告抗辩因原告至今未开具已付款575万元的发票，故其拒绝支付余款，但双方并未约定以开具发票作为付款的前提条件，故被告不能以此拒绝付款，被告可就发票事宜另行主张权利。

综上所述，被告天鹏公司应支付原告建工公司工程款474213.15元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2011年1月1日起至判决生效之日止的违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条和《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，判决如下：

被告南京天鹏建设有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告江苏金坛建工集团有限公司工程款474213.15元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2011年1月1日起至判决生效之日止的违约金。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8413元，减半收取4206元，保全费3520元，合计7726元，由被告南京天鹏建设有限公司负担（此款原告江苏金坛建工集团有限公司已预缴，由被告南京天鹏建设有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告）。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。

代理审判员*培

二〇一七年四月十八日

书记员***