赤峰海川建筑工程有限责任公司
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民事判决书
（2019）内04民终2197号
上诉人(原审被告)：扬州中天利新材料股份有限公司，住所地江苏省扬州市邗江区甘泉街道双塘村花庄组。
法定代表人：**，董事长。
委托诉讼代理人：***，黑龙江君昌律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：赤峰海川建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区林西县林西镇南门外金鼎工业园区。
法定代表人：***，董事长。
委托诉讼代理人：***，林西县林西镇第二法律服务所法律工作者。
原审被告：内蒙古中天利新材料科技有限公司，住所地内蒙古自治区林西县环保局一楼。
法定代表人：**，董事长。
原审被告：弘坤财富投资管理（北京）有限公司，住所地北京市丰台区航丰路1号院2号楼9层903室。
法定代表人：***，经理。
上诉人扬州中天利新材料股份有限公司（以下简称扬州中天利公司）因与被上诉人赤峰海川建筑工程有限责任公司（以下简称海川公司）、原审被告内蒙古中天利新材料科技有限公司（以下简称内蒙古中天利公司）、弘坤财富投资管理（北京）有限公司（以下简称弘坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院作出的（2018）内0424民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人扬州中天利公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担在未出资范围内的补充赔偿责任或将本案发回重审。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，认定上诉人未实际出资3000万是错误的。上诉人已经部分履行出资义务，其他部分属于非自身原因的不适当履行，并非未足额出资，更不是未出资。上诉人已经将高纯砷生产设备从南方花费高额运费运往内蒙古中天利公司所在地，设备本身体积庞大，拆卸组装十分复杂，仅仅组织工人拆迁装运就耗费了大量的人力财力及时间。但是在运输途中，弘坤公司存在重大违约，包括本案被上诉人在内的建筑公司都没有完成既定的工作任务。厂区、厂房的建设都没有如期完成，设备根本无处安放，上诉人被迫将运输至路途中的设备，花费高额租赁费暂时存放，至今仍在产生高额的租金，这笔损失的承担者仍然是无过错的上诉人。2、一审法院适用法律错误，本案不具备判决的前提条件。三方矛盾已经产生，经人民政府、人民法院调解审理至今没有解决。在此情形下，上诉人仍然积极寻求新的合作方，努力把内蒙古中天利公司项目开展下去，只有开展下去才能将机器设备继续运输到场地，将其他技术专利转移登记才有意义。如此情形下认定上诉人未出资显然是片面的。如今三方都在诉讼泥潭之中，法院应当将本案中止审理，待三方纠纷处理清楚后，再准确判定该案。补充上诉意见：一、一审法院认定事实错误。1、结算单的真实性我方及内蒙古中天利公司在一审庭审中均提出了异议，结算单中没有内蒙古中天利公司的公章，被上诉人也没有证据证明工程量验收单及工程质量验收单上的签字是我方的工作人员，我们在不能排除该两份验收单是伪造的前提下，不能将此作为定案依据，况且该证据是证明拖欠工程款数额的唯一证据，更应审慎；2、在内蒙古中天利公司不认可的情况下，一审法院应向被上诉人释明对于结算单的证明力进行证据补强，在结算单中签字的人是谁，他是否有内蒙古中天利公司的授权，对此一审法院没有审查，也没有询问。他是否是被上诉人单方制作的验收单我们存在合理怀疑。那么，在验收单及工程质量验收单都存疑的情况下，一审法院不能单独以此认定拖欠工程款的具体数额；3、内蒙古中天利公司在一审中对于工程款数额提出了反驳意见。同时，内蒙古中天利公司称已经给付了被上诉人62万元的工程款，超出了应付的范围。但是，一审判决中上诉人看到第六页记载的是“内蒙古中天利公司未提出反驳意见，因此拖欠工程款数额应以原告主张数额为准”，这是完全错误的，我们不清楚一审法院是依据什么做出的上述认定。二、一审法院法律适用及理解错误。一审法院引用公司法司法解释三第十三条的规定，认定我方对于内蒙古中天利公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，是错误的。公司法司法解释三第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未完全履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。依据该规定，补充赔偿责任适用的前提是确定“公司债务不能清偿”，那么对于确定公司债务不能清偿属于在执行阶段确定的事实，不能将其程序前置，作为要求未履行或未全面履行出资义务的股东承担补充赔偿责任的裁判要件。为此，在未明确内蒙古中天利公司对于债务不能清偿的前提下，不能判定由我方承担补充赔偿责任。同时，我方是内蒙古林西县人民政府通过招商引资引进的重点企业，由于投资方弘坤公司不全面履行出资义务，已经给我方带来了巨大的经济损失。无论基于上述的法律解释还是本案客观事实，我方都不应当承担补充赔偿责任。
被上诉人海川公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。事实与理由：一、一审判决认定事实清楚。海川公司与内蒙古中天利公司签订的《总包合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，且被上诉人按照合同约定的期限、工程质量、工程范围以及双方其他的权利义务全面履行了合同，内蒙古中天利公司对上述工程进行验收，并为被上诉人结算了212250.00元的工程款，按照合同的约定内蒙古中天利公司在验收后应给付工程款229350元，但给付款项212250元，尚有17100元在60%的款项内并未支付给海川公司。二、一审判决适用法律正确。扬州中天利公司和弘坤公司作为内蒙古中天利公司的股东未履行全面出资义务，应当在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任，不违反法律规定。我们在施工以后由内蒙古中天利公司的项目部经理以及技术人员对海川公司施工的围墙项目以及修建道路项目进行验收并出具了工程量结算单以及工程质量验收。我公司施工的项目均已竣工并且验收合格。原审被告内蒙古中天利公司按照合同约定给付我方工程款212250元，这是围墙的工程量。修路的工程的款项已经全部结清，在本案中我们没有主张。我们主张的是围墙、铁艺、砌砖的工程款。内蒙古中天利公司在验收合格后给付了212250元，尚欠17万元，是我方在此次诉讼中主张的。原审被告内蒙古中天利公司、弘坤公司未发表陈述意见。
一审时海川公司向法院提出诉讼请求：一、要求内蒙古中天利公司给付工程款17万元并支付逾期利息及违约金，合计20万元。二、要求弘坤公司和扬州中天利公司承担连带责任。三、诉讼费由内蒙古中天利公司、弘坤公司及扬州中天利公司承担。
一审判决查明，内蒙古中天利公司于2015年12月27日在林西县工商行政管理局注册登记成立，其股东为扬州中天利公司及弘坤公司。内蒙古中天利公司章程规定，扬州中天利公司出资3000万元，以高纯砷生产全套设备以及专有技术及专利出资，占注册资本的60%，弘坤公司以现金方式出资2000万元，占注册资本的40%。扬州中天利公司未按公司章程规定全面履行出资义务，公司章程规定的设备、专有技术、专利未办理权属变更手续；弘坤财富公司未全面履行出资义务，仅汇入内蒙古中天利公司账户120万元。
2016年3月16日，内蒙古中天利公司与海川公司签订了《总包合同》，约定海川公司为其位于××县围墙进行施工，开工日期为合同签订之日，竣工日期为合同签订之日20天内，围墙施工单价为每米550元，不预付工程款，在工程竣工验收后付至合同价款的60%，剩余款项一年内付清。合同还对工程范围、质量要求以及双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，海川公司开始施工，施工结束后，内蒙古中天利公司组织进行了验收，并与海川公司进行了结算，经结算，海川公司施工围墙695米，工程款为382250元，内蒙古中天利公司已付工程款212250元，尾欠170000元至今未付。
一审法院认为，海川公司与内蒙古中天利公司签订的《总包合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。海川公司按合同约定履行了施工义务后，双方进行了结算，内蒙古中天利公司应当按结算结果承担给付工程款义务。
关于工程款数额，海川公司称尚有170000元未付，根据海川公司提交的结算单，海川公司施工的围墙工程款为382250元，海川公司认可已经收到212250元，内蒙古中天利公司未提出反驳意见，因此，尾欠工程款数额应以海川公司主张数额为准。
关于海川公司主张的逾期利息和违约金，海川公司起诉状中的诉讼请求为要求支付逾期利息及违约金，庭审中海川公司陈述逾期利息按月息2分计算，违约金按合同约定的每延期一天按合同价款万分之一支付，对海川公司主张的逾期利息，因内蒙古中天利公司未按合同约定的期限支付工程款，构成违约，应当承担支付利息的责任，但海川公司主张的利息标准，没有法律依据，因此，利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对于利息的起算时间，合同约定工程款在竣工交付时给付60%，根据结算单计算应为229350元，一年后支付40%，应为152900元，内蒙古中天利公司应给付212250元，竣工立即给付的229350元尚有17100元未付清，且内蒙古中天利公司未提交证据证明海川公司有延期竣工情况，因此，该17100元利息应自2016年4月5日起计算，另152900元自2017年4月5日起计算。对于违约金，合同中未约定违约支付违约金事项，违约金的主张法院不予支持。
扬州中天利公司和弘坤公司作为内蒙古中天利公司的股东，未履行全面出资义务，应当在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、内蒙古中天利新材料科技有限公司给付赤峰海川建筑工程有限责任公司工程款170000元并支付利息（利息计算为：其中17100元自2016年4月5日起，另152900元自2017年4月5日起，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日止），限判决生效后三十日内给付。二、弘坤财富投资管理（北京）有限公司在未出资本人民币1880万元本息范围内对内蒙古中天利新材料科技有限公司第一项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。三、扬州中天利新材料股份有限公司在未出资本人民币3000万元本息范围内对内蒙古中天利新材料科技有限公司第一项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。四、驳回赤峰海川建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
另查明，2016年3月16日，内蒙古中天利公司与海川公司签订的总包合同中，**作为内蒙古中天利公司的代理人在合同中签字，海川公司提交的工程量结算单和工程质量验收单中有**签名。
本院认为，本案的争议焦点是：1、本案是否应当中止审理；2、尾欠的工程款数额应如何确定；3、上诉人是否按照公司章程的规定履行了出资义务，是否应当在未出资范围内对内蒙古中天利公司不能清偿的工程款及利息承担补充赔偿责任。
关于是否应当中止审理，扬州新天利公司上诉称，因与弘坤公司、海川公司的矛盾已经产生，经政府和法院的调解至今没有解决，本案应中止审理。对此，该事由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的应当中止诉讼的情形，对该主张本院不予支持。
关于尾欠的工程款数额，海川公司提交的结算单中有**、***签字。总包合同中，**作为内蒙古中天利公司的代理人签字，故**在结算单中签字的行为应视为代表内蒙古中天利公司的代理行为。根据结算单记载围墙工程款为382250元，海川公司认可已经收到212250元，现扬州中天利公司不认可该数额，但又未能提供反驳证据，故尾欠工程款数额应以海川公司主张数额为准。
关于扬州新天利公司应当承担的责任，上诉人称其已经履行了部分出资的义务，但其未能提供证据加以证实，本院不予采信。关于上诉人是否应当承担补充赔偿责任，上诉人称补充赔偿责任适用的前提是确定“公司债务不能清偿”，本案中不能确定内蒙古中天利公司不能清偿债务，故不应判决扬州中天利公司承担补充赔偿责任。对此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”之规定，一审法院判决“扬州中天利公司在未出资本3000万元本息范围内对内蒙古中天利公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任”并无不当，扬州中天利公司只需对内蒙古中天利公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，如若内蒙古中天利公司能够清偿债务，上诉人则无需承担补充赔偿责任。对该上诉理由，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由扬州中天利新材料股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 其其格
审判员 ***
二○一九年六月二十六日
书记员 *月