某某、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新29民终887号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1969年10月18日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。

委托诉讼代理人：李旭，新疆塔里木律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1975年11月11日出生，住湖南省安化县。

委托诉讼代理人：张开玉，新疆吉音律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹薇静，新疆吉音律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，女，1982年3月15日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市西工业园区。

委托诉讼代理人：刘学君，新疆同惠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：库车市住房和城乡建设局，住所地新疆维吾尔自治区库车市胜利路10号。

负责人：宋杨，该局局长。

委托诉讼代理人：吴根伍，新疆龟兹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川星星建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市渠水路28号。

法定代表人：匡建华，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***、**、库车市住房和城乡建设局、四川星星建设集团有限公司承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2021）新29民辖终35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2022年7月22日开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人李旭，被上诉人***委托诉讼代理人张开玉、邹薇静，被上诉人**委托诉讼代理人刘学君，被上诉人库车市住房和城乡建设局（以下简称库车住建局）委托诉讼代理人吴根伍到庭参加诉讼，被上诉人四川星星建设集团有限公司（以下简称星星建设公司）经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求撤销新疆维吾尔自治区库车市人民法院（2021）新2923民初822号民事判决第一项、第三项，依法改判***支付***支出的苗木补植、人工管理、物料投入费等2，021，176元，支付评估费43，391元；二、本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1．***与***通过口头约定将***承建的库车市福洋路两侧的园林绿化工程分包给***进行施工，但***未按照约定和行业标准进行施工，致使***产生苗木补植、人工管理、物料投入等费用，该费用应有***承担；2．绿化工程，施工内容是按照《城市园林绿化工程施工及验收规范》标准进行验收，***施工的内容属建筑工程施工范畴，本案应为建设工程施工合同纠纷，由于一审法院案由定性错误，致使判决结果存在偏差；3．***本是将绿化工程分包给**进行施工，并支付工程款3，800，000元，后**找到***并由***进行实际施工，在***知道该情况后，经与***进行核算，***实际施工的工程价款高达9，477，560元，已占***获得工程总价款的一半，在***对其他工程已花费上千万的情况下，***承包的工程显然应包括苗木补植和养护，***对此要求***对苗木进行补植和养护，***拒不配合，因此***找到**和莫银贵对苗木进行补植和养护，并产生6，197，836元的费用，在应当支付***的工程款中予以扣除；4．根据《城市园林绿化工程施工及验收规范》标准，苗木的存活率需达到95％以上，***承包的绿化工程未达到该验收标准，导致合同履行存在重大瑕疵，***未按合同约定施工的部分，***已找其他人进行施工并支付了相应的款项，即使该案为承揽合同纠纷，***未履行承揽人义务，也应承担相应责任，因为绿化工程根据行业惯例和交易习惯，显然包括保证存活率和承担养护职责，但是***未按约定交付符合标准的绿化工程，致使***产生补植和养护的费用，该责任应由***承担。

***辩称，1．***称其补植和养护的费用6，197，836元应当从***的工程款中扣除，但双方对工程量进行结算，工程款中不包含养护，***只负责工程的施工，因此***出具的关于后期的养护和补植与***无关；2．对于一审中***提供的评估报告，属于虚假证据，若***当年做了养护，又认为养护应当***完成，那么***应当在做养护的当年就对自己补植的苗木及养护部分做出评估，而不是***起诉后，***到现场拍几张照片，就能证明补植和养护的状况，综上，***上诉只是为了拖延时间，虚构事实和证据，请求二审法院驳回***的上诉请求。

**辩称，***从未将案涉工程分包给**，也没有签订任何书面合同和口头协议，案涉工程施工时，**从未进行过施工和管理，**向***出具证明完全是受***的委托。**不是本案的施工人，***陈述将案涉工程分包给**属虚假陈述，**认可上诉请求，但对部分事实和理由不认可。

库车住建局辩称，一审认定是承揽合同纠纷完全正确，该纠纷与库车住建局无关。库车住建局和星星建设公司签订合同并支付价款，***和***之间的纠纷，库车住建局并不知情，他们之间的合同不能突破合同相对性向库车住建局主张权利。

星星建设公司未到庭，亦未提交书面答辩状。

***向一审法院起诉请求：1．判令***、**、星星建设公司支付工程款4，177，560元；2．判令***、**、星星建设公司支付利息519，173.26元（自2017年12月16日起暂计至2019年12月31日，之后继续计息至实际清偿之日止）；3．判令库车住建局在未付工程款范围内承担连带给付责任；4．判令***、**、星星建设公司承担本案诉讼费、财产保全申请费5，000元及保险费4，697元。

***向一审法院提起反诉请求：1．判令***支付苗木补植、人工管理、物料投入费共计2，021，176元；2．诉讼费及评估费43，391元由***承担。

一审法院认定事实：2015年3月19日，库车县发展和改革委员会向库车住建局下发批复，同意该局申报的福洋路两侧绿化景观带项目立项。库车住建局遂对外招投标。招投标建设内容为4.8公里福洋路路段（G217国道-友谊路北延），两侧宽70-100米，总面积约297500平方米范围内进行绿化，二标段位于福洋路南侧。2015年6月18日，星星建设公司中标，同年6月25日，库车住建局作为发包人与承包人星星建设公司签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称为库车县福洋路两侧绿化景观带项目（二标段-南侧）。计划于2015年6月25日开工，于2016年5月30日竣工。签约合同价为固定总价28，062，749.67元。库车住建局应付工程款累计支付到工程总价款的70％时停止，待工程竣工验收合格以审计单位的审计价为工程结算依据。工程结算后付至结算价款的95％，留5％的结算价款作为工程质保金，质保期满经确认无遗留问题返还。星星建设公司不得转包及违法分包，并在缺陷责任期（竣工验收后24个月）及保修期（取得竣工验收合格通知书之日起两年）内承担相应的工程维修责任。星星建设公司应于缺陷责任期届满后7天内向库车住建局发出期满通知，库车住建局收到通知后14天内核实是否履行缺陷修复义务，如履行则在该期限内向星星建设公司颁发缺陷责任期终止证书，如未履行则有权扣除相应金额的维修费用。库车住建局在使用过程中，发现已接受的工程存在缺陷或损坏的，应书面通知星星建设公司予以修复，紧急情况需立即修复的，在口头通知后48小时内亦应书面确认。因星星建设公司原因造成缺陷或损坏的，星星建设公司拒绝维修或未能在合理期限内修复，经库车住建局书面催告后仍未修复的，库车住建局有权自行修复或委托第三方修复，所需费用由星星建设公司承担，但修复范围超出缺陷或损坏范围的，超出范围部分的修复费用由库车住建局承担。

2015年7月2日，星星建设公司向库车住建局出具授权书，授权下属公司负责案涉工程的施工、预付款、财务结算、收取工程款等相关事宜。2015年6月30日，星星建设公司的下属公司委托林恒吉负责该工程的管理、监督、付款、收款、安全生产等业务。之后，林恒吉与***签订《建设工程内部承包合同》，将案涉工程转包给***，***负责具体施工。***根据工程的实际进度向星星建设公司下属公司提出付款申请，并按照决算价的11％缴纳管理费（含税费）。案涉工程报经建设单位验收合格，接收单位对***移交的施工资料验收合格，各项税费、管理费交清并无质量缺陷，工程竣工后保修期结束之日为合同终止日期。合同签订后，***将案涉工程转包给***，双方未签订书面的承包合同。

库车住建局于2016年4月1日向星星建设公司支付3，500，000元，于2016年7月29日分别向星星建设公司支付4，548，405元、15，000，000元，累计付款23，048，405元。星星建设公司已向库车住建局开具了23，048，405元的增值税发票。2015年7月3日至2016年8月29日期间，林某多次代表星星建设公司向***银行账户转入工程款，累计付款20，606，898元。2016年8月30日，***向星星建设公司下属公司出具收条，证实其收到案涉工程款20，606，898元。

2017年11月21日，***向***出具承诺书，言明“我***承诺***在2017年12.15日之前到阿克苏把库车福洋路绿化项目的工程结算账务算清，账务算清后，我承诺一次性全部结算完。如果***自己不来算账，不能说***不信守承诺。”同日，**亦向***出具“今证明**已付邓某贰拾壹万元整（210000）之前所有条子无效”的证明一份。2017年12月6日，**向***出具证明，载明“今证明库车福洋路绿化工程结算完欠***余款5677560（伍佰陆拾柒万柒仟伍佰元整），我代表四川星星建设公司承诺于2017年12月15日之前一次性结清余款。”2017年12月28日、2018年2月13日，***以银行转账的形式向***分别支付800，000元、700，000元，共计1，500，000元。

2017年12月至2019年4月期间，***自称找**、莫某对案涉工程的死亡苗木等缺陷问题进行了补植修复。***就此项工作的投入委托新疆帝腾不动产资产价格评估有限公司进行价格评估。2021年7月30日，该评估公司作出评估报告，评估结论为**投入的补植苗木费、人工物料费共计3，027，266元，莫某投入的上述费用共计3，171，470元，二人投入费用合计6，198，736元。***支付评估费43，391元。

2019年4月26日，案涉工程竣工验收，建筑面积297500平方米，建设投资28，062，749.67元，道路、市政管网、土石方、园林绿化等工程均检查评定为合格，质量问题已整改完毕，施工质量符合标准，建设单位已按合同约定支付工程款，已达竣工验收条件。2019年4月29日，库车县园林绿化管理处将案涉工程予以接收。

另查明，***的委托诉讼代理人邵薇静、张开玉与**进行谈话，在谈话中**的陈述内容包括：***与***是经**介绍相识，案涉工程**是中间人，***与***之间未签订合同，**以证明人的身份给***打过条子。因案涉工程后面未养护，死了好多苗子，***不来，住建局的人找到**，**叫了一个老汉，老汉叫了二三十个人养护了两年，***没有给**一分钱，***没有给**一分钱。

又查明，***就本案申请财产保全，产生保全申请费5，000元，购买诉讼财产保全责任险产生保险费4，697元。

一审法院认为，建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的内容，《中华人民共和国建筑法》明确，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《园林绿化工程建设管理规定》明确，园林绿化工程是指城市生态和景观建设绿化项目的施工，包含园林绿化植物栽植、地形整理、园林设备安装及配套建筑、园路、水系、景观桥梁等项目。本案案涉工程的履行内容不涉及建设工程施工合同中的建筑及其配套的安装活动，因此本案合同性质非建设工程施工合同，而是***按约完成绿化工作，交付工作成果，获取报酬的承揽合同，本案案由应确定为承揽合同纠纷。

本诉中，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式，依法成立的合同，自成立时生效。经庭审查实，案涉工程系***从星星建设公司处获取，星星建设公司与***存在合同关系。基于此，***才能从***处承揽到案涉工程，故***与***系合同相对人，双方虽未签订书面合同，但通过审查全案证据，***确系案涉工程的实际承揽人，现案涉工程已竣工验收并交付使用，***亦认可**代其结算的法律后果归于***本人，故确认***已向***交付工作成果，***亦应支付经其结算确认的工程欠款5，677，560元，有证据证实***就此欠款已支付1，500，000元，故***还应向***支付4，177，560元。***以星星建设公司将案涉工程违法转包于***、**，其二人对外以星星建设公司名义开展业务且均向***支付过工程款并作出付款承诺为由，要求***、**、星星建设公司共同支付上述工程欠款的诉讼主张，与查明的事实不符，不予支持。

关于***主张的利息损失，于法有据，一审法院酌情调整后支持375，358元｛8，796元［5，677，560元×4.35％÷365天×13天（2017年12月16日至2017年12月28日）］＋27，321元［4，877，560元×4.35％÷365天×47天（2017年12月29日至2018年2月13日）］＋274，826元［4，177，560元×4.35％÷365天×552天（2018年2月14日至2019年8月19日）］＋64，415元［4，177，560元×4.2％÷365天×134天（2019年8月20日至2019年12月31日）］｝。2020年1月1日起，一审法院以实际工程欠款数额为基数，按同期贷款市场报价利率（LPR）标准计息至***付清工程欠款之日止。

关于***要求库车住建局在未付工程款范围内承担连带给付责任。经审查，本案系承揽合同纠纷，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中关于发包人应承担责任的法律规定，且合同约定“待工程竣工验收合格以审计单位的审计价为工程结算依据”，无证据证实案涉工程已实际审计结算，是否未付工程款无法确认。故***的该诉讼主张，于法无据，不予支持。

关于***主张的财产保全申请费5，000元及保险费4，697元，一审法院经审查认为，本案诉讼因***的违约行为引起，该项费用系***诉讼产生的合理费用，***应予以承担。

反诉中，***以***对案涉工程未尽缺陷修复养护义务，遂找**、莫某代替***履行上述义务为由，向***主张苗木补植、人工管理、物料投入费共计2，021，176元（评估价值6，198，736元－欠付工程款4，177，560元）及评估费43，391元。一审法院经审查认为，首先，***与***之间的承揽合同系口头约定，无证据能够证实上述缺陷修复养护义务应由***完成；其次，即使双方合同参照库车住建局与星星建设公司的合同予以履行，***所承揽的工程含缺陷责任期及保修期，但该合同中亦明确，库车住建局有14天内核实星星建设公司是否履行缺陷修复责任的审查义务，向星星建设公司颁发缺陷责任期终止证书的义务，若发现存在缺陷或损坏向星星建设公司书面通知的义务，星星建设公司拒绝履行后应书面催告的义务。此外，库车住建局自行修复或委托第三方修复，修复范围不应超出缺陷或损坏范围。现有证据不能证实***按照上述约定实际已向***履行了相应义务，且***委托第三方修复的范围未超出缺陷或损坏范围；再次，从录音证据中，**陈述就其所干的补植养护工程，***未向其支付过一分钱。***提供莫银贵所干工程的相关证据，除评估报告外，均无法证实费用实际发生且***已向莫某支付了相应款项。***已从星星建设公司处领取了20，606，898元工程款，现***是否存在损失无证据佐证。基于上述原因，***的反诉请求并无事实及法律依据，不予支持。判决：一、***于判决生效后十日内向***支付工程欠款4，177，560元、利息375，358元、财产保全申请费5，000元、保险费4，697元，以上合计4，562，615元，并自2020年1月1日起，以实际工程欠款数额为基数，按同期贷款市场报价利率（LPR）标准计息至工程欠款付清止；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回***的全部反诉请求。

本院二审期间，***申请证人莫银贵到庭作证。

证人莫某到庭作证陈述，1．**主动找到***把案涉项目后期一部分交给他们做，约定按中标合同执行包成活、包养护、移交（竣工验收），从种植到验收时间是2年，由于他们种植的密度不够，养护不到位，造成苗木成片死亡未达到验收标准，他们也不管业主提出的整改要求；2．***又重新委派莫某将死亡的苗木挖掉，补植灌木及乔木，要求苗木补植完工及竣工验收移交，经几个月的施工，苗木补植达到验收标准，总共花费3，485，828.09元。

经质证，***对证人陈述三性均不认可，认为证人陈述与***无关；**认可证人陈述的三性但是对其陈述**找到***，***将园林绿化工程分包给**不认可；库车住建局认为证人陈述与其无关。对莫银贵的证言，本院认为没有其他证据证明，本院不予采信。

星星建设公司未到庭，亦未提交书面质证意见。

本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，双方的争议焦点为：***提出的反诉请求即对工程后期养护及补植费用是否应当由***承担。

本案中，***和***达成口头约定，***将绿化工程交***完成，在***施工期间，部分苗木款、工程款已即时支付，2017年12月6日***委托**与***进行结算，确认结算完欠***余款5，677，560元并出具结算单。在2017年12月28日、2018年2月13日，***以银行转账的形式向***分别支付800，000元、700，000元。***在***起诉其索要余款后，现又称***未完成后期养护及补植工作，反诉要求***承担后期养护及补植费用。本院认为，双方的结算价款是经过双方确认的，***向***出具承诺书亦证明***对***的施工完成情况是认可的，现***并未提交双方约定苗木的养护和补植由***负责或该苗木养护和补植的损失是由***造成的证据，因此对于***的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，缺席判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23，316.50元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　何　玲

审 判 员　　李玉洁

审 判 员　　孙朝红

二〇二二年八月二十六日

法官助理　　吴涛涛

书 记 员　　吕　雯