什邡市白果建筑有限公司、四川京什建设投资有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川06民终352号

上诉人（原审原告）：什邡市白果建筑有限公司，住所地：什邡市皂角街道办湔江路。

法定代表人：李康勋，公司董事长。

委托诉讼代理人：杨显林，男，公司员工。

委托诉讼代理人：罗元良，四川元海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川京什建设投资有限公司，住所地：四川省德阳市什邡市经济开发区（北区）蓝天大道2号。

法定代表人：曾祖洪，公司董事长。

委托诉讼代理人：杨栋，男，公司员工。

委托诉讼代理人：陈乐昊，男，公司员工。

上诉人什邡市白果建筑有限公司（以下简称白果建筑公司）因与被上诉人四川京什建设投资有限公司（以下简称京什投资公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省什邡市人民法院（2018）川0682民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人白果建筑公司委托诉讼代理人杨显林，被上诉人京什投资公司委托诉讼代理人陈乐昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

白果建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人自2015年3月21日前支付完毕工程回购款和回报额时间之次日起至实际付款之日止按中国人民银行同期(一年期)贷款基准利率计算逾期付款资金利息；2.改判被上诉人承担因违约事实造成上诉人的实际损失2117919.62元；3.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对被上诉人支付上诉人第三次工程回购款和回报额时间认定错误。上诉人认为一审判决未对合同中工程回购款的约定全文表述，回避了工程回报额第三年是以什邡市财评中心审定的招标控制价为依据。上诉人的诉讼请求包含有投资回报额逾期支付利息问题，双方在《招商协议》第三节第五条第二款对回购款支付期限及时间有约定。对工程回购价款第三年支付的时间问题，根据《招商协议》约定，第三年付清余下总回报额的时间是第二次付款时间顺延12个月，即2015年3月21日，被上诉人逾期支付回报额应支付逾期利息。2.一审法院认定“原告提供证据不足以证明因被告原因导致迟延出具审计结果”与庭审事实、法律和建设工程司法解释相悖。首先，一审法院应以《招商协议》约定为依据，《招商协议》第三节第五条第二款投资回报时间约定的全文是：“工程价款回购从该项目全部工程初验合格即进入回购期。回购期为3年，招商人按回购期3年分3次回购，第一年30%，第二年30%，第三年40%。工程价款回购第一年暂按什邡市财政评审中心审定的招标控制价报告为依据支付，第二年按审计局审定的工程价款且工程竣工资料全部移交共肆份支付至60%，第三年按审计局审定的工程价款支付至100%扣除单项工程防水工程造价的3%为质保金额，质保期满后无息退还”。按一审法院的认定，第二年付款时间为2014年3月21日，则审计局审定回购工程价款的结果必须在2014年3月21日出具。但从一审法院庭审调查的事实说明，是由于发包人的怠慢，致使审计局审定报告比约定时间延迟至2016年7月11日才作出。根据公平和诚信原则，法院应以合同约定时间判决被上诉人支付逾期利息。第二，根据《中华人民共和国审计法》规定及其立法宗旨，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预决算进行审计监督，是审计部门与被上诉人之间的行政法律关系，而案涉《招商协议》约定了应在2014年3月21日以前出具审计结果，是当事人真实意思的表示，并不违反法律禁止性规定，支付工程款时间的约定合法有效，对双方当事人均具有约束力，因此，一审法院以审计局审计结果下达的时间作为双方约定的第三次付款时间节点是认定事实错误。第三，案涉工程2013年6月13日工程竣工验收合格，2013年6月16日上诉人向被上诉人交齐竣工结算资料4套，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及证据倒置规则，应当公正判决案涉工程竣工验收合格，已交付被上诉人使用。由于被上诉人原因，致使审计局审计结果延迟出具，根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条规定，其责任应由被上诉人承担。被上诉人应当按约定支付回购余款资金利息1052363.55元，计算方式为：（1）2015年6月30日金额为831000元，依约定应支付延期利息12089元【831000元×5.31%÷365×100天（2015年3月22日至2015年6月29日）】；（2）2016年2月4日金额为80000元，依约定应支付延期利息37243元【80000元×5.31%÷365×320天（2015年3月22日至2016年2月3日)】；（3）2016年8月5日金额为6000000元，依约定应支付延期利息439057元【6000000元×5.31%÷365×503天（2015年3月22日至2016年8月4日）】；（4）2016年9月29日金额为160000元，依约定应支付延期利息12988元【160000元×5.31%÷365×558天（2015年3月22日至2016年9月28日）】；（5）2016年10月20日金额为5182017元，依约定应支付延期利息436495元【5182017元×5.31%÷365×579天（2015年3月22日至2016年10月19日）】；（6）2016年10月24日金额为1000000元，依约定应支付延期利息84815元【1000000元×5.31%÷365×583天（2015年3月22日至2016年10月23日）】；（7）2016年11月11日金额为150000元，依约定应支付延期利息13115元【150000元×5.31%÷365×601天（2015年3月22日至2016年11月10日)】；（8）2017年1月23日金额为22808元，依约定应支付延期利息2236元【22808元×5.31%÷365×674天（2015年3月22日至2017年1月22日）】；（9）2015年3月22日应付回购款88952元，按约定应支付延期利息14325元【88952元×5.31%÷365×1107天（2015年3月22日至2018年5月31日）】。以上1至9项均以应付款为基数从2015年3月22日之日起按中国人民银行公布的同期同档（一年期）贷款基准利率5.31%计算利息，计算至实际付款之日止。3.一审法院不支持因被上诉人违约引起的贷款利息及其他实际损失认定事实错误。《招商协议》签订后，上诉人于2011年9月1日进场施工，积极履行协议，由于被上诉人违约造成上诉人停工5月余，2013年5月21日初验合格，2013年6月13日竣工验收合格，2014年1月8日超期守护交付被上诉人使用，被上诉人应按约付清工程款和投资回报。然而，被上诉人利用优势地位，为减少成本，与上诉人签订不平等条款，导致审计局定案表出具时间比约定时间延迟2年多，致使上诉人贷款无法及时归还，一审时上诉人已举证证明由于被上诉人的违约引起还贷利息的产生，二者之间存在因果关系。综上，逾期利息补偿不了因被上诉人违约给上诉人造成的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定和《招商协议》第七节第十五条的约定，上诉人要求被上诉人支付因违约造成的实际损失2117919.62元的上诉请求应予以支持。

京什投资公司辩称，1.上诉人的第一点上诉请求的核心理由为两点，即上诉人认为审计机关应在该项目进入回购期后的第二年出具审计报告，而审计机关未出具的原因是被上诉人的优势地位、不作为、怠慢而导致，其次虽审计报告在第二年回购期未出具，但被上诉人在全部工程回购期的第二年支付上诉人30%的工程价款。被上诉人认为，第一，根据案涉合同约定，被上诉人向上诉人支付共三期的工程回购款，三期支付均应满足以下两个条件，一是支付时间节点要件，即工程初验合格进入回购；二是支付依据要件，即财评中心和审计局出具的相关报告，当两个条件均成立时，才达到被上诉人支付款项的义务。根据案涉合同的该条款约定，上诉人认为不能得出审计报告在第二年出具的结论；第二，因被上诉人系国有企业，在第一次支付上诉人工程价款时，被上诉人均满足了时间条件及财评报告出具的条件，支付有据。但最后一次如在审计报告未出具时被上诉人就向上诉人支付工程价款，则应付款的具体金额无法确认，如支付过多，会造成国有资产流失，面临经济责任审计等相关风险，这也是双方签订订合同时对支付条件如此约定的初衷。第三，被上诉人认为上诉人所引用的《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条规定应分为两种情形，一是当事人在合同中明确约定工程价款以政府审计部门审计结果作为结算依据，并约定了审计时间，在合同约定的审计时间内非因承包人原因未作出审计结论，承包人主张按照双方签章确认的送审结算价结算工程价款的，可予支持。被上诉人认为此答复更能说明双方在合同签订条款中并未约定审计时间，实质是约定了支付条件。因双方在合同中并未约定审计时间，故本案的情形并不适用该解答。二是适用的情形应是当事人在合同中未约定审计时间，经承包人催告，发包人未在合理期限内送交政府审计部门审计的，承包人主张按照双方签章确认的送审结算价结算工程价款的，可予支持。被上诉人认为，第一，如本案适用该情形，前提是被上诉人对上诉人有过催告程序，且被上诉人未在合理期限内送交政府审计部门审计的，其次应主张的工程款是按照双方签字确认的送审结算作为支付依据。本案中，上诉人无证据证明被上诉人进行过催告。第二，上诉人所主张的也是以审计报告作为结算依据，实质上认可了案涉合同的约定。被上诉人按时向审计机构报送结算依据，被上诉人称系上诉人强势、怠慢导致审计报告出具时间滞后并无证据证明，被上诉人服从一审法院的判决，即部分款项未在合理期限支付于被上诉人。2.被上诉人的第二点诉求请求的理由不成立，被上诉人认为，第一，一审法院认定了被上诉人确有延期向上诉人支付工程价款的事实，该判决被上诉人予以认可，其余应支付的费用均根据合同约定足额支付了上诉人，上诉人将被上诉人的违约责任扩大，并无相应证据予以佐证。第二，本项目系BT工程，上诉人在投标时应对该模式进行了解，应预判到工程款项支付时间等多种因素，上诉人提交六份还贷款凭证，该凭证只能证明上诉人贷款的事实，不能证明上诉人的该笔贷款用于何处，现上诉人提出要求被上诉人承担贷款利息，与本案无关。

白果建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程回购款和回报额逾期利息1052363.55元（利息以第三次应付回购款为基数，从2015年3月22日起按中国人民银行同期同类贷款（一年期）基准利率5.31%计算，暂计算至2018年5月31日,实际应计算至款项付清之日止）；2.判令被告返还多扣原告借款利息241800元，并按对等原则以约定月利率1.3%计算占用资金利息154131.38元（自2014年3月22日扣款之日起暂计至2018年5月31日，实际应计至款项付清之日止）；3.判令被告支付超期守护费116063.61元及占用资金利息26070.24元（以约定超期守护费为基数，按中国人民银行同期同类（一年期）贷款基准利率5.31%计算利息，从2014年1月8日起计至2018年5月31日，实际应计至付清款项之日止）；4.判令被告支付投资回报额249185.38元及资金利息40094元（按中国人民银行同期同类（一年期）贷款基准利率5.31%计算利息，从2015年3月22日起计至2018年5月31日，实际应计至付清款项之日止）；5.判令被告支付欠付的工程回购款及回报额88952元。2018年8月30日，原告增加诉讼请求：判令被告承担因其违约造成原告的利息损失2117919.62元。2018年12月25日，原告与被告就第2、3、4、5项诉讼请求（即超额扣收借款利息、超期守护费、工程回购款及回报额余款）达成调解协议，由被告向原告支付超额扣收借款利息、超期守护费、工程回购款及回报额余款合计701759元，一审法院审查后已予以确认。

一审法院认定事实：2011年8月1日，原告与被告签订《招商协议》，约定北京工业园区统迁房二期（马祖安置点）工程实行BT模式，由原告作为工程建设项目投资人，双方对回购价款、投资回报、付款期限及违约责任等事项进行了约定。2012年7月9日，什邡市财政投资评审中心出具评审报告，案涉工程招标控制价为47374700元（含暂列金额1772300元）。2014年1月8日，被告作出《关于拨付马祖安置点统迁房工程建设资金的请示》，载明将第二次付款时间确定为2014年3月21日。2013年6月13日，案涉工程经竣工验收合格。2014年1月8日，原告向被告交付了案涉房屋。2014年1月27日，原告向被告借款9000000元。2014年6月23日，被告扣收借款利息448500元。2016年7月11日，什邡市审计局出具政府性建设项目竣工结算定案表，载明审定金额为43621240元。2016年8月5日，被告向原告付款6000000元。2016年9月29日，被告付款160000元。2016年10月20日，被告付款5182017.44元。2016年10月24日，被告付款1000000元。2016年11月11日，被告付款150000元。2017年1月23日，被告付款22808元。

一审法院认为，双方对案涉工程回购款、回报额、退还超额扣收借款利息、超期守护费用达成协议后，双方争议焦点为：1.被告是否应当支付工程回购款和投资回报利息；2.被告是否应承担利息损失2117919.62元。

1.被告是否应当支付工程回购款和投资回报资金利息

原告认为被告第一次、第二次支付工程回购款和投资回报无违约行为，但被告第三次付款时间违约。根据招商协议，双方关于第三次付款的约定为，第三年按审计局审定的工程价款支付至100%，第三次支付回购款时间为第二年同期（即依次顺延12个月）。一审法院认为，从双方的约定来看，“第三年按审计局审定的工程价款支付至100%”这一表述，似乎隐含第三年会作出审计结论，但并不足以证明双方对审计时间进行了明确约定。被告第三次付款需同时满足两个条件，一是时间届满，二是审计部门出具审计结果。在第三年并未作出审计结果的情况下，被告付款缺乏计算依据。原告提供的证据不足以证明因被告原因导致迟延出具审计结果。

2016年7月11日，经审计，案涉工程审定金额为43621240元。被告应当于审计结论作出后的合理期限内支付剩余工程款，一审法院确定该合理期限为10日，即被告应于2016年7月21日前付清工程回购款及投资回报。被告逾期未付款，应承担违约责任，即被告应支付迟延付款期间资金利息。

根据被告付款情况，逾期付款资金利息应计算为：以6000000元为基数，从2016年7月22日至2016年8月4日，按中国人民银行同期（一年期）贷款基准利率计算。以160000元为基数，从2016年7月22日至2016年9月28日，按中国人民银行同期（一年期）贷款基准利率计算。以5182017元为基数，从2016年7月22日至2016年10月19日，按中国人民银行同期（一年期）贷款基准利率计算。以1000000元为基数，从2016年7月22日至2016年10月23日，按中国人民银行同期（一年期）贷款基准利率计算。以150000元为基数，从2016年7月22日至2016年11月10日，按中国人民银行同期（一年期）贷款基准利率计算。以22808元为基数，从2016年7月22日至2017年1月22日，按中国人民银行同期（一年期）贷款基准利率计算。

2.被告是否应承担利息损失2117919.62元

原告认为因被告迟延付款，造成原告资金利息损失200余万元。一审法院认为，原告作为案涉工程投资人，应当充分考虑工程投资额度、款项支付时间等因素，评估投资风险，无论其以自有资金或者通过其他渠道筹集资金建设该工程，均应由投资人自行承担相应投资风险。此外，原告虽提供了还款单据7份，但票据金额与原告主张利息金额不符，且不能证实均与案涉工程有关联。故原告要求判令被告支付利息损失2117919.62元于法无据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：京什投资公司应于本判决发生法律效力后十日内支付白果建筑公司因迟延支付工程款产生的资金利息损失，计算方式为：以600万元为基数，从2016年7月22日至2016年8月4日，按中国人民银行同期（一年期）贷款基准利率计算。以16万元为基数，从2016年7月22日至2016年9月28日，按中国人民银行同期（一年期）贷款基准利率计算。以5182017元为基数，从2016年7月22日至2016年10月19日，按中国人民银行同期（一年期）贷款基准利率计算。以100万元为基数，从2016年7月22日至2016年10月23日，按中国人民银行同期（一年期）贷款基准利率计算。以15万元为基数，从2016年7月22日至2016年11月10日，按中国人民银行同期（一年期）贷款基准利率计算。以22808元为基数，从2016年7月22日至2017年1月22日，按中国人民银行同期（一年期）贷款基准利率计算。

二审中，白果建筑公司向本院提交如下证据：1.工程进度报告，该报告上有监理单位的签章，证明上诉人房屋工程整体工程是在2012年12月20日全部完工，是由于京什投资公司的水电气没有完善导致工程延期五个月验收。2.四川农信支付来账专用凭证，证明调解书确定的最后一笔款项88952元京什投资公司在2019年1月8日才支付。京什投资公司质证认为，证据1仅载明工程1到8栋单元单体工程完工，不能证明案涉工程此时全部完工，工程完工应以验收报告为准。证据2无异议。

本院经审查认为，证据1仅为一份工程进度报告，工程竣工验收应由五方主体进行验收，故该份证据不能达到白果建筑公司的证明目的。证据2京什投资公司无异议，予以采信，可确认88952元款项的支付日期为2019年1月8日。

二审查明，2011年8月1日，上诉人（乙方、投资人）与被上诉人（甲方、招商人）签订《招商协议》，为实施北京工业园区统迁房二期（马祖安置点）工程的建设，甲方已接受乙方作为该工程建设项目的投资人，承担工程建设项目的投资建设和移交（即BT模式，乙方按本合同的约定负责项目融资、工程建设全过程的组织和管理，并承担其期间的风险。在乙方按约将本工程建成竣工移交给甲方后，乙方按BT回购价款收回投资），主要约定，第一节投资建设项目内容第一条投资建设项目内容及工期：北京工业园统迁房二期（马祖安置点）建设项目，建筑面积约3万平方米，商业建筑层数为2至3层，采用框架结构；项目居住建筑层数为5层，采用底框和砖混结构。安置住房480套，其中一人户130套、二人户310套、三人户40套，包括商业、物管等，具体建设内容见施工图。项目建设总工期14个月。第二节投资方式及投资总额第二条乙方负责筹集本协议第三条所约定的工程建设项目所需的全部资金，甲方负责本项目征地补偿、拆迁安置工作以及工程前期工作（即勘察、设计、监理等工作）。第三条该项目总投资人民币约6000万元。第四条投资回报率为14.8%，除此外不计利息。第三节投资回报第五条投资回报内容一、回购价款构成1.回购价款=什邡市审计局审定的回购工程价款+投资回报金额【其中审计局审定的回购工程价款=施工招标中标价（不含暂列金）+设计变更】。2.投资回报额基价=什邡市财政投资评审中心评审的招标控制价款×95%，投资回报率14.8，（其中设计明确的楼栋须要整栋做基础处理的按财政评审价下浮5%计投资回报额，除此外其他设计未明确的整栋做基础处理的，若实际发生整栋要做基础处理，则实际发生的按财政评审价下浮5%计投资回报额，回报率为7.4%；基础处理由投资人组织实施）。其中回购工程价款结算规定如下：……（6）结算价款确定的规定：工程竣工结算价款经什邡市审计局审定金额为准，若投资人对审定结果有异议，可根据《四川省工程造价执业质量鉴定办法》，委托四川省工程造价执业质量鉴定委员会进行鉴定。（7）结算价款确认时间的规定：结算评审完成之日起，投资人必须要21天内确认，过期视为投资人认可。二、回购款支付期限及时间回购款中的工程价款和投资回报分三年按不同比例分别支付。工程价款回购从该项目全部工程初验合格即进行回购期。回购期为3年，招商人按回购期3年分3次回购，第一年30%，第二年30%，第三年40%。工程价款回购第一年暂按什邡市财政评审中心审定的招标控制价报告为依据支付，第二年按审计局审定的工程价款且工程竣工资料全部移交共4份支付至60%，第三年按审计局审定的工程价款支付至100%（扣除单项工程防水工程造价的3%为质保金额，质保期满后无息退还）。投资回报从该项目全部工程初验合格当年起开始计算。按回购期3年分3次回报，以什邡市财评中心评审的招标控制价为依据，第一年支付投资回报额40%，第二年支付至总回报额80%，第三年付清余下总回报额。第一次支付回购款时间为全部工程初验合格后1-3个月内支付；第二次及第三次支付回购款时间均为第一年及第二年同期（即依次顺延12个月）。回购款若不能按时支付，招商人应付乙方回购余款资金利息【按中国人民银行公布的同期同档（一年期）贷款基准利率计算利息】。第六节特别约定第十四条工程建设项目竣工初验合格，按约定进入回购期。第七节违约责任第十五条任何一方违反本协议的承诺或不履行或不完全履行自身的义务均属于违约行为，任何一方违约均应赔偿因违约给对方造成的实际损失等。

2012年7月9日，什邡市财政投资评审中心出具评审报告，案涉工程招标控制价为47374700元（含暂列金额1772300元）。2013年6月13日，案涉工程经竣工验收合格。2014年1月8日，白果建筑公司向京什投资公司交付了案涉房屋。

2014年1月8日，京什投资公司向什邡市人民政府发出《关于拨付马祖安置点统迁房工程建设资金的请示》，主要载明，由我公司承建的马祖安置点统迁房工程已于2013年5月21日进行初验，6月23日进行竣工验收。投资商白果建筑公司于2013年12月25日申请支付BT工程第二笔回购款和回报额，经公司与白果建筑公司多次磋商，初步达成扣减2个月工期延误的共识，建议将第二次支付回购款和回报额的时间确定为2014年3月21日，但前提是要求我公司提前到1月21日前支付该笔回购款和回报额，同时白果建筑公司不收取该两个月的回报额。鉴于白果建筑公司存在资金周转困难，建议在扣除2个月回报额的前提下提前支付第二次回购款和回报额共计16474964元。具体计算过程为：（一）第二次回购款=工程中标价46502800×30%=13950840元（因审计未结束暂按中标价计算）；（二）第二次回报额=财评价47374700×14.8%×40%=2804582元；（三）提前支付2个月少计回报额=实际回报额2804582元÷合同签订至初验时间20个月×提前支付2个月=280458元；本次应支付回购款和回报额=（一）+（二）－（三）=16474964元。

2014年1月27日，白果建筑公司向京什投资公司借款9000000元。2014年6月23日，京什投资公司扣收借款利息448500元。2016年7月11日，什邡市审计局出具政府性建设项目竣工结算定案表，载明审定金额为43621240元。

2018年7月11日，白果建筑公司委托四川永瑞会计律师事务所有限责任公司进行项目应收工程往来款项情况专项审计，作出北京工业园区统迁房二期工程（马祖安置点）项目应收工程往来款项情况的专项审计报告。该报告中工程项目往来情况如下：根据白果建筑公司提供的资料，白果建筑公司应收京什投资公司承建的北京工业园区统迁房二期工程（马祖安置点）项目工程结算款为49322425.44元（其中工程项目审定案为43621240元），实际收回工程结算款49322425.44元（其中：收回工程款9笔18390125.44元；银行贷款抵工程款2笔16000000元；京什投资公司借款抵工程款4笔13354000元；京什投资公司借款利息抵工程款3笔508300元；还皂角街道办借款抵工程款1笔1000000元；收回防水工程保证金工程款1笔70000元）。具体构成如下：2013年1月16日，第一次收回工程款1000000元；2013年4月12日，第二次借款抵工程款3000000元；2013年12月16日，第一次贷款支付工程款8000000元；2013年12月31日，第一次贷款支付工程款8000000元；2014年1月27日，第二次借款抵工程款9000000元；2014年6月23日，第二次9000000元借款利息抵工程款448500元；2014年5月5日，第二次借款抵工程款554000元；2014年6月13日，第二次收回工程款2044300元；2014年6月17日，第三次收回工程款3000000元；2015年6月30日，第三次收回工程款831000元；2016年2月4日，第三次借款抵工程款800000元；2016年10月，第三次800000元借款利息抵工程款55120元；2016年8月5日，第四次收回工程款6000000元；2016年9月29日，第四次收回工程款160000元；2016年10月20日，第四次收回工程款5182017.44元；2016年10月24日，第四次还皂角街道办借款抵工程款1000000元；2016年11月11日，第四次收回工程款150000元；2017年1月22日，第五次150000元借款利息抵工程款4680元；2017年1月23日，第五次收回工程款22808元；2018年5月23日，第六次收回工程款（防水工程保证金）70000元。

2018年12月25日，在一审法院主持下，白果建筑公司与京什投资公司就本案第2、3、4、5项诉讼请求（即超额扣收借款利息、超期守护费、工程回购款及回报额余款）达成调解协议，并制作（2018）川0682民初1329号民事调解书，由京什投资公司于2019年1月10日前向白果建筑公司支付超额扣收借款利息、超期守护费、工程回购款及回报额余款合计701759元等，该款项中包括京什投资公司应向白果建筑公司支付的回购款、回报额余款88952元。2019年1月8日，京什投资公司向白果建筑公司支付最后一笔回购款、回报额88952元。

二审中，白果建筑公司明确表示其利息的计算以付款的金额作为基数，所有的回购款、回报额本金已付清，无法区分每次支付款项是回报额还是回购款，第三次回购款、回报额应从2015年6月30日金额为831000元的款项开始计算。京什投资公司表示对回购款及回报额的金额不清楚，但明确表示认可一审判决。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《招商协议》系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。案涉工程已验收合格并交付使用，被上诉人应按约履行支付回购款及回报额的义务。

围绕当事人的诉辩主张，本案的焦点为：一、第三期回购款和投资回报额的利息计算；二、被上诉人应否向上诉人支付利息损失2117919.62元。

关于争议焦点一，本院认为，根据查明的案件事实，案涉招商协议约定，回购价款=什邡市审计局审定的回购工程价款+投资回报金额【其中审计局审定的回购工程价款=施工招标中标价（不含暂列金）+设计变更】。工程竣工结算价款经什邡市审计局审定金额为准。回购款中的工程价款和投资回报分三年按不同比例分别支付。工程价款回购从该项目全部工程初验合格即进行回购期。回购期为3年，招商人按回购期3年分3次回购，第一年30%，第二年30%，第三年40%。工程价款回购第一年暂按什邡市财政评审中心审定的招标控制价报告为依据支付，第二年按审计局审定的工程价款且工程竣工资料全部移交共4份支付至60%，第三年按审计局审定的工程价款支付至100%（扣除单项工程防水工程造价的3%为质保金额，质保期满后无息退还）。投资回报从该项目全部工程初验合格当年起开始计算。按回购期3年分3次回报，以什邡市财评中心评审的招标控制价为依据，第一年支付投资回报额40%，第二年支付至总回报额80%，第三年付清余下总回报额。第一次支付回购款时间为全部工程初验合格后1-3个月内支付；第二次及第三次支付回购款时间均为第一年及第二年同期（即依次顺延12个月）。从该协议内容来看，双方当事人在签订合同时即确定了工程竣工结算价款经什邡市审计局审定金额为准，第二次及第三次的工程回购款需有审计部门出具审计结果。第二次回购款的支付虽未有审计报告，但有双方协商。第三次回购款为最后一次支付，因此需有审计部门出具的报告才有计算的基数存在，因此在第三年并未作出审计结果的情况下，被上诉人付款缺乏计算依据。上诉人称因被上诉人原因导致迟延出具审计结果，并未提供充分证据予以证明，不予采纳，因双方均无法分清回购款及回报额的具体金额，故第三次付款的时间应为出具审计报告后，一审对此的计算并无不当，但最后一笔款项88952元在2019年1月8日支付，对该笔款项，被上诉人也应予以支付利息，则在一审判决基础上，增加一项逾期利息的计算，以88952元为基数，从2016年7月22日至2019年1月7日，按中国人民银行同期（一年期）贷款基准利率计算。

关于争议焦点二，本院认为，上诉人为本案BT工程的投资人，在案涉招商协议中约定上诉人负责项目融资、工程建设全过程的组织和管理，并承担其期间的风险。上诉人称延期付款的损失所提供的证据为还款凭证，但本院认为该凭证不能证实与案涉工程有关。现对于逾期付款的利息已进行了支持，故对于上诉人要求被上诉人支付损失2117919.62元的请求，无事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，由于二审中京什投资公司向白果建筑公司支付了最后一笔回购款和回报额，导致事实出现变更，白果建筑公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省什邡市人民法院（2018）川0682民初1329号民事判决；

二、四川京什建设投资有限公司应于本判决发生法律效力后十日内支付什邡市白果建筑有限公司因迟延支付回购款、回报额产生的资金利息损失，计算方式为：以6000000元为基数，从2016年7月22日计至2016年8月4日；以160000元为基数，从2016年7月22日计至2016年9月28日；以5182017元为基数，从2016年7月22日计至2016年10月19日；以1000000元为基数，从2016年7月22日计至2016年10月23日；以150000元为基数，从2016年7月22日计至2016年11月10日；以22808元为基数，从2016年7月22日计至2017年1月22日；以88952元为基数，从2016年7月22日计至2019年1月7日，以上利息计算均以中国人民银行同期（一年期）贷款基准利率为标准；

三、驳回什邡市白果建筑有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26531元，由什邡市白果建筑有限公司负担23000元，由四川京什建设投资有限公司负担3531元。二审案件受理费23743元，由什邡市白果建筑有限公司负担23200元，由四川京什建设投资有限公司负担543元。

本判决为终审判决。

审判长　李　家

审判员　陈洪斌

审判员　陈书娟

二〇一九年五月十五日

书记员　吕筱瑜