四川大东建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川08民终97号

上诉人（原审被告、反诉原告）：四川大东建设工程有限公司，住所地四川省广元市上西坝则天路北段问君楼。

法定代表人：桂伟，执行董事。

委托诉讼代理人：魏椿林，四川剑州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王海宇，四川恒和信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1966年3月13日出生，汉族，住四川省广元市朝天区。

委托诉讼代理人：赵兵，四川广府律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯光华，四川蜀道律师事务所律师。

上诉人四川大东建设工程有限公司（以下简称“大东公司”）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市朝天区人民法院（2018）川0812民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日作出（2019）川08民终172号民事裁定，裁定发回重审。四川省广元市朝天区人民法院于2019年8月1日作出（2019）川0812民初432号民事判决，大东公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理期间，当事人因申请本院调查令调取相关证据，此期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。

大东公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、三项，驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人返还上诉人工程款200645.96元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：上诉人认为，一审判决虽然确认合同无效，并认定补充协议未生效，同时支持了应由被上诉人承担维修款和杨波的工资以及抵房款，符合双方的约定，作出的认定合法有据，但一审判决对于税款的承担、工伤款的分摊以及被上诉人多收工程款的判决，完全背离了客观的事实，更违反了法律的规定。具体理由如下：一、一审判决错误认定税款承担主体，将案涉工程税款1397319.85元判决由上诉人承担，违背了双方合同约定，更违反税收法律的规定，作出的判决严重违法。1、上诉人与被上诉人签订合同时就根据法律规定，约定了税金应由被上诉人承担。根据相关税收规定，***为纳税义务人，上诉人为扣缴义务人。双方在2012年9月29日签订《补充协议书》第二条约定，税金由甲方尽量协调，核定征收。根据广元实际情况，广元市地方税务局执行的核定税率2%，应纳企业所得税额=营业税（工程收入款）×2%。因此，双方约定由被上诉人承担税金的合同目的非常明确。2、合同履行过程中包括诉讼期间，被上诉人认可该税金应由其承担，仅认为承担额度应以实际发生额为准。2017年1月13日，双方达成的《结算》及附表证明，被上诉人认可税金由上诉人代扣代缴，同时其亲笔写明“税金应以实际发生为准”，表明被上诉人认可该税金由其本人承担，只是认为应当以税务机关核定的额度以实际缴纳的数额为准。另，在被上诉人的诉状中，关于税款的扣减问题其理由是“大东公司的代扣税款亦无任何凭据”，并没有表明该税款根本不应由其承担。3、上诉人代扣代缴税款1397319.85元，符合税收征管法规标准，且上诉人是法定的代扣代缴主体。一审中，上诉人已提供部分税务发票，发票上有明确的税种及税率，与被上诉人的工程决算及附件中的《纳税申报表》中税率标准相同。同时，该项目工程造价已确定，纳税额清楚明确，应纳税款为1397319.85元，上诉人已代扣代缴部分税款，上诉人在代扣后如不缴纳税款，被上诉人可以举报由税务机关处罚。因此，上诉人没有足额缴纳税款并不影响被上诉人应当承担税款的责任。4、一审判决断章取义，错误认定双方约定的税款承担。一审法院错误认定双方合同的约定内容，以及错误认定被上诉人只承担购买材料的税费，不承担其他税费。二、一审判决认为工伤事故后，对受害人的赔付和各方的垫付款，应视为对赔付责任形成的处理方案，由此认为工伤损失不应再分摊，其认定错误，逻辑不通。1、本案系建设施工合同法律关系，不是工伤职工作为权利方提出的工伤索赔的侵权法律关系。应当按照双方合同的约定执行，工伤引发的损失是已经全部支付，但该支付处理只能表明受害方应当得到的赔偿形成处理，不能有任何反悔，这个处理也只能约束受害方和支付方，并不能约束上诉人和被上诉人，更没有任何证据表明上诉人与被上诉人就赔偿责任达成了任何处理方案。2、被上诉人并没有表示工伤费用的垫付行为表明了该款项在双方之间已达成了处理，一审判决完全是牵强附会。因为，工伤费用的支付时间是2014年9月，被上诉人提供2015年11月24日的补充协议，虽该协议没有生效，但该协议并未表明双方就赔偿责任达成了处理意见。同时，在2017年1月双方结算时，双方签字确认的工伤损失属于上诉人已付工程款范围，当然应当予以扣减。3、一审判决查明支付的款项只是垫付，垫付款的分摊显然应当根据合同执行。因为，双方均属于垫付，只是对受害方的处理。根据双方合同约定，无论是约定安全事故责任还是本身事故引发的原因都是被上诉人的责任。4、工伤事故的处理只是针对工伤职工的赔偿问题，与其他法律关系不能混淆。三、一审法院未对上诉人反诉请求返还决算表中超付金额188497.25元进行判决，剥夺了上诉人的诉讼权利。上诉人该部分的反诉请求是基于案涉工程款的组成和抵扣而建立的，因此，一审法院应当对该部分反诉请求进行判决。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

***辩称，一、本案争议的1397319.85元税费应由上诉人承担，上诉人主张由被上诉人承担，既没有法律规定，也没有合同约定，同时没有计税依据。1、案涉工程承包人为上诉人，其应为纳税主体，被上诉人只是分包了其中1至3号楼的部分土建工程，不是纳税主体及义务人。2、双方签订的《项目工程内部管理考核责任书》（以下简称“《内部责任书》”）及《补充协议书》内容，并没有约定被上诉人应承担案涉项目的营业税、企业所得税、印花税等税金。《内部责任书》约定被上诉人在领取工程款时应向上诉人提供同等金额的正规材料发票及人工工资表。因被上诉人只是分包的土建项目，土建项目的消防、进户门、电梯等部分工程系上诉人分包给他人在施工。上诉人支付给被上诉人的单价（1450元/㎡）是成本控制价（《内部责任书》第六条约定），即双方约定的价款不包含税金。3、双方签订的《补充协议书》约定由上诉人与税务局沟通，争取该项目采取核实征收的方式交税，即交税方式及责任是上诉人，而无论查账征收还是核定征收，针对的税种均是企业所得税。上诉人未提供企业所得税的纳税凭证，显然没有获得税务部门关于核定征收的许可。上诉人提交的项目部分营业税发票，而合同中没有关于营业税的约定。4、关于双方工程决算背面签署“代扣应交税金应以实际发生为准”，是当时双方结算时，上诉人要求被上诉人承担130多万元的税费，被上诉人提出异议，上诉人就说应当依法交纳2600多万元的个人所得税，被上诉人认为因项目亏损，自己不应交纳个人所得税，于是才在该决算书背面签署上述意见。二、本案涉及的伤亡事故的赔偿责任应由上诉人全部承担，其理由：1、因双方签订的协议无效，则约定的“如乙方发生安全、质量或者其他一切事故经济损失由乙方负全责”也应当无效。2、相关法律规定合同无效应支付工程价款，并没有规定对安全事故及违约金的约定，也要参照执行。3、依据事故调查报告，刑事判决书，及安检部门的询问笔录，能够证明导致安全事故发生的直接原因是上诉人将本案主体工程违法分包，并同意层层转包，不尽管理职责，同意没有资质人员违规作业所致。上诉人理应承担全部责任。4、依据相关规定，上诉人将土建工程主体部分违法分包给被上诉人，被上诉人又将劳务部分分包给姜林，姜林在取得上诉人同意后将塔机拆除承包给不具备资质的田国成拆除，田国成等5人在拆除塔机时，在上诉人项目管理人员默许下使用非法方式致发生伤亡事故，上诉人依法应当承担赔偿责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告大东公司立即支付工程款5001336.39元及资金占用利息，具体金额组成如下：应付工程款26139392.50元，支付工程款是22538056.11元（1.已付现金、劳务费及材料款13840108.00元；2.分摊费用即代垫费用479426.40元；3.抵房7445100.00元；4.抵付钢筋款773421.71元），所以欠付工程款是3601336.39元；减去协议约定的工伤费600000.00元；加上协议约定由被告补偿原告的2000000.00元（借款支付利息补助400000.00元，协议一次性补助1600000.00元），总计5001336.39元；2、本案诉讼费用由被告承担。

大东公司向一审法院反诉请求：1、判决反诉被告退还在反诉原告处多领的工程款188497.25元及利息，利息的计算从2015年1月1日起至返还完毕之日止；2、判决反诉被告支付反诉原告垫付的维修费41727.00元；3、判决反诉被告承担本案本诉与反诉的诉讼费用。

一审法院认定的事实：永隆公司获准建设朝天·永隆广场B区商住楼（锦绣家园）项目后，将其发包给被告大东公司施工，双方于2012年7月26日签订了《建设工程施工合同》，合同约定：1、被告大东公司承包范围为地基与基础分部工程、主体结构分部工程、给排水分部工程、电气安装分部工程（强电）、通风与空调分部工程、电梯分部工程、智能建筑（弱电）分部工程及消防工程；2、施工期限自2012年7月28日起至2014年7月28日止；3、合同价款66409005.00元；4、发包人同意承包人分包的工程为（1）消防系统、（2）外墙节能保温、（3）智能工程、（4）电梯工程。

2012年9月29日，被告大东公司与原告签订《内部管理责任书》以及《补充协议书》，将上述项目中的1#、2#、3#楼商住楼项目除电梯、消防、强电、电梯井、进户门、及正负0以下部分的工程之外的全部土建建筑分包给原告施工。双方约定：1、工程承包总价按建筑面积1450元/㎡（其中图纸预算价为1330.00元/㎡，让利120.00元/㎡）；2、付款方式：按工程总价款50%用现金支付，50%用原告承建该项目的住房进行冲抵，由原告进行销售；3、让利120.00元/㎡，让利总价划分百分比支付，50%支付工程款，50%抵房；4、原告每月向被告大东公司提供所完成的工程量进度报表和民工工资表、考勤表，经被告大东公司审核后，根据被告大东公司财务流程支付相应的工程款及民工工资；5、工程所需的主要材料由被告大东公司统一采购到原告施工现场，一般零星材料由原告采购；6、支付工程款时必须提供等同金额的正规材料发票及人工工资发放表，但人工工资总额不得超过当次拨付工程款总额的25%；7、原告对工程安全施工全面负责，保证实现施工地所有工作人员必须安全作业，对建筑工地安全施工进行规范操作管理，确保安全生产、安全施工、文明施工；8、原告应对现场施工机械和起重机械设置安全装置、进行安全防护，按规范进行安全验收和安全拆卸，起重机设备应制定专项施工方案；9、如原告发生安全、质量或其他一切事故（如：死、伤、残等）一切经济损失由原告负全责，违反治安处罚条例或法律法规的一切责任，均由原告负责；10、原告必须按工程进度计划组织施工，如果其中任何一个施工未完成，被告大东公司有权将原告清出施工现场，并按照原告实际完成的工程量的50%结算工程款，其余50%的工程款视为原告赔偿的违约金。同日，原被告三方签订了《以房屋抵付工程款协议》，该协议约定：1、被告大东公司与原告为永隆公司提供工程建设服务，永隆公司需支付被告大东公司工程款项。2、用该项目中1＃楼49套建筑面积5335.84㎡、6＃楼54套建筑面积5206.53㎡作价作为永隆公司应付被告大东公司工程款抵付给被告大东公司，被告大东公司和原告均清楚了解所抵房屋的位置、面积、户型等情况。3、永隆公司用于抵付给被告大东公司、原告工程款的房屋全部按建筑面积均价3000元/㎡计算。4、原告作为被告大东公司指定具体操作者，有权处置相关房产并联系购买者与永隆公司签订《商品房买卖合同》并办理房屋产权登记。

2012年11月25日，因建设工程需要，被告大东公司与四川省南充市汇丰建筑工程有限公司（以下简称汇丰公司）签订《塔机租赁合同》，租赁塔机供原告分包1#、2#、3#楼商住楼项目使用。《塔机租赁合同》约定：1、被告大东公司租用汇丰公司华夏QTN40A（TC4807）型液压自升塔式起重机一台，租期自2012年12月1日起至2014年9月30日止。2、租金月6500.00元。3、汇丰公司的塔机必须保证大东公司在正确安装后能正常运转，应向大东公司提供塔机出厂的相关资料及基础施工图纸。4、大东公司负责设备损坏部件的更换、往返运输、安装及检验、维修保养。5、该设备必须经有资质的单位安装、拆卸、检验合格，使用及安拆过错中发生的一切事故汇丰公司概不负责，全部由大东公司承担。在该《塔机租赁合同》上，有被告大东公司加盖的印章，原告的劳务分包人姜林的签字。之后，由于施工的需要，原告的劳务分包人姜林与广元市城区鸿飞机电经营部王荣华签订了另一份《塔机租赁合同》，租赁QTZ40型塔机一台，租金每月14000元（含人工），期限最少6个月。2014年8月23日，原告的劳务分包人姜林雇请的工作人员张怀国与绵阳市鹏升租赁有限公司签订《塔机拆除合同》，该合同上未加盖绵阳市鹏升租赁有限公司印章，只有一个叫田国成的人签字，由绵阳市鹏升租赁有限公司拆除上述两台塔机。在拆除塔机的过程中，致汇丰公司的塔机起重臂掉落，发生工伤死亡事故，造成3死2伤以及拆除塔机的吊车损坏。2014年9月1日，被告大东公司与个体户张静签订关于吊车撤出现场事宜的《协议书》，该《协议书》有被告大东公司加盖的印章以及原告的签字，补偿个体户张静吊车维修费和补偿费650000.00元。工伤事故赔偿或者吊车补偿总费用3866458.99元，其中原告用售房款支付（李长宏）263104.99元，保险公司赔偿1800000.00元，被告大东公司支付1803354.00元（含补偿吊车650000.00元）。

2014年12月30日，朝天·永隆广场B区商住楼1#、2#、3#楼商住楼项目经业主单位永隆公司、建设单位被告大东公司、以及监理单位、勘察单位、设计单位共同竣工验收合格。2015年11月27日，永隆公司、被告大东公司与原告就工程款支付签订了《房屋抵付工程款补充协议》，约定：1、经三方确认，原告应抵付朝天“锦绣家园”工程款的房产40套，面积4288.89㎡，实际抵付房屋共26套，合计面积2825.13㎡（实际抵付清单附后）。2、经三方协商，同意将以上所抵付的房产在单价3000元/㎡基础上再优惠150元/㎡，即按2850元/㎡抵付给原告；根据实际抵付工程款的房产面积计算，抵付总额8770515.00元，优惠后总价款8364453.00元。被告大东公司及原告在协议上签字盖章，永隆公司未盖章确认。但在履行《房屋抵付工程款补充协议》中，被告抵给原告房屋26套，抵偿价格2850.00元每平方，事实上只抵给原告23套，另被告根据原告的委托，将其他3套房屋折价806450.00元为原告代付钢材款773421.71元。

在施工过程中和竣工后，被告大东公司先后于2013年7月10日开具5000000.00元工程款金额税务发票，缴纳税费271500.00元；于2015年6月25日开具8800000.00元工程款金额税务发票，缴纳税费301840.00元；于2016年3月29日完税79999.99元；于2016年12月6日补开票增值税额2800000.2元，免收增值税。从2013年至2016年，被告合计缴税653339.99元。

2017年1月13日，被告大东公司与原告在永隆公司工作人员卢勇高的见证下，就上述工程进行了工程决算，决算表载明：1、应付工程款26139392.50元，为工程结算总价25733330.50元（其中合同价17703㎡×1330.00元/㎡＝23546067.30元，工程让利17703㎡×120.00元/㎡＝2124457.20元，工程量增加62806.00元），以及抵房优惠2707.08㎡×150.00元/㎡＝406062.00元之和构成。2、已付工程款26290723.75元，为代扣应交税金1397319.85元、拨付现金16122888.90元（其中拨款13840108.50元，代垫费用479426.40元，工伤费用1803354.00元，按应拨付50%现金，超付3951529.57元。）、抵房费用8770515.00元（应抵12866665.25元，实抵8770515.00元，应补抵4096150.25元。门面房118.05㎡，649275.00元，住房2707.08㎡，8121240.00元。）三部分之和构成。3、应扣款项目为代付原告管理人员杨波工资37166.00元。4、被告大东公司实际超付原告工程款188497.25元。但在该决算表背面，原告进行了备注：以下几项账务及实际情况需双方协商分摊处理：1、“8.25”工伤事故开支费用总额需要遵循双方于2015年11月24日所签订的《补充协议》进行分摊。2、抵房销售2707.08㎡过程中，实际销售价款与公司按2850.00元/㎡的价款，其差口近一百万元，恳请公司予以协商处理。3、2013年4月2日，本人为了顺利推进该项目，在公司担保的前提下，由本人向福升圆融资理财公司借款2000000.00元，至今产生近2000000.00元利息，应据《补充协议》予以解决为谢。4、本项目劳务承包方姜林，因塔机问题（经常坏，不能正常工作）、欠薪问题等经常与我及公司扯皮，致使超支“劳务费用”近900000.00元，望公司酌情予以解决。5、“8.25”工伤事故发生的“几笔罚款”、“律师费用”、“招待费用”需协商解决。6、“代扣应交税金”应以实际发生的为准。7、应付“杨波工资”需协商解决。永隆公司工作人员卢勇高签署意见为“以上意见由***、大东公司共同协商解决。”被告大东公司委托诉讼代理人魏椿林签署意见为“***提出的上述意见，由公司领导依据合同商量后，是否考虑优惠。”

原告的劳务分包人姜林雇请的工作人员杨波，因未及时领取工资，向朝天区人力资源和社会保障局进行反映，区人力资源和社会保障局书面督促大东公示支付，被告大东公司于2017年4月24日向杨波支付工资37166.00元。

开发商永隆公司与被告大东公司合同总价款为66409005.00元，双方工程决算价款为74085031.67元，永隆公司自2012年12月6日起，至2018年7月10日止，共计分149笔向被告大东公司将工程款74085031.67元支付完毕。

原告与被告大东公司就工程款决算表中原告反映的问题协商无果，原告向一审法院提起诉讼。

另查明：2018年12月21日，一审法院作出（2018）川0812民初1000号民事判决：“一、被告大东公司在本判决生效后十日内向原告***支付工程款1488097.60元；二、驳回原告***对被告四川永隆实业有限公司的诉讼请求；三、驳回原告***的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告四川大东建设工程有限公司的反诉请求。”。

一审法院认为，本案的争议焦点：（一）合同效力问题；（二）2015年11月24日签订的《补充协议》是否有效；（三）案涉工程税费1397319.85元，是否应在原告的工程款中扣减；（四）被告大东公司支付的1803354.00元工伤事故费，由谁承担；（五）抵房价款是多少，卖房3套抵钢材款差价款116353.00元，被告是否应当返还给原告；（六）维修费41727.00元由谁承担；（七）被告大东公司是否多给原告***支付工程款188497.25元；（八）杨波的工资由谁支付。

对于双方争议焦点（一）合同的效力问题。被告大东公司与永隆公司签订的《建设工程施工合同》属于双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。各方当事人应全面履行合同义务。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，本案中，被告大东公司与原告签订《内部责任书》以及《补充协议书》，将上述项目中的1#、2#、3#楼商住楼项目除电梯、消防、强电、电梯井、进户门、及正负0以下部分的工程之外的全部土建建筑分包给原告施工。被告将承包的涉案工程项目分包给不具有相应资质的原告，违反法律的强制性规定和合同约定，被告的行为属于违法分包，该分包行为应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，原告独立组织施工、自主经营、自负盈亏、独立核算，并按照合同约定进行了施工，该工程于2014年12月30日竣工验收合格。原告主张按照案中合同约定支付剩余工程款的请求成立，应予支持。

对于双方争议焦点（二）2015年11月24日签订的《补充协议》是否有效。首先，因该协议仅有原法定代表人签字，没有加盖单位公章，而《协议》的第五条明确约定双方签字盖章后生效，这是对《协议》生效要件进行了明确的约定，在单位未加盖公章的情况下合同还没有生效。其次，在合同上签字的原法定代表人王泽远也作了书面说明，表示不认可协议的内容，也要等股东商议后同意的前提下才盖章。第三，协议乙方签字的张文港没有***的授权，其签订的协议对***不发生效力。故不能认定该《协议》的效力。

对于争议焦点（三）案涉工程税费1397319.85元，该谁承担的问题。第一，被告大东公司在决算表中列明了该金额，但是原告认为自己只承担建筑材料的税费，而不应承担案涉工程税费，并在该决算表后明确签署：“应以实际发生的为准”；第二，被告大东公司没有证据证明原告***承包的工程应缴纳税费1397319.85元，也无证据证明已经缴纳了该部分税费。被告虽出示了3组缴税凭证，合计缴税653339.99元，但不能证明***分包工程应缴税费1397319.85元；第三，关于《补充协议书》第二条第6点约定，“税费由甲方尽量协调，核定征收”。没有明确是原告还是被告承担税费，但从《项目工程内部管理考核责任书》第3点的约定“支付工程款时必须提供等额正规材料发票及人工工资发放表，但人工工资总额不超过拨付款总额的25%”,可以看出，原告只承担购买材料的税费，不承担其他税费；第四，原告***系对被告承包工程的部分工程的分包，不是挂靠大东公司对全部工程实际施工只缴纳一定数量的管理费，故该税费缴纳主体仍然是施工方被告大东公司，原告作为分包人在双方没有约定承担税费或约定不明的情况下只应对实际使用材料提供应税发票。故被告大东公司扣减案涉工程税费1397319.85元的行为，无事实和法律依据。

对于争议焦点（四）工伤费用由谁承担？田国成以绵阳市鹏升租赁有限公司名义签订《塔吊拆除协议》仅为复印件，且没有鹏升租赁有限公司签章。拆除塔吊时发生安全事故，共造成损失3866458.99元（其中人员伤亡3216458.99元，吊车损失650000元），***已支付263104.99元，保险赔付了1800000.00元，被告大东公司支付了1803354.00元。因工伤事故造成的财产和人员伤亡损失已赔付。本案中原、被告争议的是对已支付的工伤赔付款在承包方和分包方之间怎么分配的问题。本案中事故发生后，保险公司赔付1800000.00元，***售房款垫付263104.99元，大东公司支付1803354.00元，应视为对责任事故的赔付责任已经形成了处理方案，并已处理。即使原、被告对该方案反悔或认为未形成方案而是临时性处理措施需要再行分摊或向相关单位和人员追偿，均与本案不属于同一法律关系，应另行处理。故被告在原告的工程款中扣减工伤事故损失赔付费用1803354.00元无法律依据。

对于争议焦点（五）抵房价款是多少，卖房3套支付钢材款，结余房款资金116353.00元是否应予返还，一并结算的问题。2017年1月10日和13日，原、被告均签字的工程决算表中列明抵房折算金额为8770515.00元，被告签字时说明有差口提出异议。但原、被告于2017年1月13日结算时在《朝天B区1-3#楼抵房明细》上签字确认，抵住房24套，价款8121240.00元，抵门面房2套，价款649275.00元，共计8770515.00元。故抵房总金额为8770515.00元，应予确认。另在结算抵房之前，2014年12月29日原告书面委托被告大东公司将列入抵房范围内的3套房屋（赵丛勤、何飞、赵佳冬）定价806450.00元出售，直接支付给广元市椰岛实业有限责任公司抵扣钢材款773421.71元，被告实际出售成交确认价803000.00元。因被告抵偿给原告是按2850元/平方，322.58平方计价919353.00元，与实际出售成交确认价803000.00元相比，表面上看被告的确占有余额116353.00元的利益。但原告出具的委托书让被告定价出售，未说明差额怎么办，则表明原告同意被告以此价款出卖房屋，抵偿欠椰岛公司的钢材款，又表明原告自愿放弃其在被告处抵偿房屋的价格高于委托出售价款的差额部分利益，故差额部分不应返还。但原告***委托被告出卖房屋806450元抵扣钢筋款，被告仅出售了803000.00元，实际钢筋款是773421.71元，被告抵扣后仍有余额29578.29元，故被告应返还原告抵扣钢筋款的余额29578.29元。

对于争议焦点（六）维修费41727.00元由谁承担的问题。原告***分包建设的房屋质量出现问题应自行维修，不能以未付清工程款拒绝履行维修义务，损害了购房业主的权利。在原告不主动维修的情况下被告先主动进行维修，所产生的费用原告应予承担。且被告提供了维修1#、2#、3#楼幕墙雨棚结算单和幕墙防水打胶结算单，维修事实存在，故被告要求原告承担维修费41727.00元的请求应予支持。

对于争议焦点（七）关于反诉原告大东公司诉请的返还决算表中超付金额188497.25元的请求，因该款项不是单一意义的款项，是2017年1月13日工程结算的余额，原告对决算的部分扣减和差额不认可，是否多领工程款是一个结算问题，故其反诉请求不成立。

对于争议焦点（八）杨波的工资37166.00元由谁承担的问题。杨波系姜林雇请的工人，而姜林又是原告名下劳务分包人，被告大东公司将工程分包给原告，只与原告发生决算关系，不应直接承担原告工人的工资。杨波因工资无人支付向相关部门反映，区人力资源和社会保障局督促大东公司支付，大东公司垫付杨波的工资后在应向原告***支付的工程款中扣减的行为并无不当。原告在承担该费用后，可以向其劳务分包人姜林进行主张。

综上，被告大东公司将朝天·永隆广场B区商住楼（锦绣家园）项目中的1#、2#、3#楼商住楼部分工程分包给原告***施工，工程验收合格，被告应向原告支付工程款26139392.50元。2017年1月13日前被告已拨付现金13840108.50元，被告代原告垫费用(保险、担保、水电、消费、罚款、质量维修、现场清理等)479426.40元，被告以房屋给原告抵抵偿工程款8770515.00元。原告应承担维修费41727.00元，还应承担被告代付的杨波的工资37166.00元，被告应返还原告抵扣钢筋款的余额29578.29元。上述各项品迭后被告还欠付原告工程款3000027.90元。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条规定：“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告分包的工程于2014年12月30日验收合格，2017年1月13日进行工程决算。因原、被告均不能确定具体的工程实际交付时间和提交竣工决算文件的时间，故应付工程款之日应确定为工程决算的次日即2017年1月14日为宜。双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息计算方式应为以3000027.90元为基数从2017年1月14日起按同期同类银行贷款利率计算利息至付清之日止。

故原告（反诉被告）***的诉讼请求部分理由成立，予以支持，其余部分予以驳回。反诉原告（被告）大东公司的诉讼请求部分理由成立，予以支持，其余部分予以驳回。

据此，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、大东公司于本判决生效后十日内向***支付工程款3000027.89元及利息（以3000027.89元为基数，从2017年1月14日起按同期同类银行贷款利率计算利息至付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回大东公司返还工程款188497.25元的反诉请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大东公司提交证据：案涉“朝天•锦绣家园”项目税收完税证明。拟证明大东公司就案涉工程共计已缴纳税款2837825.96元。同时，大东公司向本院申请调查令，向税务机关核实案涉工程相关税收缴纳情况。并提交了国家税务总局广元市税务局第一稽查局出具的《关于四川大东建设工程有限公司税务稽查有关情况的说明》，及国家税务总局广元市朝天区税务局出具的《情况说明》。拟证明案涉工程所涉及应缴纳的税种及税率情况。***对上述证据的真实性无异议，但认为双方合同约定工程价款为不含税，相应税款应当由上诉人缴纳。

对上述证据，本院审查认为，***对上述证据的真实性无异议，本院予以采信。但关于双方所争议的相关税款由谁负担，本院结合案件事实及其他证据予以综合评判。

二审查明，案涉“朝天•锦绣家园”项目共计8栋商住楼，大东公司将其中的1#、2#、3#楼商住楼项目除电梯、消防、强电、电梯井、进户门、及正负0以下部分的工程之外的全部土建建筑分包给***实际施工。大东公司就案涉项目已向税务部门缴纳税款2837825.96元。同时，国家税务总局广元市税务局第一稽查局向本院出具《关于四川大东建设工程有限公司税务稽查有关情况的说明》，内容载明“……由于该公司账务混乱，不能真实核算成本、费用支出情况，本次税务稽查时对企业所得税按应税所得率8%进行了征收，实际税负为2%”。国家税务总局广元市朝天区税务局向本院出具《情况说明》，内容载明：“一、大东公司承建的“朝天•锦绣家园”项目应按照税法规定依据工程结算金额的3%申报缴纳营业税（2016年5月1日起改征增值税）；按已缴纳营业税（或增值税）的5%申报缴纳城市维护建设税；按已缴纳营业税（或增值税）的3%申报缴纳教育附加；按已缴纳营业税（或增值税）的2%申报缴纳地方教育附加；按工程结算金额的0.3‰申报缴纳印花税；按照当时的政策规定应申报缴纳1‰的价格调基金。前述税种与税率均为国家规定的税收标准。除此之外，企业所得税在项目所在地按结算金额2%进行预缴，回大东公司所在地清缴。二、大东公司已申报缴纳营业税（增值税）2463078.14元、城市维护建设税123153.91元、教育附加73892.34元、地方教育附加49261.57元、印花税14640.00元、企业所得税100000.00元、价格调节基金13800.00元，共计缴纳税收2837825.96元。三、我局征收的是“朝天•锦绣家园”整个项目的税款，该项目在税收征收时适用统一的税种及税率。你院拟调取的1号、2号、3号楼的税款缴纳情况已包含在整个项目中，我局无法进行具体区分。”。为此，大东公司要求***应负担其承建项目营业税771999.92元、城市维护建设税38600.00元、教育费附加23160.00元、地方教育附加15440.00元、印花税7720.00元、价格调节基金25733.33元、企业所得税514666.61元，以上应缴纳税款合计为1397319.85元。对此，***不予认可。

二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，围绕当事人上诉、答辩的主要理由，本案的争议焦点：案涉工程欠款应如何确认。

根据双方当事人于2017年1月13日的结算，***所承建工程结算总价为25733330.50元，及抵房优惠406062.00元，合计26139392.50元为大东公司应付***的工程款。对此，双方无异议，本院予以确认。同时，一审判决确认大东公司已付工程款13840108.50元，代付款（含保险、担保、水电等）479426.40元，以房抵款8770515.00元，代付工资款37166.00元，***应承担维修费41727.00元，以及大东公司应返还***抵扣钢筋款余额29578.29元，并对上述款项在案涉工程款中进行品迭，对此，双方无异议，故本院予以确认。

大东公司上诉主张***所承建工程应负担的税费，及工伤事故赔偿款应当在欠付工程款中扣减，***不予认可。对此，本院分别评述如下：

关于***所承建工程相关税费负担问题。本院认为，案涉“朝天•锦绣家园”项目的1#、2#、3#楼商住楼，大东公司分包给***实际施工。根据双方所签订的《补充协议书》约定“税金由甲方（大东公司）尽量协调，核定征收”，及双方进行工程决算时，大东公司将代扣应交税金1397319.85元列入已付工程款时，***并备注：“代扣应交税金”应以实际发生的为准。即双方的协议约定及在结算时并未免除***应缴纳相关税费的义务，大东公司仅是协调税费征收方式，***在结算时也认可缴纳税金数额应以实际发生为据。即便双方协议未明确约定税费由谁负担，但根据交易习惯，***作为实际工程项目承建方，应当负担其承建工程的相应税费。

因大东公司在二审期间举证证实了就案涉“朝天•锦绣家园”项目已缴纳税款2837825.96元，其中包含***承建工程部分应纳税款，故大东公司代***缴纳后应在案涉工程款中予以扣减。根据税务部门出具的《情况说明》证实案涉工程应缴税项目及税率，及双方已确认***所承建工程结算价款25733330.50元，再结合大东公司已缴纳各项税款情况，本院确认***所承建工程税费应包含营业税771999.92元（25733330.50元×3%）；城市维护建设税38600.00元（771999.92元×5%）；教育费附加23160.00元（771999.92元×3%）；地方教育费附加15440.00元（771999.92元×2%）；印花税7720.00元（25733330.50元×0.3‰）；以上税费合计为856919.92元。对于大东公司主张的价格调节基金25733.33元（按工程价款的1‰计算），及企业所得税514666.61元（按工程价款的2%计算），因大东公司向税务部门缴纳的价格调节基金实际为13800.00元，及企业所得税实际为100000.00元，其已缴纳的上述两项税款明显低于向***主张代扣缴金额，故因大东公司未提供上述两项税款的纳税申报情况，及计税方式，本院不作处理。

关于工伤事故赔偿款的承担问题。本院认为，大东公司与***签订《内部管理责任书》以及《补充协议书》，将案涉项目中的1#、2#、3#楼商住楼分包给不具有相应资质的***施工，其违反了法律的强制性规定，属于违法分包。在大东公司违法将案涉工程分包给***施工期间，其未提供证据证实按《内部管理责任书》的约定，履行了定期到施工现场组织召开项目会议，对工程质量、安全等进行检查，及组织项目部管理人员学习安全法规，杜绝安全隐患，确保工程质量等管理职责。同时，发生事故的塔机系大东公司对外租赁，该塔机的安装及拆卸事宜，大东公司应当负有监管责任。故因塔机在拆除过程中违规作业导致事故发生，大东公司应承担相应的责任。***作为项目实际施工方，对项目施工安全亦负有管理职责，其未严格审查塔机拆除作业人员是否具有相应资质，忽视安全作业，导致事故的发生，其亦应当承担相应的责任。综上，根据案涉事故当事人的过错程度、损失大小、过错与损失之间的因果关系，本院确认大东公司与***各承担事故损失50%的责任，即***应承担事故损失770124.51元（扣除***已支付263104.99元）。因大东公司已赔付受害方，故此款项在大东公司应付***的工程款中扣减。

综上，案涉工程应付款在扣减双方无异议的已付款、代付款、维修费及以房抵款等，还应当扣减***应承担的税费856919.92元，及工伤事故赔偿款770124.51元。上述各项经品迭后大东公司欠付***工程款1372983.46元及相应利息。如前所述，大东公司反诉请求***支付维修费41727.00元，一审判决已作出认定，本院予以确认。但大东公司反诉请求***退还多领的工程款，与本案查明的事实不符，本院不予支持。

综上所述，大东公司的上诉请求部分成立，其合理部分本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省广元市朝天区人民法院（2019）川0812民初432号民事判决；

二、四川大东建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款1372983.46元及利息（利息计算方式：以1372983.46元为基数，自2017年1月14日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）；

三、驳回***其他诉讼请求；

四、驳回四川大东建设工程有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费46810.00元，由***承担29653.00元，四川大东建设工程有限公司承担17157.00元。反诉费4753.00元，由四川大东建设工程有限公司承担3910.00元，***承担843.00元；二审案件受理费32955.00元，由大东建设工程有限公司承担19312.00元，***承担13643.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈明义

审判员　　郁华冰

审判员　　熊剑洪

二〇二〇年十一月三十日

书记员　　曾梦佳