中国再生资源开发公司苏州分公司与朱森、苏州隆鑫土石方工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

苏州市吴中区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏0506民初3497号

原告中国再生资源开发公司苏州分公司，住所地苏州市锦帆路87号301室。

负责人伍昂支，总经理。

委托代理人吕涤瑕、严晓燕，江苏晟则律师事务所律师。

被告朱森，男，1980年1月16日生，汉族，户籍所在地灌云县，现住苏州市吴中区。

被告苏州隆鑫土石方工程有限公司，住所地苏州高新区枫桥镇林枫苑15幢602室。

法定代表人张宜权。

原告中国再生资源开发公司苏州分公司（下称再生公司苏州分公司）诉被告朱森、苏州隆鑫土石方工程有限公司（下称隆鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月24日立案受理。依法由审判员王丽娜适用简易程序独任审理，后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告再生公司苏州分公司的委托代理人吕涤瑕，被告朱森到庭参加诉讼，被告隆鑫公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告再生公司苏州分公司诉称，2012年，其以隆鑫公司名义获得苏州市郭巷尹中路88号地块1号标的拆除工程，该工程总投标款2090万元，后其与被告朱森签订《合作经营承包协议》，约定由被告朱森承包该工程，在规定期限内向其支付投标款2090万元及资金占用费及利润160万元，其不承担任何经营风险。该工程完工后，被告尚结欠其投标款本金190万元，经其多次催讨未果，故起诉要求被告朱森归还投标款本金190万元，支付资金占用费及利润160万元；被告隆鑫公司对投标款本金190万元承担连带还款责任；本案诉讼费由被告承担。

被告朱森辩称，其以隆鑫公司名义承包郭巷尹中路88号地块1号标的拆除工程，中标价2090万元全由原告支付，结欠原告投标款本金190万元属实，目前无力还款，该工程其亏损280多万，原告在该工程中不承担任何风险，约定利息60万元及分红100万元，请求依法判决。

被告隆鑫公司未作答辩。

经审理查明，2012年4月1日，原告再生公司苏州分公司（甲方）与被告朱森（乙方）签订一份《合作经营承包协议》，约定甲方通过竞标，以隆鑫公司名义获得了位于苏州市郭巷尹中路88号地块1号标的拆除工程，甲方已经全部付清招投标的所有款项共计2090万元，工程期限至2012年8月15日之前完工，约定本拆解工程由甲方承包给乙方，乙方必须在规定的工程期限内完成拆解任务；乙方必须对拆解工程中的安全、拆解的期限负责，甲方不承担任何安全责任及经济责任；对拆解的废旧物资由乙方负责销售，甲方派人负责监督管理；对销售款的回笼，乙方必须优先归还甲方支付的投标款等款项；乙方必须在规定的工程期限内归还甲方投标款2090万元，资金占用费及利润160万元，合计归还甲方资金2250万元；甲方不承担任何经营风险。

另查明，原告于2012年3月26日汇付800万元至被告隆鑫公司账户，2012年3月30日汇付250万元至被告隆鑫公司账户，2012年4月1日汇付1040万元至被告隆鑫公司账户。

被告隆鑫公司于2012年6月15日汇付800万元至原告账户，2012年7月13日汇付250万元至原告账户，2012年9月6日汇付400万元至原告账户，2012年9月11日汇付350万元至原告账户，2013年3月5日汇付100万元至原告账户。

2014年2月21日，被告朱森出具确认函明确截至2014年2月28日尚欠原告涉案项目本金190万元，利息880446.33元。2016年1月15日，被告朱森再次出具确认函明确截止2015年12月31日尚欠原告涉案项目本金190万元，利息1244623.93元。

庭审中，原告与被告朱森一致确认：涉案工程实际由被告朱森以被告隆鑫公司名义参与竞标后中标，合作经营承包协议约定甲方通过竞标系笔误，”甲方”应该是”乙方”，原告系受被告朱森指示才付款到被告隆鑫公司账户，所付款项合计2090万元系原告为涉案工程付的投标款，被告隆鑫公司付给原告的款项合计1900元系被告归还原告的投标款本金。

原告陈述，其虽与被告朱森签订合作经营承包协议，实为借款2090元给被告朱森，因被告朱森借款后用于被告隆鑫公司承接的工程，被告隆鑫公司应为共同借款人，要求被告隆鑫公司在涉案工程收到工程款范围内承担连带责任，不要求隆鑫公司对资金占用费及利润承担连带责任，其与被告隆鑫公司之间无其他往来。

被告朱森陈述，其以隆鑫公司承包涉案拆解工程，按约定向隆鑫公司支付管理费，标的拆解后出售所得全归其一人所有，因销售所得仅1700多万元，故仅返还原告1900万投标款本金。

以上事实，由原告提供的合作经营承包协议、确认函、进账单及庭审笔录等予以证实。

本院认为，原告与被告朱森签订的合作经营承包协议，是双方当事人的真实意思表示，协议约定由原告以被告隆鑫公司名义承包拆除工程后付清投标款2090万元再转包给被告朱森，被告朱森承包后在该工程期限内完成拆解任务并归还原告投入的资金2090元及资金占用费和利润160万元，而涉案拆除工程的经营风险与原告无关。如双方是建设工程承包关系，则协议约定原告以被告隆鑫公司名义承包涉案拆除工程后转包给被告朱森，因被告朱森不具备相应资质，双方合同违反了法律强制性规定，应为无效合同。审理中，原告与被告朱森一致确认涉案工程实际由被告朱森直接以被告隆鑫公司参与竞标后承包，原告实际并未参与竞标，协议表述甲方通过竞标有误，实为乙方即被告朱森通过竞标，故双方并非建设工程承包关系。如双方系合作经营关系，则协议约定原告不承担任何经营风险且享受固定收益（资金占用费和利润160万元）的保底条款，违反了共负盈亏共担风险的原则，与法不符，该条款无效。双方签订协议后，原告仅提供涉案工程招投标的资金即投标款2090万元，实际亦不参与该拆除工程，不论盈亏按固定金额收取资金占用费及利润，是名为合作经营，实为借贷，应认定为借贷关系。被告朱森在资金使用期满后未及时归还原告所投资金，尚欠190万元，原告要求被告朱森返还190万元的请求，合法有据，本院予以支持。原告要求被告朱森支付资金占用费及利润160万元，根据本案的实际，被告朱森应在涉案工程期限（2012年4月1日至2012年8月15日计4.5月）内归还原告投标款2090万元及资金占用费及利润160万元，根据按该收益金额、资金占用期间、投入资金金额核算，月利率约为1.7012%，已还款1900万元分别按该利率计至实际归还日的利息约135.98万元，故原告诉请资金占用费及利润合计160万元，未超过双方约定，亦未违反相关法律规定，本院予以准许。原告以被告朱森借款后用于被告隆鑫公司承包的工程故而被告隆鑫公司应为共同借款人，应对该投标款本金承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告朱森于本判决生效之日起十日内归还原告中国再生资源开发公司苏州分公司人民币1900000元并支付人民币1600000元，合计人民币3500000元。

二、驳回原告中国再生资源开发公司苏州分公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币34800元、公告费人民币600元，合计人民币35400元，由被告朱森负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。

审　判　长　　王丽娜

人民陪审员　　朱　伟

人民陪审员　　韩有喜

二〇一六年十月二十八日

书　记　员　　吴彬峰