兴文县某某大米加工厂、兴文县基远建筑有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川15民终2139号

上诉人（原审被告）：兴文县**大米加工厂，住所地四川省兴文县太平镇栖枫村*组。

投资人：卓永平。

委托诉讼代理人：肖军，四川石海律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：兴文县基远建筑有限责任公司，住所地四川省兴文县古宋镇龙洞街（香山东路461号）。

法定代表人：向成举。

委托诉讼代理人：赵勤基，男，公司员工。

委托诉讼代理人：颜德华，四川戎星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年3月9日出生，汉族，住四川省兴文县。

委托诉讼代理人：李传健，兴文县中兴法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：蒲发勇，兴文县中兴法律服务所法律工作者。

上诉人兴文县**大米加工厂（以下简称**大米厂）与上诉人兴文县基远建筑有限责任公司（以下简称基远建司）、因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2018）川1528民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人**大米厂的投资人卓永平及其委托诉讼代理人肖军，上诉人基远建司的委托诉讼代理人赵勤基、颜德华，被上诉人***及其委托诉讼代理人李传健、蒲发勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**大米厂上诉请求：1.依法撤销四川省兴文县人民法院（2018）川1528民初2093号民事判决，驳回***请求**大米厂承担责任的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费均由***、基远建司承担。事实与理由：《建筑工程施工合同》中明确约定采用固定包干单价，并无对修建化粪池需要另行付费的约定，**大米厂不应再支付费用。即使***因修建化粪池应当收取费用，也是基远建司与***之间的约定，**大米厂不应当承担责任。地磅基坑的修建、地磅称的安装均系**大米厂自行完成，与***无关。**大米厂不应该就该工程支付***任何款项。一审法院事实认定错误，请求二审法院依法予以改判。

基远建司辩称，化粪池和地磅工程与主体工程是不能分离的，基远建司在本案中没有要求***在合同约定外的工程进行施工。

***辩称，地磅称是***安装的，化粪池是主合同的附属工程，**大米厂的上诉理由不能成立。

基远建司上诉请求：1.依法撤销四川省兴文县人民法院（2018）川1528民初2093号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费均由***、**大米厂承担。事实与理由：***与**大米厂达成口头协议，由***就本案诉争的增加工程进行建设。主体工程完工后，***、**大米厂及基远建司之间的建设工程款已经司法判决予以确认。***与**大米厂就合同外另行私下达成的修建协议，其支付责任方应该是**大米厂，与基远建司无关。一审法院事实认定错误，请求二审法院依法予以改判。

***辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。

**大米厂辩称，案涉工程都包含在建设工程施工范围内。**大米厂没有与***之间就案涉工程进行过私下协议，**大米厂不应该承担付款责任。

***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令基远建司、**大米厂支付***附属工程款306881.42元以及利息（利息从2014年10月16日开始计算至判决确定的给付之日止）；2.诉讼费由基远建司、**大米厂承担。

一审法院认定事实：2012年12月10日，基远建司与**大米厂签订一份《建设工程施工合同》，合同由三部分组成，第一部分主要约定事项有“1、工程名称为太平**大米厂加工厂办公；2、工程地点为：太平镇街村；3、工程内容：按设计图纸内容及变更内容；4、工程范围为本工程指定的范围；5、工期为180天；6、合同价款约2000000元（按竣工面积计算），工程单价为1060元/平方米（按实收方）”，第二部分为建设工程施工合同通用条款，第三部分专用条款主要约定事项有“1、发包方派驻的工程师为方强；2、项目负责人为陈飞；3、本合同价款采用固定包干价，按竣工面积计算每平方米1060元；4、承包方需协助发包方办证；5、工程款支付，进场付200000元，基础完工后付100000元，以后每打一层现浇付150000元，内装饰工程根据情况支付，全面竣工后支付至80%，竣工验收结算后，扣除200000元，待承包方协助发包方办理好房权证后，付清全部余款；6、发包人不同意承包人将工程分包”。2012年12月12日，基远建司与***签订一份《建筑工程内部承包合同》，约定“1、基远建司将太平**大米厂办公楼及厂房的土建工程以包工包料的形式承包给***施工；2、总工程约1712平方米，每平方米造价为780元，工程总造价约为1335360元；3、根据施工图纸全部内容，承包的范围包含主体工程、装饰工程、安装工程、施工现场卫生；4、工程期限为2012年12月12日至2013年5月12日……”。该工程于2013年10月竣工。

2013年10月21日，***及监理单位代表李斌、施工单位基远建司赵勤基、苏忠友在《**大米加工厂建设工程结算清单》上签字，对工程量及工程内容确定：1.1、2号楼建筑面积：2361.5×1060/平方米=250.319万元；2、增加屋顶水池钢筋；3、2号楼地面及坝子增加钢筋；4、2号楼平场挖石方承包给***1.5万元；5、化粪池计3万元；最后双方协商确定**大米厂【办公楼（1号楼）、厂房（2号楼）】建设工程，甲方（**大米厂）应支付给乙方（基远建司）工程款总额为250.8万元。……乙方只负责协助甲方办理房权证。合同甲方（即**大米厂）不同意该结算清单工程内容及办证事宜约定，未在该清单上签字确认，与基远建司产生纠纷。基远建司主张其合同价款，该工程款已经宜宾市中级人民法院（2017）川15民终1686号民事判决书以实际测量为准，判决支持了基远建司案涉工程合同价款2381809.4元（2246.99平方米×1060元/平方米）。基远建司与***之间就双方签订的《建筑工程内部承包合同》所载明的工程款纠纷，已经由业已生效的四川省兴文县人民法院（2017）川1528民初2780号民事判决书确认，***内部承包基远建司该项目建设，案涉工程款为2246.99平方米×780元/平方米=1752652.2元。

2017年7月15日，经基远建司员工赵勤基（原法定代表人）确认***所建关于**大米厂附属工程为：1、大米加工厂2号楼挖岩石平场25m×9m×7m;2、大米加工厂门市门面坝子长30.3m，宽15m,约464.5㎡，砼厚20cm，另安地磅秤一把；3、一号楼后面用地梁挑出去1.8×27m；4、厂坝水沟长约30m，宽挖1m,深1m，用φ40管子，砼全包管子隐蔽；5、化粪池一个，4m×5m×2m，包括所用材料。以上五项工程按《全国工程量清单计算规范》GB50500-2008，四川省工程量清单计价定额-2009定额，进行计算和结算，具体结算单附后。基远建司及其法定代表人向成举签章确认***所建关于**大米厂附属工程竣工结算总价为306881元。

**大米厂确认，***所称的附属工程确实已由***完成，**大米厂已在实际使用。

一审法院认为，各民事主体在民事活动中应当遵循诚实信用原则，正确主张权利，规范承担义务。本案属建设工程合同纠纷，基远建司将其承建的**大米厂工程以内部承包合同的形式全部转包给***修建。***与基远建司的内部承包合同被已生效的法律文书确定为无效合同，***、基远建司、**大米厂均对***所作案涉工程项目的真实性均无异议。***作为实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定向基远建司主张欠付的工程款，符合法律规定，一审法院予以支持；***作为实际施工人主张**大米厂（工程发包人）承担付款责任，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”规定，一审法院仅支持**大米厂在欠付工程款范围内承担责任。本案的争议焦点就是***所诉“附属工程款”各项目如何认定的问题。根据2013年10月21日，***及基远建司共同向**大米厂出具《**大米加工厂建设工程结算清单》来看，**大米厂、基远建司合同以外变更和增加的工程量为四项：即“2、增加屋顶水池钢筋；3、2号楼地面及坝子增加钢筋；4、2号楼平场挖石方承包给***1.5万元；5、化粪池计3万元；”现分项说明一审法院判决意见：1、关于**大米厂2号楼挖岩石和平场工程。众所周知，平整场地是完成房屋修建的基础工程。根据基远建司与**大米厂之间的《建设工程施工合同》通用条款8.1项约定，**大米厂应当向基远建司交付已经符合施工条件的平整场地。因平整场地属于事前隐蔽性工程，**大米厂、基远建司未就场地平整一事达成书面的合同，***及基远建司也未提供证据证明阶段性验收的情况，只能视为基远建司接受**大米厂向其交付了符合施工条件的场地，平整场地属基远建司的先行合同义务范围内，是基远建司的自愿行为。基远建司将其交给***施工，增加了***履行合同的成本，应当由基远建司承担相应义务。2、关于增加屋顶水池钢筋和2号楼地面及坝子增加钢筋的项目。**大米厂、基远建司施工合同中变更了相应部分涉及，增加了一定造价，属于合同范围内的变更。业已生效的判决书已按固定单价合同处理了**大米厂、基远建司之间的工程合同价款，其合同价款已经实现，转包人基远建司不再享有向**大米厂请求支付该部分增加的造价的权利。3、关于化粪池。因**大米厂、基远建司之间书面合同以及设计图中未涉及化粪池修建，则修建化粪池属于**大米厂、基远建司新增工程项目，**大米厂向基远建司支付的工程款中未包含化粪池修建款，即**大米厂未向基远建司支付的化粪池工程款。***作为实际施工人，请求**大米厂（发包人）在其未支付的工程款范围内向其支付化粪池的修建款符合法律规定，一审法院予以支持。关于化粪池的造价计算，因**大米厂实际接受使用化粪池，在***及基远建司向其主张该款的过程中拒绝协商单价和结算，***与基远建司按《全国工程量清单计算规范》GB50500-2008、四川省工程量清单计价定额-2009定额进行计算和结算为16796.9元，符合行业的标准和本地实际，一审法院予以支持。4、在2013年10月21日的《**大米加工厂建设工程结算清单》中，虽未涉及地磅秤安装基础处理，但该项目的真实性得到**大米厂的确认；该项目虽系建筑物底楼地坪变更为地磅基坑，但该项目系**大米厂、基远建司建设工程合同以外的项目，应认定为新增工程，***作为实际施工人，请求**大米厂（发包人）在其未支付的工程款范围内向其支付地磅基坑修建款符合法律规定，一审法院予以支持。综上，按照***提供、并经基远建司确认的《分部分项工程量清单与计价表》，***请求的各项目工程款中，修建化粪池的价款为16796.9元、地磅基坑8000元，由**大米厂作为发包人直接向***支付；其余部分306881.42元-16796.9元-8000=282084.52元属***与**大米厂、基远建司之间结算的增加部分工程款，应由基远建司承担。***请求**大米厂、基远建司支付工程款利息，从2014年10月16日开始计算至判决确定的给付之日止。因***多次变更本案案涉工程结算的价款，且未提供证据证明经发包人认可的结算内容，也未提供证据证明和承包人确定结算的时间，导致无法认定欠付工程款利息的起算时间。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，一审法院对***对工程款利息的请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、兴文县基远建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款306881.42元；二、在上述第一项判决中，兴文县**大米加工厂在欠付工程款24796.9元范围内对***承担付款责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6214元，兴文县基远建筑有限责任公司承担5600元，**大米加工厂承担540元，***承担74元。

二审中，**大米厂向本院提交方强的说明一份，拟证明方强于2017年7月15日签字的清单无法律效力。***质证意见为：真实性有异议，该说明与方强签署的单据相违背，该证据与事实不符。基远建司质证意见为：该说明不属于新证据，不予质证。本院对**大米厂提交的证据认定如下：**大米厂二审中提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。

***、基远建司未提交新证据。

本院另查明，（2017）川15民终1686号一案现场测绘是以案涉工程1、2号楼的房屋四角为基点进行测绘，房屋四角以外的部分均未计入（2017）川15民终1686号一案测绘面积。二审法院查明的其余事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、***主张的工程款所对应工程项目是否包含在基远建司与**大米厂签订的《建设工程施工合同》范围内；二、基远建司和**大米厂是否应承担相应的付款责任。

针对争议焦点一。***为证明其承建了案涉工程附属工程，提交了包括“兴文县**大米加工厂附属工程结算清单”在内的相应证据，并主张以该清单载明工程项目计算工程量。该清单下方有**大米厂原派驻工程师方强和基远建司原法定代表人赵勤基签字确认，**大米厂抗辩方强的签字不是其真实意思表示，但方强作为具有完全民事行为能力的民事主体，其应知晓在清单上签字确认的法律效力，且**大米厂未提交其他证据对该清单的真实性予以否定，故**大米厂的该抗辩理由不能成立。根据该清单可确定附属工程项目为2号楼挖岩石平场、门面前坝子及水沟、地磅基坑、1号楼后挑梁、化粪池。另经本院现场勘验，**大米厂门面前坝子及水沟、地磅基坑、1号楼后挑梁所在位置均在1、2号楼的房屋四角以外；（2017）川15民终1686号一案测绘图纸显示2号楼共包含负一层、一层、二层、三层，化粪池位于2号楼负一层以下。综上，本院认定***本案中主张的工程款均未包含在基远建司与**大米厂签订的《建设工程施工合同》范围内，未在（2017）川15民终1686号及（2017）川1528民初2780号案件中予以处理。

针对争议焦点二。因上述工程项目均未结算付款，**大米厂作为案涉工程发包人和实际使用人应对欠付工程款承担付款责任。**大米厂主张地磅基坑是其自行修建完成、水沟修建是因***在施工过程中损坏了原有水沟，但无充分证据予以证明，本院对其该主张不予采信。因**大米厂在***及基远建司向其主张该款的过程中拒绝协商单价和结算，***与基远建司按《全国工程量清单计算规范》GB50500-2008、四川省工程量清单计价定额-2009定额进行计算和结算符合行业的标准和本地实际，本院予以支持。故**大米厂应承担的工程款为255395.35元（2号楼平场挖岩石110533.50元+门面前坝子55494.45元+水沟11596.50+地磅基坑8000元+一号楼后挑梁52974元+化粪池16796.90元）。因***多次变更本案案涉工程结算的价款，也未提供证据证明确定结算的时间，导致无法认定欠付工程款利息的起算时间，本院对***对工程款利息的请求不予支持。

综上所述，**大米厂的上诉请求不能成立、基远建司的上诉请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第二十三条、第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:

一、撤销四川省兴文县人民法院（2018）川1528民初2093号民事判决；

二、兴文县**大米加工厂于本判决生效之日起十日内支付***工程款255395.35元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的给付期限支付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6214元，由兴文县**大米加工厂负担4971元，***负担1243元；二审案件受理费6324元，兴文县**大米加工厂负担5059元，***负担1265元。

本判决为终审判决。

审判长　　聂华竟

审判员　　彭晓烽

审判员　　王纯强

二〇一九年十一月二十六日

书记员　　徐　莲