新疆**建筑安装有限责任公司、***等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）新民申1940号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆**建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州温泉县博格达尔镇。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司工作人员。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1968年7月15日出生，住湖南省湘乡市。 委托诉讼代理人：***（系***姐姐），住湖南省长沙市。 被申请人（原审原告）：***，男，1976年2月8日出生，住新疆维吾尔自治区。 委托诉讼代理人：**一，新疆浩翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆浩翔律师事务所律师。 原审第三人：库车市住房和城乡建设局，住所地新疆维吾尔自治区库车市胜利路10号6楼（库车县老飞机场市民服务中心）。 法定代表人：**，该局局长。 再审申请人新疆**建筑安装有限责任公司（以下简称**公司）、***因与被申请人***、原审第三人库车市住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2022）新29民终472号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **公司、***申请再审称，原判决依据新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司出具的宏昌建价鉴字［2021］第00040号《鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）认定***工程款错误。首先，***向一审法院递交的鉴定申请书中申请鉴定的内容系对**公司、***各自的工程量和工程价款进行鉴定，一审法院委托鉴定机构鉴定的内容系对***施工完成工程的工程量进行评估鉴定，而鉴定意见书中的鉴定项目总价表中以及单项工程汇总表、价差表共计22页可以确定，鉴定机构仅对***实施的工程量及工程造价进行了鉴定，未对***实施的实际工程量进行任何的测量，该鉴定内容明显不符合***的鉴定申请。其次，**公司与***对绝大多数施工内容约定了单价，鉴定机构却未依据各方均认可的单价进行鉴定，违背了当事人的真实意思表示，该鉴定意见书不能作为认定事实的依据。最后，***向库车市住房和城乡建设局送审的工程价款为11，381，594.76元，该局最终核减了36％，即最终审定价为7，281，120.51元，原审法院在未查明核减原因以及核减后各方工程量的情况下认定工程价款显然错误，且**公司、***核算的***已完成工程价款为4，403，924.82元，以总审定价7281120.51为基础，***完成的工程价款仅为2，877，195.69元。故原判决认定***工程款为3，800，730.45元错误，请求再审予以纠正。 本院经审查认为，根据**公司、***的再审申请，本案审查的重点为原判决采信鉴定意见认定***已完成工程价款为3，800，730.45元是否适当。 首先，关于鉴定意见中有关***及***施工工程量的结论是否适当的问题。根据已查明事实，案涉工程先由**公司转包至***施工，后***退出施工并代表**公司与***签订《协议书》，约定将***未施工完毕工程转包至***施工，并在该《协议书》中明确了***已施工工程量。***施工完毕后，发包人库车市住房和城乡建设局将案涉工程交由第三方进行审计，审定价为7，281，120.51元，几方当事人对该审计价均未持异议。结合上述事实，本院认为，案涉工程施工主体仅为***与***，并无案外第三人施工，故鉴定机构依据《协议书》所载明***施工工程量及***于2021年8月19日所作询问内容鉴定出***施工量，再据此认定其余工程为***施工，具有事实依据，并无不当。 其次，关于鉴定意见中有关***及***施工工程取价是否适当的问题。**公司、***称**公司与发包人库车市住房和城乡建设局签订的施工合同中约定了单价，**公司与***签订的《协议书》中亦约定上述施工合同为该《协议书》的组成内容，故应认定**公司与***已约定了单价，鉴定机构在双方已约定单价的情况下再依据定额取价错误。本院认为，其一，案涉工程中标价为8，689，000元，而**公司与库车市住房和城乡建设局签订的施工合同约定的合同总价为8，767，044.72元，因该施工合同所约定工程价款已背离中标价，按照相关法律规定，该施工合同无效，该合同附件一有关单价内容亦无效。其二，案涉工程施工完毕后，发包人库车市住房和城乡建设局对案涉工程交由第三方机构进行审计，而第三方审计机构未依据**公司、***所称单价进行取价。故鉴定机构依据几方无异议的第三方审计机构的审计情况，以定额取价认定工程价款，亦无不当。 另，**公司、***称其提交的***实际完工造价明细系依据施工合同约定的单价作出，应作为认定***所施工工程价款依据。经核查，该明细中载明的***完成的7道38米盖板涵总价为2，475，664.66元，已远远超出第三方审计机构对全部8道38米盖板涵审定价2，196，767.47元，故**公司、***的该主张既无事实依据，亦不符合客观实际，本院难以支持。 综上，**公司、***再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回新疆**建筑安装有限责任公司、***的再审申请。 审 判 长　　李　李 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年二月九日 法官助理　　李　路 书 记 员　　宋　寒