新疆**建筑安装有限责任公司******分公司、新疆**建筑安装有限责任公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新42民终796号 上诉人（原审被告）：新疆**建筑安装有限责任公司******分公司，住所地新疆维吾尔自治区***齐市沙依巴克区西北路887号高层综合楼1幢A座2201号。 负责人：**，该分公司经理。 委托诉讼代理人：王小娟，新疆金桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆**建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博州温泉县博格达尔镇。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王小娟，新疆金桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乌苏市建友混凝土有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市东工业区北京东路北侧。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京大成（***齐）律师事务所律师。 原审被告：潘学彬，男，1962年6月2日出生，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区。 上诉人新疆**建筑安装有限责任公司******分公司（以下简称**分公司）、新疆**建筑安装有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人乌苏市建友混凝土有限公司（以下简称建友公司）、原审被告潘学彬买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2019）新4202民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月7日立案后，依法适用二审独任制于2022年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人**分公司、**公司的共同委托诉讼代理人王小娟、被上诉人建友公司的委托诉讼代理人***、原审被告潘学彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **分公司、**泰公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担连带清偿责任。事实与理由：1．一审适用《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定属于适用法律错误。承担连带责任只有合同约定和法律规定两种，双方未约定，而建筑法第六十六条规定仅限于承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，本案为买卖合同纠纷，应当优先适用合同法及买卖合同司法解释；2．就被挂靠人是否与挂靠人承担连带责任现行法律没有明文规定，上诉人无需承担连带清偿责任；3．潘学彬借用上诉人资质进行施工，但签订销售合同是以个人名义，根据合同相对性原则应当由潘学彬承担责任。 建友公司辩称，1．一审建友公司起诉要求二上诉人、潘学彬共同承担付款责任，一审中**分公司提出管辖异议，在申请书中自认潘学彬代表的是**分公司，其是混凝土销售合同相对人；2．**公司出具授权委托书，**分公司与乌苏市永生农业机械供应有限责任公司签订建设工程施工合同，潘学彬在委托代理人处签字，证明潘学彬系二上诉人的委托代理人，在施工期间对外采购，二上诉人应当承担连带清偿责任。请求驳回上诉，维持原判。 潘学彬述称，我是在**分公司的指示下执行的公司行为，当时我不止签订了***、展厅的合同，也签订了综合楼、生态酒店项目，我与建友公司的销售合同，一直要求**分公司**，**分公司不给**。 建友公司向一审法院起诉请求：三被告向原告支付货款455315元、逾期付款违约金77318.18元（455315元×4.75％／年×130％÷12个月×31个月，自2016年5月1日至2019年1月31日），合计532633.18元。 一审法院认定的事实，2015年8月28日，被告**分公司与被告潘学彬签订《建筑工程施工承包协议书》一份，约定**分公司将乌苏市永生源***、展厅，建筑面积1549.62平方米，结构类型***框架结构、展厅钢结构，承包给被告潘学彬施工。2015年9月12日，乌苏市永生农业机械供应有限责任公司与被告**分公司签订《乌苏市永生农业机械供应有限公司永生源***、展厅等建设工程施工协议》，约定被告永生机械公司将乌苏市永生源***、展厅工程发包给**分公司，被告潘学彬作为**分公司的委托代理人和**分公司在合同落款处**、签字。工程名称、地点、建筑面积、结构类型、承包范围与方式、工程造价与上述《建筑工程施工承包协议书》内容一致。2015年11月5日，原告建友公司与被告潘学彬签订《预拌混凝土销售合同》一份，双方约定了混凝土的规格标号以及单价等，付款方式为：混凝土浇筑至基础完工后付70％，浇筑至四层封顶付全部欠款的70％，2016年4月30日付清全部货款。最后一次供货十五日内结算支付完毕全部款项，如有拖欠，被告潘学彬按贷款利率向原告建友公司支付欠款利息。被告潘学彬授权***与原告联系供货时间、地点数量、混凝土强度等级，授权***签字确认随车带有的发货单并认定混凝土数量、强度等级。合同签订后，原告依约与2015年9月13日至2015年11月16日期间向被告提供混凝土，经***、***确认，被告潘学彬追认，共欠原告混凝土款455315元，其中用于***、展厅的混凝土价值27385元。2016年4月24日，被告潘学彬向原告出具欠条一份，载明欠原告混凝土款455315元，于2016年5月10日前支付250000元。另查明，被告潘学彬与被告**分公司均认可双方之间系挂靠关系，被告潘学彬借用被告**分公司的资质与乌苏市永生农业机械供应有限责任公司签订施工协议。一审法院认为，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。债务应当清偿。本案中，买卖合同的双方是乌苏市建友混凝土有限公司和潘学彬，材料款结算的欠条也是潘学彬向原告出具的，潘学彬违反合同的约定，未及时履行付款义务，应当承担还款责任。对于原告主张被告潘学彬支付混凝土款455315元的诉讼请求，予以支持。建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。本案中，被告潘学彬与被告**分公司均认可双方之间系挂靠关系，被告潘学彬借用被告**分公司的资质与乌苏市永生农业机械供应有限责任公司签订施工协议。**分公司允许潘学彬适用其资质的行为系帮助其规避法律，形成“合法外衣”，主观上存在过错，应在出借资质建设展厅、***范围内承担连带责任，用于***、展厅的混凝土价值27385元，即被告**分公司在27385元的范围内对被告潘学彬欠原告的混凝土款承担连带清偿责任。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。**分公司作为**公司的分公司，其民事责任应由**公司承担，即被告**公司在27385元的范围内对被告潘学彬欠原告的混凝土款承担连带清偿责任。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，被告未按照约定的时间付款，应当向原告支付逾期付款期间的利息，原告主张按年利率6.175％（4.75％×130％）计算，符合法律的规定，法院予以支持。双方约定2016年4月30日付清全部货款，被告潘学彬未按时支付，原告主张自2016年5月1日起开始计算逾期付款违约金，符合法律的规定，法院予以确认。对于原告主张被告支付逾期付款违约金77318.18元（455315元×4.75％／年×130％÷12个月×31个月，自2016年5月1日至2019年1月31日）的诉讼请求，法院予以支持。判决：一、被告潘学彬应当于判决生效后十日内向原告乌苏市建友混凝土有限公司支付货款455315元、逾期付款违约金77318.18元，两项合计532633.18元；二、被告新疆**建筑安装有限责任公司******分公司、新疆**建筑安装有限责任公司在修建展厅、***使用的混凝土范围内对潘学彬欠原告乌苏市建友混凝土有限公司的混凝土款27385元承担连带清偿责任；三、驳回原告乌苏市建友混凝土有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求向法庭提交了新的证据，本院依法组织双方当事人进行了质证。二上诉人向法庭提交了新证据，（2022）新42民终268号民事判决书，证明**公司及**分公司，不应承担连带清偿责任，类比本案可以得出同样的结论，一审法院属于适用法律不当。被上诉人质证，对判决书真实性合法性无异议，对本案没有关联性，这份判决解决劳务费，与本案无关。本案涉及到有潘学彬签字且认可合同相对方是**分公司的销售合同。潘学彬质证，对判决书真实性合法性认可，对证明的问题不认可。对此份判决结果不服。被上诉人向法庭提交了新证据1.2020最高法民再72号判决书，证明此份判决书与本案相似，被挂靠单位给个人授权，个人是职务行为，公司应当承担相应的清偿责任。二上诉人质证，对判决书真实性合法性认可，对关联性不认可，此份合同与本案的情况不同，判决承担责任的公司是合同的相对方，而本案中上诉人是被挂靠方。本案中合同相对方是被上诉人和潘学彬。新证据2．管辖异议申请书，证明**分公司自认混泥土销售合同是他们签的。二上诉人质证，这份证据在一审中已提交，不能作为新证据，不能证明**分公司自认的事实。潘学彬质证，同意被上诉人意见。原审被告潘学彬未向法庭提交新证据。认证：对于二上诉人向法庭提交的新证据民事判决书，与本案没有关联性，不予采信；对被上诉人提交的新证据1，与本案案件事实不同，不予采信；新证据2，**分公司申请中只陈述“因双方签订合同的被告即申请人住所地在***齐沙依巴克区”，并不构成对案涉销售合同相对人是**分公司的自认，不予采信。 二审经庭审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点是：二上诉人是否应当对潘学彬混凝土款承担连带清偿责任？ 本院认为，本案中，**分公司、**公司上诉主张不应当在27385元的范围内对潘学彬欠建友公司混凝土款承担连带清偿责任。一审建友公司起诉请求**分公司、**公司及潘学彬共同承担支付混凝土款的责任，未要求**分公司、**公司承担连带清偿责任。连带责任由法律规定或者当事人约定。本案中各方当事人未约定**分公司、**公司对潘学彬欠建友公司混凝土款承担连带清偿责任。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定仅限于承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，本案为买卖合同纠纷，不符合此适用条件。案涉混凝土销售合同签订的双方系建友公司与潘学彬，**分公司、**公司不应当对潘学彬欠款承担连带清偿责任。建友公司主张**分公司、**公司潘学彬共同承担付款责任，但未提出上诉，不予审理。潘学彬抗辩其履行的是职务行为，也未提出上诉，未提交足以证实系职务行为的证据，不予确认。 综上所述，**分公司、**公司的上诉理由成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2019）新4202民初1636号民事判决第一项即“被告潘学彬应当于判决生效后十日内向原告乌苏市建友混凝土有限公司支付货款455315元、逾期付款违约金77318.18元，两项合计532633.18元”； 二、撤销新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2019）新4202民初1636号民事判决第二、三项即“二、被告新疆**建筑安装有限责任公司******分公司、新疆**建筑安装有限责任公司在修建展厅、***使用的混凝土范围内对潘学彬欠原告乌苏市建友混凝土有限公司的混凝土款27385元承担连带清偿责任；三、驳回原告乌苏市建友混凝土有限公司的其他诉讼请求”； 三、驳回原审原告乌苏市建友混凝土有限公司其他一审诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4563元，投递费1091元、二审案件受理费485元，由原审被告潘学彬负担。 本判决为终审判决。 审判长　马　桂　兰 二〇二二年七月二十五日 书记员　**淑娃克