霍尔果斯商旅开发有限责任公司、新疆某某建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2023）新40民终790号 上诉人（原审原告）：霍尔果斯商旅开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯市。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆赛天（伊宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆**建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州温泉县。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆博源律师事务所律师。 上诉人霍尔果斯商旅开发有限责任公司（以下简称商旅开发公司）因与被上诉人新疆**建筑安装有限责任公司（以下简称**建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院（2023）新4004民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人商旅开发公司的委托诉讼代理人**、被上诉人**建筑公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 商旅开发公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持其一审全部诉讼请求，本案诉讼费用由**建筑公司承担。事实和理由：一审程序违法，应发回重审。一审并未对涉案工程产生质量问题的原因进行鉴定，导致无法理清权责。即便二审认定本案程序违法的程度并未达到需发回重审的程度，一审判决仍存在认定事实不清，适用法律错误的问题，应当予以改判。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款规定，屋面防水工程质保期为五年，该条属于强制性规定。而合同质保期是双方关于工程质量保修期的约定，一般与质保金挂钩，可自行约定，但不能违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，质量问题发生的时间未过五年法定保修期，一审判决却以该时间点超过合同约定的质保期为由，驳回其诉讼请求，属于混淆概念导致法律适用错误。综上，一审判决程序有误，认定事实不清，适用法律错误，请求二审在查明事实的基础上改判或发回重审。 **建筑公司辩称，1．商旅开发公司称委托第三方维修花费468,500元。商旅开发公司与案外人霍尔果斯久多信息工程咨询有限公司（以下简称久多工程公司）签订的《零星工程协议书》记载：霍尔果斯市国门文化展示馆屋面防水、屋面垫层项目工程造价为448,500元，《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》防水层拆除4500平方米，铺设SBS防水卷材9000平方米。商旅开发公司与其在《工程结算书》中确定的铺设屋面卷材防水层数2遍，工程量3600平方米；拆除SBS防水2遍，工程量3600平方米；合价342,216元，结合以上事实可以看出，商旅开发公司将其施工的屋面防水卷材工程全部拆除并铺设了新的防水卷材，面积与造价远远大于其施工的工程量，案涉工程已不复存在，没有鉴定原工程质量的可能性，故一审法院未对涉案工程质量进行鉴定程序并不违法。2．一审判决适用法律正确。一审法院并未否定保修期五年的强制性规定，而是认定商旅开发公司未提供相关证据证实合同约定的保修期内工程存在质量问题构成违约的事实，应当承担举证不能的法律后果，故驳回商旅开发公司的诉讼请求。综上，一审判决程序正当，认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回商旅开发公司的上诉请求。 商旅开发公司向一审法院起诉请求：一、判令**建筑公司立即向其支付赔偿金468,500元；二、判令**建筑公司自2022年4月25日起以赔偿金本金为基数按照年化利率6％赔偿其利息损失，直至付清所有款项为止；三、判令**建筑公司承担本案的诉讼费、保全费、担保保险费、公证费。 一审法院认定事实：**建筑公司与商旅开发公司于2019年11月10日签订《建设工程施工合同》一份，约定由**建筑公司承建商旅开发公司发包的位于霍尔果斯市亚欧北路老国门的“霍尔果斯市城市建设项目-国门景区外立面翻新改造工程”，工程内容包括国门景区外立面翻新改造，屋面造型干挂吕单板及屋顶SBS防水等；边检边堵，外立面大理石及前门厅、主控室、花池大理石干挂，门窗更换、室内室外围栏拆除及清理，型钢结构、钢化玻璃室外门厅；警卫室改造、外立面乳胶漆；外立面防水腻子二遍、界面剂、乳胶漆；围墙改造、强电线路改造，锅炉房及厕所改造；国门夜景灯光亮化；国门安防监控、安检设备等。工期自2019年11月9日至2019年12月8日，合同价款为2,911,876.61元。关于工程进度款支付双方约定：按照已完成工程量的85％支付即2,475,095.1185元，待竣工后支付至12％即349,425.1932元，预留3％即87,356.2983元为工程质保金，质保期为一年，质保期到期三个工作日内，3％的质保金一次付清。双方还约定**建筑公司的送达地址为“新疆博尔塔拉蒙古自治州温泉县博格达尔镇”；与合同有关的通知、批准、证明等应当采取书面形式在约定期限内送达接收人和送达地点。在保修期内，商旅开发公司在使用过程中发现缺陷及损坏应当书面通知**建筑公司予以修复，情况紧急的，可以口头通知，但应当在48小时内书面确认；商旅开发公司应在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人提出索赔意向书，商旅开发公司未在前述28天内提出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额的权利。合同签订后，**建筑公司按约定进行施工，完工后交付商旅开发公司验收并投入使用。2022年4月27日，商旅开发公司与案外人久多工程公司签订《零星工程协议书》一份，约定由案外人久多工程公司对霍尔果斯市国门文化展览馆屋面、屋面垫层项目进行施工，施工范围：刷底油、铺设SBS防水卷材、吊装、垃圾清运。工程合同价为448,500元。商旅开发公司于2022年4月25日向霍尔果斯市公证处申请对霍尔果斯国门景区展厅内的现状进行证据保全，公证处于2022年4月25日、2022年5月6日对景区展厅漏水现状进行查看，出具《现场工作记录》2份。2022年5月22日，霍尔果斯市公证处出具（2022）新霍市证字第225号公证书1份。庭审中，商旅开发公司**案涉工程**建筑公司于2020年10月交付使用，**建筑公司自认案涉工程于2020年1月即验收合格交付使用。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点是商旅开发公司所主张的涉案工程因质量问题所产生的修复费用能否成立。根据案涉合同约定，涉案工程的质保期为一年，从双方当庭**可以确认，案涉工程至少在2020年10月以前已竣工验收交付使用，质保期应为2020年10月至2021年10月，且双方在合同中还约定，在保修期内，发包人在使用过程中发现缺陷及损坏应当书面通知承包人予以修复，情况紧急的，可以口头通知，但应当在48小时内书面确认；因承包人原因造成工程不合格的，发包人有权随时要求承包人采取补救措施，直至达到合同要求的质量标准，由此增加的费用由承包人承担；发包人应在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人提出索赔意向书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额的权利。本案中，商旅开发公司就合同约定的保修期内，**建筑公司施工的工程存在质量问题构成违约的事实，未提供相关证据证实，应当承担举证不能的法律后果。故对商旅开发公司主张的在**建筑公司超过质保期后产生的维修费用468,500元及相关利息损失的请求，于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回商旅开发公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计4,163.75元，由商旅开发公司负担。 本院二审期间，商旅开发公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 商旅开发公司提交以下证据：1．中国银行支付业务付款回单三份，拟证明：其向久多工程公司支付工程款30万元，分别于2022年6月10日支付15万元，7月20日支付5万元，12月9日支付10万元；2.2021年11月25日的微信截图。拟证明：由其工作人员向***发送2021年11月21日出具的《关于国门文化馆屋面防水问题整改催办函》，其已向**建筑公司告知质量问题并要求整改维修；3．霍尔果斯国门文化展示馆屋面防水项目结算审核书，拟证明：久多工程公司作为承包方进行维修的霍尔果斯国门文化展示馆屋面防水项目审定价为469,673.27元。 **建筑公司质证意见：对证据1真实性认可，合法性、关联性有异议。首先，久多工程公司无防水工程施工资质，双方签订的合同无效，商旅开发公司未提供该工程经竣工验收合格的证明文件，故久多工程公司不能享有主张工程价款的权利，商旅开发公司支付工程款的行为违反了建筑法的相关规定，也与本案无关。其已经举证证明案涉工程交付并投入使用，工程质量合格。即便存在瑕疵，商旅开发公司也可按照合同约定请求其维修，在未请求维修、未经鉴定的情况下私自拆除案涉工程，所造成的后果应当由商旅开发公司自行承担；对证据2不认可，该份证据没有原始载体核对，其也未收到，商旅开发公司可以向其或其霍尔果斯分公司发出维修函，或者向监理公司发出索赔意向通知书，商旅开发公司未履行通知义务；对证据3不认可，不属于新证据，不应被采信。审核书不是竣工验收文件，仅是双方对该“工程价款”的确认，久多工程公司无防水工程施工资质，不享有主张工程价款的权利。该审核金额469,673.27元远高于原始造价，其中防水层拆除和屋面卷材防水面积与其施工面积出入较大，说明审核工程与其施工工程非同一工程，费用不应由其承担。审核书中的工程竣工验收报告仅有施工单位及建设单位签章及“合格”字样，不符合常理及工程行业惯例故，依据该工程竣工验收报告及投标文件作出的结算审核书不真实。 本院认证认为，**建筑公司对证据1真实性无异议，本院予以确认，可证实商旅开发公司向久多工程公司支付工程款30万元；**建筑公司对证据2不予认可，商旅开发公司未能提供原始载体，接收人身份无法核实，真实性不能确认，本院对该证据不予采信；对证据3承包单位、建设单位、审核机构均签字**，本院对真实性向予以确认，关联性结合其他证据在本院认为部分进行综合阐述。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，商旅开发公司与**建筑公司形成的《霍尔果斯市城市建设项目-国门景区外立面翻新改造结算报告》中列明屋面卷材防水价格为316,584元，防水层拆除价格为25,632元，工程量为3600㎡。**建筑公司认可霍尔果斯市公证处出具的（2022）新霍市证字第225号公证书中载明的工程项目即为本案案涉工程。霍尔果斯市公证处2022年4月25日现场工作记录：“一、门口序厅可见中间雕像正上方吊顶处漏水，吊顶处可见部分墙皮已经脱落，地面可见滴落的水迹；二、尾厅栅格吊顶处可见明显滴水，地面可见滴落的水迹；三、海关厅栅格吊顶处可见明显漏水，吊顶部分墙皮已经脱落地面可见滴落的水迹；四、国门卫士厅栅格吊顶处可见明显漏水，地面可见滴落的水迹；五、兵地融合厅栅格吊顶处可见明显漏水，地面可见滴落的水迹。”2022年5月6日现场工作记录：“一、中亚五国厅屋顶处可见明显滴水，地面可见明显滴落的水迹；二、中苏时期通道栅格吊顶处可见明显滴水，地面可见明显滴落的水迹。”案涉工程现已全部拆除后重新施工，修复完毕后不存在工程质量问题。**建筑公司二审**，案涉工程项目负责人为**建筑公司霍尔果斯分公司负责人***，***系***聘用看管工地及负责现场施工进度的人员。商旅开发公司提交其与久多工程公司的《霍尔果斯国门文化展示馆屋面防水项目结算审核书》中显示防水层拆除及屋面卷材防水工程量为4500㎡，商旅开发公司于向久多工程公司于2022年6月10日支付15万元，7月20日支付5万元，12月9日支付10万元，合计支付工程款30万元。本院于2023年6月5日当庭通知***于三日后出庭作证，***无正当理由未到庭。 本院认为，本案争议焦点为：一、一审程序问题，应否启动质量原因鉴定；二、质量保修期问题；三、**建筑公司应否承担修复费用及数额问题；四、保全费、保全担保费、公证费的负担问题。关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十九条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”本案一审中商旅开发公司未提出工程质量原因鉴定申请，且双方均认可**建筑公司施工部分已经全部拆除，商旅开发公司二审中**经修复后的工程无质量问题。故案涉工程已无鉴定基础，一审法院未启动质量鉴定不违反法律规定，商旅开发公司该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二，保修期指承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，依照《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（二）项的规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期限为5年。《建设工程质量管理条例》系国务院根据《中华人民共和国建筑法》制定，属行政法规，该条例对建设工程最低质量保修期限的规定属强制性规定。**建筑公司与商旅开发公司签订的《建设工程施工合同》中关于质量保修期为一年的约定与《建设工程质量管理条例》的相关规定不符，属于违反行政法规强制性规定的无效约定。案涉工程质量保修期应为5年，根据双方**案涉工程于2020年10月前已竣工验收并交付使用，故本案工程质量保修期限应至2025年10月届满。 关于争议焦点三，依照《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”霍尔果斯市公证处出具的（2022）新霍市证字第225号公证书及2022年4月25日、5月6日的现场工作记录可证实在工程质量保修期内，案涉工程多处出现质量问题，**建筑公司认为质量问题可能与气候变化、周围环境、地基沉降或地震等因素有关，但未提交相关证据予以证实，对**建筑公司的辩称本院不予采信，其应对案涉工程履行保修义务并对因质量问题产生的损失承担赔偿责任。根据双方合同约定，在保修期内，发包人在使用过程中发现缺陷及损坏应当书面通知承包人予以修复，情况紧急的，可以口头通知，但应当在48小时内书面确认。双方在合同中还明确了送达接收人和送达地点。商旅开发公司二审虽然提交微信截图拟证实其于2021年11月25日向案外人***送达《关于国门文化馆屋面防水问题整改催办函》，但无原始载体，商旅开发公司未能提供充分证据证实其在工程质量发生问题后向**建筑公司进行了书面通知，但未履行通知义务不能免除承包人对案涉工程履行保修的法定义务，截至一审起诉时案涉工程仍未超过质量保修期，**建筑公司仍应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。商旅开发公司主张委托案外人维修花费468,500元，并提交了其与久多工程公司签订的工程协议书、结算审核报告及支付凭证，上述证据相互印证，可证实商旅开发公司对案涉工程进行维修并支付了工程价款。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”对商旅开发公司主张由**建筑公司承担其另行委托他人修复的费用，应以**建筑公司自行修复所需的合理费用为限。案涉工程为翻新改造工程，**建筑公司的施工内容即包括拆除SBS防水并重新铺设，根据《霍尔果斯市城市建设项目-国门景区外立面翻新改造结算报告》，屋面卷材防水价格为316,584元，防水层拆除价格为25,632元，工程量为3600㎡，合计342,216元。商旅开发公司与久多工程公司结算时防水层拆除及屋面卷材防水工程量为4500㎡，已超出**建筑公司的施工面积，商旅开发公司对此未作出合理解释。综上，本院对商旅开发公司主张的合理部分依法予以支持，**建筑公司应向商旅开发公司赔偿维修损失342,216元，对商旅开发公司主张的超出部分，本院不予支持。对于商旅开发公司主张自2022年4月25日起算的维修费用利息损失，因商旅开发公司对其履行通知义务未能提供充分证据予以证实，双方对损失部分的利息也未做约定，本院认定利息损失自一审起诉之日，即2023年1月9日起算至**建筑公司付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率计算。 关于争议焦点四，对商旅开发公司主张的保全费2,862.5元及公证费3,100元，系其为实现债权而产生的实际损失，商旅开发公司已提交（2022）新4004财保52号民事裁定书及霍尔果斯市公证处开具的公证费发票，本院对该部分费用予以支持。对于商旅开发公司主张的诉讼财产保全责任保险的保险费，因其可自行选择财产保全担保的方式，故对其主张的保险费1,405.5元，本院不予支持。 综上所述，霍尔果斯商旅开发有限责任公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百八十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院（2023）新4004民初26号民事判决； 二、新疆**建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿霍尔果斯商旅开发有限责任公司维修费342,216元及利息（以342,216元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率自2023年1月9日计算至实际付清之日止）； 三、新疆**建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付霍尔果斯商旅开发有限责任公司保全费2,862.5元及公证费3,100元； 四、驳回霍尔果斯商旅开发有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4,163.75元，二审案件受理费8,328元，合计12,491.75元，由霍尔果斯商旅开发有限责任公司负担3,367.15元，新疆**建筑安装有限责任公司负担9,124.6元。 本判决为终审判决。 审 判 长　芦　海　龙 审 判 员　王　泉　红 审 判 员　孙　　　璇 二〇二三年六月二十六日 法官助理　所吾*** 书 记 员　王　　　丹