某某与资阳鑫源房地产开发有限公司、资阳市某某建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省资阳市雁江区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川2002民初2061号

原告：***，男，汉族，住四川省资阳市雁江区。

委托诉讼代理人：徐金龙，资阳市雁江区雁江法律服务所法律工作者。

被告：资阳鑫源房地产开发有限公司，住所地资阳市雁江区沱桥路东福小区**3-5（F）1-5、3-5(F)1-6，统一社会信用代码91512000762310283N。

法定代表人：黄洪强，总经理。

委托诉讼代理人：肖旷，四川博鉴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付勇，男，系该公司职工。

被告：资阳市**建筑安装工程公司，住所地资阳市雁江区雁江镇公园路东侧**，统一社会信用代码91512002206812012W。

法定代表人：邹明光。

原告***与被告资阳鑫源房地产开发有限公司（以下简称鑫源公司）、资阳市**建筑安装工程公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月15日受理后，根据原告的申请，采取诉讼保全措施，依法查封了被告资阳鑫源房地产开发有限公司的房产，并适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人徐金龙、被告资阳鑫源房地产开发有限公司之委托诉讼代理人肖旷、付勇到庭参加诉讼，被告资阳市**建筑安装工程公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告资阳市**建筑安装工程公司支付工程款47.2万元及支付相应的违约金（违约金参照年息24%计算。其中：1、2013年11月6日支付100万元，自2013年10月10日计算至11月6日为26天=17,096元；2、2014年8月15日支付30万元，自2013年12月1日计算至2014年8月15日为286天=56,416元；3、2015年2月16日支付20万元，自2013年12月1日计算至2015年2月16日为442天=58,126元；4、2018年2月9日支付10万元，自2013年12月1日计算至2018年2月9日为1531天=100,668元；5、截止2020年5月20日未付额47.2万元，自2013年12月1日计算付清之日，截止2020年5月20日为2390天=741,751元，合计974,057元）；2、判令被告资阳鑫源房地产开发有限公司在未付工程款范围内对第一项款项承担连带责任；3、判令二被告相互承担连带责任；4、由二被告承担诉讼费用。

事实和理由:原告系被告所属资阳市二环路滨江大道（东福段）道路工程的实际施工人，工程已于2009年竣工，2013年9月9日原告作为实际施工人以资阳市**建筑安装工程公司名义与被告签订了《资阳市二环路滨江大道（东福段）道路工程已完施工段决算协议书》，该协议书对工程价款及支付期限和违约责任均作了明确约定，协议签订后被告没有按照协议约定履行付款义务，至今仍欠原告工程款47.2万元，之前已付工程款除2013年9月10日按时支付的外，其余均未按照协议约定支付期支付。

《资阳市二环路滨江大道（东福段）道路工程已完施工决算协议书》签订后被告分别于2013年9月10日支付100万元、2013年11月6日支付100万元、2014年8月15日支付30万元、2015年2月16日支付20万元、2018年2月9日支付10万元支付给原告，由于被告没有按照协议约定支付原告的工程款给原告造成了重大经济损失，按照协议书约定每逾期一天均按照未付总额1%承担违约金，原告考虑到合法、公平的原则，参照现行的民间借贷标准向被告主张权利，符合相应的国家法律规定，也相应的弥补原告的经济损失。

经原告多次催促，被告仍不履行协议约定的支付义务，原告为维护自身的合法权益，故诉至人民法院如请求事项。

被告鑫源公司辩称：1、本案涉及的工程是由鑫源公司发包给**公司施工，***是项目的负责人，***自称是实际施工人，个人作为施工人因不具备施工资质是无效行为，尚余47.2万元未支付给**公司是事实，予以认可，我们认为工程款应当支付给资阳市**建筑安装工程公司，在本案中，原告要求鑫源公司承担连带责任没有异议。2、对原告诉请的利息及损失的诉请没有法律根据，对违约金的计算应当不超过损失的30%，超过部分不支持。3、对原告要求二被告相互承担连带责任，依法不能成立，予以反对。4、原告关于24%利息或者损失的诉请不能成立。2013年9月9日的《决算协议书》是鑫源公司与**公司签订的，合同相对人没有本案原告，原告参照协议书主张权利没有事实和法律的根据，依法不能成立。5、原告没有举证证明他在本案中有损失存在，合同法、民事诉讼法也有相应的规定，原告诉请依法不能成立。6、原告诉称自己是实际施工人，原告以**公司名义签订的合同是无效合同。7、约定的违约金高于造成的损失，应当予以调整，超出损失的30%部分不支持，参照民间借贷24%年利率计算利息依法不能成立。

被告**公司未到庭，提交书面意见称：1、***系案涉工程的实际施工人。2、鑫源公司与**公司签订的《决算协议书》系***以**公司的名义与鑫源公司签订的，**公司加盖印章予以认可。3、鑫源公司在《资阳市二环路滨江大道(东福段)道路工程已完施工段决算协议书》签订后次日向***支付了前期损失100万元，2013年11月6日至2018年2月9日分别以4次支付给***160万元，其余47.2万元**公司按惯例给***出具了向鑫源公司索款的委托书。4、鑫源公司没有按照《资阳市二环路滨江大道（东福段）道路工程已完施工段决算协议书》约定期限支付工程款的违约行为给***造成的经济损失应当依约承担相应的经济责任。5、***没有如期获得工程款的责任系鑫源公司的违约行为所致，与**公司无关，**公司不应当对***承担任何法律责任和经济责任。

经审理查明：被告鑫源公司系位于资阳市雁江区的开发商，资阳市二环路滨江大道（东福段）道路工程也系鑫源公司的建设项目，2008年6月17日鑫源公司与**公司签订《施工合同》：鑫源公司将滨江大道（东福段）道路工程发包与**公司承建。**公司将此工程转包与原告***，原告系该工程的实际施工人。在施工过程中，***完成了部分合同工程后因拆迁等问题即停工，2013年9月9日鑫源公司与**公司签订《资阳市二环路滨江大道（东福段）道路工程已完施工段决算协议书》：甲方（鑫源公司）于2008年6月17日与乙方（**公司）签定施工合同，将资阳市二环路滨江大道（东福段）道路工程发包给乙方承建,该工程合同总计价款为966万元。道路总长为944.76ｍ（其中滨江路833.093ｍ，匝道长93.111ｍ）。由于拆迁等各种原因，该工程乙方只完成了滨江路167ｍ，匣长85ｍ后停工。现经甲、乙双方友好协商，就该工程已完施工段的决算事宜，达成以下协议内容，希双方共同遵守：一.该工程已施工段的工程决算价格为256万元,此决算工程价款双方均已认可，不存在漏项等争议，此价款为最终决算价（此价款不含建安工程税）。二.由于该工程段已于2009年春节前完工，甲方只支付了乙方工程款15万元，其余工程款一直未予以支付，给乙方造成了一定的损失，甲方同意给予乙方100万元的补偿作为乙方的财务费用和因合同未履行完毕而造成的其它损失。三.该工程已完施工段工程决算和补偿款共计356万元，在该工程开工前乙方向甲方交纳了60万元施工保证金，合计416万元。甲方已退还乙方保证金和支付工程款共计1087038.96元，至今尚欠乙方工程款和补偿款3072961.04元。四.经甲、乙双方多次协商，对甲方所欠乙方工程款的支付达成以下约定：1.在双方签定本协议书后，甲方于2013年9月10日前支付乙方工程款100万元，在支付该次工程款时，乙方应向甲方提供完整的施工过程资料，并签定原施工合同解除协议书。2.在2013年10月10日以前，甲方支付乙方工程款100万元，余款在2013年11月30日以前支付完毕（注：其以前支付乙方工程款及退还保证金全额以甲方财务与乙方双方共同确认为准）。3.如甲方未能按此协议支付乙方工程款及补偿款，将承担每天应支付总价款1%的违约金。且乙方有权保留推翻双方协商价款的权利……

鑫源公司与**公司分别在协议上加盖印章、***作为**公司经办人在协议上签名。

上述协议签订后，鑫源公司分别于2013年9月10日支付100万元、2013年11月6日支付100万元、2014年11月15日支付30万元、2015年2月16日支付20万元、2018年2月9日支付10万元，上述款项鑫源公司受**公司的书面委托均直接支付于***个人账户。2020年5月6日，**公司向鑫源公司发出《关于结算滨江大道（东福段）道路工程的函》：要求**公司将工程尾款按照《资阳市二环路滨江大道（东福段）道路工程已完施工段决算协议书》的约定结算后支付于该工程的实际施工人***。但至今**公司未按决算协议书的约定将结算后的款项支付于***或**公司。

上述事实，有双方当事人的陈述、《资阳市二环路滨江大道（东福段）道路工程已完施工段决算协议书》、转账凭单两份（20万元、10万元）、授权委托书两份、《关于结算滨江大道（东福段）道路工程的函》等证据载卷佐证，依法予以认定。

本院认为，1、关于原告***在本案涉及工程中的身份。***自称系案涉工程的实际施工人，对此**公司予以认可，根据**公司就案涉工程已支付的工程款项全部支付于***的个人账户的事实，可以认定***系案涉工程的实际施工人，并推定**公司对***的实际施工人身份是明知的。2、关于未付工程款。鑫源公司认可至今尚有工程款47.2万元未支付，也表示应该支付，**公司对此发函要求鑫源公司支付与原告***，***系案涉工程的实际施工人，案涉工程也早已投入使用，因此，**公司应将此欠付的工程款直接支付于***，无需由**公司转付；**公司发函要求鑫源公司支付与原告，对此应该系明知且同意的，因此**公司在本案中不承担责任，**公司与鑫源公司之间也无依据相互承担连带责任。3、关于原告主张的违约责任。《资阳市二环路滨江大道（东福段）道路工程已完施工段决算协议书》系**公司与鑫源公司签订的，***作为实际施工人，不是该协议的相对人，无权按照此协议的约定主张违约金，但是鑫源公司未能按此协议约定的时间支付工程款本属违约，实际上无理占用了实际施工人的资金，可以比照逾期支付工程款的规定，按中国人民银行发布的同期贷款利率支付资金占用费，具体为：1、以100万元为基数，按年利率5.6﹪计算，自2013年10月10日计算至11月6日为26天为3,989元；2、以30万元为基数，按年利率5.6﹪计算，自2013年12月1日计算至2014年8月15日为286天为13,118元；3、以20万元为基数，按年利率5.6﹪计算，自2013年12月1日计算至2015年2月16日为442天为13,652元；4、以10万元为基数，按年利率5.6﹪计算，自2013年12月1日计算至2018年2月9日为1531天为23,489元；5、以未付金额47.2万元为基数，自2013年12月1日起按年利率5.6﹪计算至2019年8月19日为2083天为150,843元，以上合计205,091元；以未付金额47.2万元为基础，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告资阳鑫源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款47.2万元。

二、被告资阳鑫源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付资金占用费（1、以100万元为基数，按年利率5.6﹪计算，自2013年10月10日计算至11月6日为26天为3,989元；2、以30万元为基数，按年利率5.6﹪计算，自2013年12月1日计算至2014年8月15日为286天为13,118元；3、以20万元为基数，按年利率5.6﹪计算，自2013年12月1日计算至2015年2月16日为442天为13,652元；4、以10万元为基数，按年利率5.6﹪计算，自2013年12月1日计算至2018年2月9日为1531天为23,489元；5、以未付金额47.2万元为基数，自2013年12月1日起按年利率5.6﹪计算至2019年8月19日为2083天为150,843元，以上合计205,091元；6、以未付金额47.2万元为基础，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8,380元，减半收取4,190元，诉讼财产保全申请费5,000元，共计9,190元（已由原告***向本院缴纳），由被告资阳鑫源房地产开发有限公司负担，并由被告资阳鑫源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告***给付。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。

审判员　　刘洪斌

二〇二〇年八月十二日

书记员　　张　萍