资阳市雁城建筑安装工程有限公司、**等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

四川省资阳市雁江区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川2002民初2842号

原告：资阳市雁城建筑安装工程有限公司，住所资阳市雁江区和平路南段274号，统一社会信用代码915120002068039840。

法定代表人：吴平，总经理。

原告：**，男，1972年12月24日出生，汉族，户籍地四川省资阳市雁江区，现住资阳市雁江区。

二原告共同委托诉讼代理人：吴宁，资阳市雁江区宝台法律服务所法律工作者。

被告：资阳市发盈房地产开发有限公司，住所四川省资阳市雁江区外环路309号，统一社会信用代码91512000555768304U。

法定代表人：张辉正，执行董事。

委托诉讼代理人：敖翔，四川明炬（资阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘雨瑞，四川明炬（资阳）律师事务所律师。

被告：四川省资阳市第二建筑工程公司，住所资阳市雁江区马家巷24号，统一社会信用代码91512002206800601L。

法定代表人：彭德安，总经理。

被告：**，男，1967年10月21日出生，汉族，住四川省内江市市中区。

原告资阳市雁城建筑安装工程有限公司（以下简称雁城建司）、**与被告资阳市发盈房地产开发有限公司（以下简称发盈房开司）、四川省资阳市第二建筑工程公司（以下简称二建司）、**建设工程合同纠纷一案，本院于2021年4月29日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告**及二原告之共同委托诉讼代理人吴宁、被告发盈房开司的委托诉讼代理人刘雨瑞到庭参加诉讼，被告二建司、**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1．依法判决被告资阳市发盈房地产开发有限公司、四川省资阳市第二建筑工程公司、**给付原告修建锦绣佳苑保温工程尾款28万元；2．本案诉讼费由三被告连带承担。

事实及理由：2016年7月29日，被告**请二原告同被告**做被告资阳市发盈房地产开发有限公司仁德东路、新城路交叉口的发盈锦绣佳园房屋修建的保温工程，原告分别和被告**、被告发盈公司以资阳市雁城建筑安装有限公司代理人的名义签订了《外墙保温专业分包施工合同》，该工程已于2019年8月26日前完工，双方进行了结算，被告还欠原告工程尾款33万元。2019年8月26日，在资阳市建设局建管科协调下，被告给付了5万元，还欠28万元至今未给付。原告**多次找被告协商未果。为维护原告的合法权益特依照相关法律规定，提出如上诉讼请求，敬请依法判决。

被告发盈房开司辩称：1、我方不是本案适格被告，不承担对原告的付款责任。原告提供的施工合同系被告二与原告一签订的，我方与原告不存在任何法律关系；2、被告三与张辉正个人于2014.11.21日签订的合作合同，该合同约定张辉正不再承担任何建设费用。工程所有费用由被告三承担。该项目是合作共建项目，不存在发包人需要支付承包人工程价款的情形；3、我方认为本案讼争的不是工程欠款，而是劳务纠纷，不受建设工程合同纠纷的相关司法解释的调整。综上，我方与原告不存在合同关系，主体不适格，即使被告二、三存在欠付原告相关款项的情况，我方也不应当承担任何连带责任和清偿责任。

被告二建司、**未到庭，未答辩，亦未举证。

原告围绕诉请举证如下：1．**身份证复印件、雁城建司执照复印件等4页；2．被告工商登记信息、身份证复印件等；3．原告**外墙外保温专业分包施工合同、建设工程分部、分项单包合同书复印件各一份；4．承诺书、锁定申请书、协议书各1份；5．证人出庭作证一份（原告所举证据目录上载有，但庭审中明确表示证据5不提交并在庭审笔录上补充说明，故证据5未提交）；6．庭审笔录；7．民事裁定书（2021）川2002民初6876号；8．执行裁定书（2021）川2002执异36号；9．送达回证1份。其中证据1、2拟证明原被告的主体身份情况。证据3-9（5未实际提交）拟共同证明：原告为被告修建发盈房开司锦绣佳苑房产竣工后，被告还欠原告工程款28万元；原告要求被告给付住建局锁定房屋未果；原告提出执行锁定房屋未果；故被告应给付欠原告工程款28万元。

被告发盈房开司质证称：对证据1、2三性无异议。对证据3-8（不含原告未提交的证据5）、原告**外墙保温专业分包施工合同，我方未参与，真实性无法核实，该合同系被告二与原告一签订，与我方无关。承诺书、锁定申请书、庭审笔录、民事裁定书（2021）川2002民初6876号、执行裁定书（2021）川2002执异36号、送达回证等，上述证据关联性有异议，与本案事实无关。承诺书的真实性我方无法认定。其他真实性、合法性无异议。

原告所举证据1、2，发盈房开司对其三性不持异议，本院亦认定三性具备，均予以采信。原告所举外墙外保温专业分包施工合同、建设工程分部、分项单包合同书等，发盈房开司称合同系被告二建司与原告雁城建筑所签，与发盈房开司无关，其并未参与，真实性无法核实。本院经审查，原告当庭提供原件，来源真实合法且与本案待证事实具有关联，本院均予以采信。承诺书的真实性发盈房开司称无法认定，本院经审查认为该证据能与其他本院采信证据相互印证并与本案关联案件已查明事实相符，本院对其三性予以采信。锁定申请书、庭审笔录、民事裁定书（2021）川2002民初6876号、执行裁定书（2021）川2002执异36号、送达回证等发盈房开司仅对其关联性有异议，本院认为上述证据均与本案具有关联，对上述证据的三性本院均予以采信。

被告发盈房开司举证如下：1．《“锦绣佳苑”房地产开发建设项目合作合同》（提供原件核对）。拟证明该项目系合作共建项目，不存在发包人需支付工程项目承包人工程价款的情形；2．（2020）川2002民初5533号和5607号民事判决书。拟证明雁江区法院对相似案例作出了判决，发盈房开司不应当承担支付工程款的责任。

原告质证称对发盈房开司证据1的真实性无法核实，请法院审查。本院经查询关联案件，与生效法律文书中已查明事实相符，故本院对该证据三性予以采信。原告对发盈房开司证据2三性予以认可，称还能证明系被告一、二共同开发，由被告三具体实施修建工程，与二原告有关联。本院经审查亦认定证据2三性具备，本院均予以采信。

经当事人陈述、上述采信证据、庭审查明及本院查询关联案件，本院认定事实如下：为开发案涉“锦绣佳苑”房地产开发建设项目，因该项目所用国有土地的使用权人登记为被告发盈房开司的法定代表人张辉正名下，故其以被告发盈房开司名义与被告二建司签订施工合同。又因**系被告二建司第十三工程处负责人，第十三工程处系二建司的分支机构，非法人，故其系以被告二建司名义对外承揽工程。同时张辉正与**以个人名义又签订《“锦绣佳苑”房地产开发建设项目合作合同》，约定作为甲方的张辉正以其享有的《国有建设用地使用权出让合同》所载明的6403平米国有土地使用权的现有价值及截止2014年10月18日已缴纳的各项规费作为投资，作为乙方的**以其承担全部建设费用及房屋销售费用和税费作为投资，二人共同投资建设发盈房开司案涉“锦绣佳苑”房地产开发建设项目。双方投资各占总投资的50%，双方按投资比例各自享有“锦绣佳苑”项目50%的份额。还约定凡以**名义所产生的全部债权债务均由**享有及承担。2016年7月29日锦绣佳苑项目作为甲方与作为乙方的原告**签订《建设工程分部、分项单包合同书》，将“锦绣佳苑”1#、2#楼外墙内保温工程以包工、包料形式实行包质量、包进度、包安全的3包承包给**并约定双包综合单价包干使用等。合同还就总工期、工程款拨付、工程质量、安全及检查验收、违约责任等分别进行了约定。被告**、原告**分别在合同甲方、乙方栏签名。2018年8月27日被告二建司作为甲方即发包方和作为乙方的原告雁城建司即承包方签订《外墙外保温专业分包施工合同》，合同载明乙方项目负责人为原告**，约定二建司将前述“锦绣佳苑”1#、2#楼外墙内保温工程承包给原告雁城建司。并就前述《建设工程分部、分项单包合同书》中所涉合同主要内容作了基本一致的约定。二建司和雁城建司各自在甲方、乙方栏用印，**和**分别在甲方、乙方代表或（委托代理人）栏签名。2018年8月27日，发盈房开司向资阳市住房和城乡建设局提交《锁定房源用于担保的申请书》，主要内容为发盈房开司自愿申请该局将“锦绣佳苑”项目未售房源中1（Z）-1-16-4号房屋进行锁定，用于申请人就二建司（项目负责人**）因“锦绣佳苑”项目外墙内保温工程欠付雁城建司（代理人**）工程尾款叁拾叁万元（二建司承诺清偿时间2019年1月31日前）承担保证责任（前提是雁城建司在2018年9月7日前提交所需资料保证其分包工程顺利验收合格）的担保。案涉工程至迟于2019年8月26日前已完工并竣工验收及结算。2019年8月26日**以二建司“锦绣佳苑”项目负责人身份作为甲方（欠款人）与**作为雁城建司代理人的乙方（收款方）和发盈房开司作为丙方（担保方）签订《协议书》，主要内容包括但不限于因甲方欠乙方“锦绣佳苑”项目外墙内保温工程尾款经结算为33万元，由资阳市住建局协调，甲方项目负责人**承诺2019年1月31日前支付乙方（代理人**）尾款；若甲方未付则丙方对尾款33万元承担一般保证责任，用“锦绣佳苑”未售房源中1（Z）-1-16-4号房屋锁定担保（详见前述锁定申请书及《建设工程分部、分项单包合同书》）。现甲方未按承诺时间支付，三方协商就包括但不限于前述锁定房屋已经市住建局协调进行锁定且其价值已超尾款33万元，乙方承诺农民工工资已足额发放完毕。此协议生效后若乙方承诺属实，丙方同意由甲方借支5万元且甲方委托丙方将该款项直接支付给乙方，支付后锁定房屋担保款项变更为28万元。该协议还就协议生效半年后丙方对锁定房屋的处置、销售及价款处理及支付以及支付后丙方的担保责任和若未处置销售的处理方式及后果等分别进行了约定。**、**分别作为甲方项目负责人、乙方代理人在合同末页签名捺印，发盈房开司用印。2021年1月21日原告**以合同纠纷为由将发盈房开司、二建司、**列为被告，将雁城建司列为第三人诉至本院，诉请三被告在判决生效30天内将**锁定的“发盈锦绣佳苑”1（Z）-1-16-4号房屋不动产所有权登记给**，**补258,020元给发盈房开司，发盈锦绣佳苑”1（Z）-1-16-4号85.4平方米房屋归**所有。本院于2021年2月26日作出（2021）川2002民初687号民事裁定，以“**诉请交付的房屋已被（2020）川2002执2261号案件纳入执行程序，并于2020年9月18日采取查封措施。原告**应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定向执行法院提出执行异议。”为由裁定驳回**的起诉。后，**就本院（2020）川2002执2261号执行前述案涉锁定房屋提出书面异议。本院于2021年4月19日作出（2021）川2002执异36号执行裁定，驳回异议人**的异议请求。2021年4月29日二原告以建设工程合同纠纷为由诉至本院，请求法院判决达其诉讼请求。

本院认为，案涉“锦绣佳苑”国有土地使用权人系发盈房开司法定代表人张辉正，其为开发“锦绣佳苑”项目，以发盈房开司的名义与被告二建司签订施工合同。同时张辉正与**又以个人名义另行签订《“锦绣佳苑”房地产开发建设项目合作合同》，约定以张辉正所有的国有建设用地使用权出让合同所载明的国有土地使用权的现有价值及已缴纳的各项规费作为投资进行合作开发，其系以土地使用权作为投资的发包人。发盈房开司在本案中主体资格适格。

原告**以原告雁城建司代理人名义、被告**以被告二建司名义签订合同，均系各自借用资质，应认定无效。但案涉工程经竣工验收质量合格并已经过双方结算，原告**请求被告**参照实际履行的合同关于工程价款的约定确定尚应付案涉工程尾款，应获本院支持。**应当对尚欠原告**案涉保温工程尾款28万元承担给付责任，被告二建司出借资质，应当对**所欠**前述工程款承担连带责任。至于原告雁城建司，已查明系借用资质给原告**，各方对此不持异议，且与本案查明事实相符，故根据合同相对性原理，原告雁城建司对各被告之诉请，依法应予驳回。

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”该司法解释未见规定合作开发房地产合同的一方当事人对另一方欠付的债务承担连带清偿责任的相关内容。且在本案中，张辉正与**开展开发合作，张辉正以土地使用权作为出资，**承担建设、办证、纳税等费用，被告发盈公司没有支付工程款的义务。因此，原告诉请发盈房开司与其他被告共同给付欠付工程款缺乏事实和法律依据。对发盈房开司“不应当承担给付责任”的辩称意见，本院予以采纳。

发盈房开司称“本案讼争的不是工程欠款，而是劳务纠纷，不受建设工程合同纠纷的相关司法解释的调整”无事实和法律依据。外墙保温工程应属主体工程项目，应当适用建工合同相关司法解释。对发盈房开司该辩称意见本院不予采纳。被告二建司、**拒不到庭参加诉讼，系对自身诉讼权利的放弃，本院依法缺席审理并作出裁判。

综上，原告**的诉请，本院部分支持。原告雁城建司的诉请，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起十日内给付原告**锦绣佳苑保温工程尾款28万元；

二、被告四川省资阳市第二建筑工程公司对被告**所负前述一项债务承担连带清偿责任；

三、驳回原告**的其他诉讼请求；

四、驳回原告资阳市雁城建筑安装工程有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5500元，减半收取2750元（原告资阳市雁城建筑安装工程有限公司、**已向本院预缴），由被告**、四川省资阳市第二建筑工程公司负担并于本判决生效之日起十日内给付原告资阳市雁城建筑安装工程有限公司、**。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　罗雪

二〇二一年七月二十三日

书记员　　倪会