兴文县城市建设投资有限责任公司、宜宾市住房城乡建设和城市管理局、兴文县晏阳建筑有限责任公司其他一审行政判决书

四川省兴文县人民法院

行 政 判 决 书

(2017)川1528行初17号

原告：兴文县城市建设投资有限责任公司，住所：兴文县古宋镇建国大道天泉商城6幢3楼。

法定代表人：刘长彬，职务：董事长。

委托诉讼代理人：杨礼，该公司法律顾问。

被告：宜宾市住房城乡建设和城市管理局，住所：宜宾市翠屏区南岸市委党校办公楼七楼。

法定代表人：左成业，职务：局长。

行政机关出庭负责人：邓晖，职务：副局长。

委托诉讼代理人：邓健、伍晓林，四川富绅律师事务所律师。

第三人：兴文县住房城乡规划建设和城镇管理局，住所：兴文县古宋镇光明新城大龙城9号楼。

法定代表人：陈卓，职务：局长。

委托诉讼代理人：杨强，职务：房产股股长。

委托诉讼代理人：颜德华，四川戎星律师事务所律师。

第三人：宜宾市五星实业集团有限责任公司，住所：兴文县古宋镇步行街。

法定代表人：王正荣。

委托诉讼代理人：王崇莲，职务：公司员工。

第三人：宜宾市五星房地产开发有限公司，住所：兴文县古宋镇中山西路四-2小区。

法定代表人：王正荣。

委托诉讼代理人：刘洪林，职务：公司员工。

第三人：兴文县晏阳建筑有限责任公司，住所：兴文县古宋镇环城南路152号。

法定代表人：龙德彬，职务：董事长

委托诉讼代理人：吉方明、邱亨荣，该公司员工。

原告兴文县城市建设投资有限责任公司（以下至判决主文前简称城投公司）诉被告宜宾市住房城乡建设和城市管理局（以下至判决主文前简称市住建局）房屋登记管理行政撤销一案，于2017年10月13日向本院提起行政诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。因兴文县住房城乡规划建设和城镇管理局（以下至判决主文前简称兴文住建局）、宜宾市五星实业集团有限责任公司（以下至判决主文前简称五星集团）、宜宾市五星房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称五星房产）、兴文县晏阳建筑有限责任公司（以下至判决主文前简称晏阳建司）与本案有法律上的利害关系，本院依法通知其为本案第三人参加诉讼。原告城投公司委托诉讼代理人杨礼，被告市住建局出庭机关负责人邓晖及其委托诉讼代理人邓健、伍晓林，第三人兴文住建局委托诉讼代理人杨强、颜德华，第三人五星集团委托诉讼代理人王崇莲，第三人五星房产委托诉讼代理人刘洪林，第三人晏阳建司委托诉讼代理人邱亨荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告城投公司诉称，2014年10月14日，五星集团因资金困难，向原告借款1550万元，双方签订了《借款合同》，并由五星房产提供抵押担保，《抵押合同》约定：“五星房产自愿以位于兴××古宋镇光明新城五星大世界第1幢第5层面积4967.73平方米房产为五星集团向原告借款提供担保”，并到兴文住建局办理了抵押预告登记。同日，五星房产与原告向兴文住建局提交了《各类房地产抵押设立登记申请书》、抵押合同等相关材料，兴文住建局在当日向原告颁发了兴房预兴文县字第20142011号、201402012号、201402013号、201402014号、201402015号、201502016号、201402017号、201402018号、201402019号、2014020120号房屋预告登记证明。后因第三人晏阳建司未收到五星房产的工程款而起诉五星房产，申请人民法院查询并查封了上述房产。第三人晏阳建司向市住建局申请行政复议，市住建局以兴文住建局提供的证据中没有“预购商品房预告登记证明”，缺少法定要件为由，撤销兴文住建局颁发的房屋预告登记证明，原告认为该复议决定与事实不符。兴文住建局作出的预告登记载明的预告登记权利人为原告，预告登记义务人为五星集团，预购人为五星房产，债务人为五星集团，不涉及第三人晏阳建司，晏阳建司向被告市住建局申请复议，主体不适格，且晏阳建司自2015年3月起即知晓五星大世界第1幢第五层面积4967.73平方米房产已经抵押并进行抵押预告登记的事实，第三人复议已经超过法律规定的复议时效，依法丧失胜诉权。为维护原告的合法权益，故向法院提起诉讼，请求：1、依法撤销被告作出的宜建管复决字〔2017〕6号《行政复议决定书》；2、依法判决维持兴文住建局××房预××文县字第201402011号、201402012、201402013、201402014、201402015、201402016、201402017、201402018、201402019、2014020120号房屋预告登记证明。

原告就其诉讼请求，提出了以下证据：

1、公司营业执照、法定代表人身份证明、法人身份证复印件，拟证明原告主体信息；

2、借款合同、抵押合同、兴房预兴文县字第201402011—2014020120号房屋预告登记证明、宜建管复决字〔2017〕6号《行政复议决定书》，拟证明原告系预购商品房抵押权登记的权利人，被告作出的行政复议决定书撤销房屋预告登记，应依法予以撤销；

3、兴文县房地产所有权预告情况记载。

被告辩称，2017年6月，被告依法受理了申请人晏阳建司不服兴文住建局作出的有关古宋镇光明新区五星大世界一号楼5-01号至5-10号预购商品房抵押权预告登记的具体行政行为而提起行政复议一案，被告在审查过程中，依法查明五星房产于2014年10月13日采取“自买自卖”的方式预购了案涉房屋，并于当日办理了商品房买卖合同预售备案登记；2014年10月14日，五星房产以上述办理了预售备案登记的房屋为五星集团向原告城投公司的1550万元借款提供抵押担保，并于当日在兴文住建局办理了预购商品房抵押权预告登记。被告在受理行政复议后，在法定期限内通知了兴文住建局并告知了相关权利，在发现原告城投公司与本案有利害关系后又通知原告作为第三人参加行政复议，被告根据行政复议程序认定和查明的事实，结合相关材料，认定兴文住建局作出预告登记时没有“预购商品房预告登记证明”的证据后，依照《中华人民共和国行政复法》、《住房城乡建设行政复议办法》的规定，作出宜建管复决字〔2017〕6号《行政复议决定书》，撤销兴文住建的具体行政行为，认定事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确。

根据《中华人民共和国合同法》相关规定，五星房产以“自买自卖”的形式，与自己签订多份《商品房买卖合同》，属以单方名义设立合同权利和义务，该《商品房买卖合同》不是合同法所规定的买卖合同，不具备买卖合同的形式和实质要件，不能以该合同办理预售备案登记，当然也不能以上述房屋办理预购商品房抵押权预告登记，同时，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定，五星房产办理的预购商品房抵押权预告登记有效期限早已届满。

综上，被告作出的《决定书》认定事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确，应予以维持，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告向本院提交了以下证据、依据：

1、组织机构代码证，拟证明被告诉讼主体资格；

2、晏阳建司行政复议申请书，拟证明案件来源合法；

3、行政复议申请人向被告提供的证据材料，拟证明晏阳建司因与五星房产建设工程合同纠纷案已申请人民法院对案涉房产进行查明、评估、拍卖，晏阳建司与兴文住建局颁发的案涉房产预告登记证明具有法律上的利害关系，晏阳建司系适格申请人，原告城投公司请求宜宾市中院解除对案涉房产的查封，暂停对外拍卖，市中院已作出生效裁定予以驳回；

4、兴文住建局向被告提供的行政复议证据材料，拟证明兴文住建局作出预购商品房抵押权预告登记的具体行政行为时，缺少《房屋登记办法》第七十一条所规定的法定要件之一预购商品房预告登记证明，五星房产公司以“自买自卖”形式，与自己签订多份《商品房买卖合同》，不具备买卖合同的形式和实质要求，不能以该合同办理预购商品房抵押权预告登记，被告作出的决定书认定事实清楚、证据确实充分；

5、《行政复议答复通知书》及快递详情、《第三人参加行政复议通知书》及送达回证、《延期审理通知书》及送达回证、《行政复议决定书》及送达情况，拟证明被告作出行政行为的程序合法。

第三人兴文住建局述称，第三人颁发房屋预告登记证明的主体合法，第三人依法享有房产管理、制作、颁发统一的房地产证书和房屋登记的法定职权。2013年12月3日，五星房产开发的五星大世界项目依法取得了商品房预售许可。2014年10月13日，五星房产预购了了五星大世界一号楼5-01、5-02、5-03、5-04、5-05、5-06、5-07、5-08、5-09、5-10号房屋，房屋建筑面积共计4967.73㎡,并于当日向第三人进行了商品房预售合同登记备案手续。因五星集团资金困难，2014年10月14日向原告借款1550万元用于周转，并由五星房产提供抵押担保。担保约定；“丙方（五星房产）自愿以位于兴××古宋镇光明新城五星大世界第1幢第5层面积约4967.73㎡房产为乙方（五星集团）向甲方（城投公司）借款提供担保，并到房管部门办理抵押登记。二、丙方提供担保物的期间为2014年10月14日至2015年2月13日。如乙方未按合同约定归还借款本息，甲方继续享有抵押权至乙方还本付息为止。同时甲方有权将抵押物变现抵扣借款”。同日，五星房产向第三人兴文住建局提交了申请预购商品房预告登记申请书、身份证明、已登记备案的商品房预售合同、借款合同、抵押合同等相关材料，第三人按《房屋登记办法》的规定对预告登记申请人提交的资料进行审查，认为其提交的资料真实、齐全，于2014年10月14日向其颁发了房屋预告登记证明。第三人兴文住建局依照相关法律规定，对申请人提交的资料进行了依法审查，依法定程序办理的房屋预告登记证明，认定事实清楚，适用法律正确，办理程序合法。晏阳建司不是行政相对人，其申请行政复议的主体不适格，且该预告的房屋在登记时没有被其他人抵押、买卖、查封，没有侵犯晏阳建司的合法权益。根据《行政复议法》第9条、最高法1991年司法解释的规定，晏阳建司早已超出提出行政复议的期限。第三人在办理五星房产的预购行为时形式上采取的是电子档案记载而非纸质资料记载，与《房屋登记办法》的规定并无根本冲突，依法应予以维持。

第三人兴文住建局向本院提交了以下证据、依据：

《兴文县房地产所有权预告记载》、《兴文县抵押权预告登记情况记载》，拟证明办理本案商品房预购登记时进行了电子记载。

第三人五星集体、五星房产共同述称，我们跟城投公司借款1550万元是事实，抵押也是事实，请求依法判决。

第三人五星集团未向本院提交证据。

第三人五星房产未向本院提交证据。

第三人晏阳建司述称，城投公司与五星集团签订借款合同，五星房产提供抵押担保，借款合同、借条、抵押合同存在诸多问题，缺少国家法律法规规定的法定要件。在预售商品房抵押借款中，虽然城投公司与借款人及担保人对预售商品房作了抵押预告登记，但该预告登记并未使该公司实现现实的抵押权，而是待房屋交付借款人后该公司就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至担保人名下，则抵押登记无法完成，该公司不能对该预售商品房行使抵押权，该争议房屋已经在（2015）宜民初123号《民事判决书》中把优先权判决给了晏阳建司。所以市住建局作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，依法应当驳回原告的诉讼请求。

第三人晏阳建司未向本院提交证据。

经庭审质证，对被告提交的证据，原告的质证意见为：

对1、2号证据无异议；

对3号证据真实性无异议，对证明目的有异议，（2015）宜民初字第123号民事判决时间是2015年9月20日，我们的行为时间是2014年11月14日，且争议房子是1号楼并非2、3号楼，2、3号楼才是晏阳建司修建；我们向高院提起了执行异议，高院还未作出裁定，所以原告提交执行异议申请书作为证据不恰当；

对4号证据真实性无异议，对证明目的有异议，被告认为第三人五星集团存在自买自卖，但该行为并不是国家法律法规的禁止行为，所以被告认定错误；

对5号证据真实性无异议，对证明目的有异议，被告认为案情复杂，需延期，但被告未充分听取第三人意见，也未进行听证，所以被告作出行政行为存在瑕疵；

第三人兴文住建局的质证意见为：同原告的质证意见一致，对4号证据补充意见为我们无纸质材料只有电子档案，五星房产自买自卖不是禁止行为，只是对房产的处理方式不一样而已。

第三人五星集团的质证意见为：对证据真实性均无异议；

第三人五星房产的质证意见为：对证据的真实性均无异议；

第三人晏阳建司的质证意见为：对证据的真实性、证明目的均无异议。

对原告提交的证据，被告的质证意见为：

对1号证据的真实性无异议；

对2号证据的真实性无异议，对证明目的有异议，原告申请预购商品房抵押权预告登记时，缺少“预购商品房预告登记证明”，兴文住建局颁发的预告登记证明超过了法律时限；

对3号证据的真实性无异议，对证明目的有异议，最高人民法院关于行政诉讼的相关规定，即使有10份房屋所有权情况记载，也不能作为兴文住建局行政行为合法的有效依据。

第三人兴文住建局的质证意见为：对原告证据的真实性、证明目的均无异议；

第三人五星集团的质证意见为:对原告证据的真实性、证明目的均无异议；

第三人五星房产的质证意见为：对原告证据的真实性、证明目的均无异议；

第三人晏阳建司的质证意见为：对原告的1-3号证据真实性无异议，对证明目的有异议，虽然城投公司与借款人及担保人对预售商品房作了抵押预告登记，但该预告登记并未使该公司实现现实的抵押权，而是待房屋交付借款人后该公司就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至担保人名下，则抵押登记无法完成，该公司不能对该预售商品房行使抵押权，该争议房屋已经在（2015）宜民初123号民事判决书中把优先权判决给了晏阳建司；所以市住建局作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿。

对第三人兴文住建局提交的证据，原告的质证意见为：无异议。

被告的质证意见为：对证据的真实性无异议，对关联性、合法性有异议，兴文县住建局未向宜宾市住建局提交，所以第三人兴文住建局作出具体行政行为时不能构成相关要件。

第三人五星集团的质证意见为：无异议。

第三人五星房产的质证意见为：无异议。

第三人晏阳建司的质证意见为：对真实性无异议，对证明目的有异议。

综上举证、质证，本院对以上证据作如下确认:

对被告提供的1、2、3、4、5号证据，证据来源合法、真实，合议庭对其真实性和合法性予以确认。

对原告提供的1、2、3号证据，证据来源合法、真实，合议庭对其真实性和合法性予以确认。

对第三人兴文住建局提供的证据，证据来源合法、真实，合议庭对其真实性和合法性予以确认。

经审理查明，2013年12月3日，五星房产开发的五星大世界项目依法取得了商品房预售许可证（兴房预售证13003号）。2014年10月13日，五星房产与自己签订了10份预购《商品房买卖合同》，预购了五星大世界一号楼5-01、5-02、5-03、5-04、5-05、5-06、5-07、5-08、5-09、5-10号10套房屋，房屋建筑面积共计4967.73㎡，并于当日向兴文住建局申请办理商品房买卖合同备案登记，兴文住建局在合同上加盖了“兴文县商品房买卖合同备案登记专用章”。2014年10月14日，五星集团因资金困难，向原告城投公司借款1550万元，双方签订了《借款合同》，并由五星房产对借款提供抵押担保，《抵押合同》约定：一、五星房产自愿以位于兴××古宋镇光明新城五星大世界第1幢第5层面积4967.73平方米房产为五星集团向原告借款提供担保，并到房管部门办理抵押登记。二、五星房产提供担保物的期间为2014年10月14日至2015年2月13日。如五星集团未按合同约定归还借款本息，城投公司继续享有抵押权至乙方还本付息为止。同时城投公司有权将抵押物变现抵扣借款”。同日，五星房产与原告向兴文住建局提交了《各类房地产抵押设立登记申请书》、已登记备案的预购商品房买卖合同、借款合同、抵押合同等相关材料。兴文住建局在当日向原告颁发了兴房预兴文县字第201402011号、201402012号、201402013号、201402014号、201402015号、201502016号、201402017号、201402018号、201402019号、2014020120号房屋预告登记证明。

2015年，第三人晏阳建设因未收到五星房产的工程款而起诉五星房产，期间向法院申请诉讼保全，宜宾市中级人民法院于2015年3月26日作出（2015）宜民保字第28号民事裁定，查封、冻结了五星房产所有的价值14780400元的财产。同日，宜宾中院作出（2015）宜执保字第26号协助执行通知，查封了本案案涉房产。2015年9月20日，宜宾市中级人民法院作出（2015）宜民初字第123号民事判决，判决结果为：“一、由被告五星房产于本判决生效后十五日内支付原告晏阳建司工程款1032万元；二、由被告五星房产于本判决生效后十五日内支付原告晏阳建司2013年11月1日起至2015年3月30日止的利息3060400元；三、由被告五星房产在本判决生效后十五日内退还原告晏阳建司质保金125万元、在2016年8月30日前退还原告晏阳建司质保金15万元；四、原告晏阳建司对被告五星房产五星大世界2、3号楼工程价款1032万元享有优先受偿权”，该判决已发生法律效力。2016年5月14日，原告城投公司向宜宾市中级人民法院提出执行异议，宜宾市中级人民法院于2017年6月6日作出（2017）川15执异37号执行裁定，裁定驳回城投公司的异议请求。

2017年6月，第三人晏阳建司向市住建局申请行政复议，要求撤销兴文住建局对案涉房产的预告登记。2017年9月6日，被告作出宜建管复决字〔2017〕6号行政复议决定，决定书载明:“本机关认为，按照《房屋登记办法》（住建部令第168号）第71条第5款之规定，申请预购商品房抵押权预告登记，应当提交“预购商品房预告登记证明”等资料，而被申请人提供的作出与本案相关的抵押权预告登记具体行政行为的证据中没有“预购商品房预告登记证明”。故被申请人颁发古宋镇光明新区五星大世界一号楼5-01号至5-10号商品房抵押权预告登记证明的具体行政行为缺少法定要件，行政行为明显不当。本机关决定如下：撤销兴文县住房城乡建设和城镇管理局颁发的兴房预兴文县字第201402011号、201402012号、201402013号、201402014号、201402015号、201402016号、201402017号、201402018号、201402019号、2014020020号房屋预告登记证明”。

原告城投公司认为第三人晏阳建司不是行政行为的相对人，无权申请行政复议，且第三人晏阳建设的行政复议申请已超过法律规定的复议申请时效，向本院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的宜建管复决字〔2017〕6号《行政复议决定书》，判决维持兴文住建局××房预××文县字第201402011号、201402012、201402013、201402014、201402015、201402016、201402017、201402018、201402019、2014020120号房屋预告登记证明。

本院认为，根据《中华人民共和国城市地产管理法》和《房屋登记办法》（建设部全第168号）的规定，兴文县住房城乡规划建设和城镇管理局依法享有房产管理，制作、颁发统一的房地产证书和房屋登记的法定职权；宜宾市住房城乡规划建设和城市管理局作为其上一级行政机关，有权受理当事人对下一级机关作出的行政行为不服提出的行政复议申请。

根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条（二）项“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：（二）申请人与具体行政行为有利害关系;”之规定，复议机关在受理复议申请时，应当审查申请人与行政行为是否有法律上的利害关系。本案中，兴文县住房建设和城镇管理局为兴文县城市建设投资有限责任公司办理房屋预告登记证明，时间为2014年10月14日，行政复议申请人兴文县晏阳建筑有限责任公司与宜宾市五星房地产开发有限公司债权债务确认时间为2015年9月20日经宜宾市中级人民法院作出（2015）宜民初字第123号民事判决后，故兴文县住房建设和城镇管理局为兴文县城市建设投资有限责任公司办理房屋预告登记证明的行为并未对本案第三人兴文县晏阳建筑有限责任公司权利义务产生实际影响，且在宜宾市中级人民法院（2015）宜民初字第123号民事判决书中明确载明：“原告兴文县晏阳建筑有限责任公司对被告五星房产五星大世界2、3号楼工程价款1032万元享有优先受偿权”，本案所涉五星大世界一号楼5-01、5-02、5-03、5-04、5-05、5-06、5-07、5-08、5-09、5-10号10套房屋，均属1号楼，故该登记行为未对第三人兴文县晏阳建筑有限责任公司权利义务产生实际影响，被告受理并撤销兴文县住房城乡建设和城镇管理局颁发的兴房预兴文县字第201402011号、201402012号、201402013号、201402014号、201402015号、201402016号、201402017号、201402018号、201402019号、2014020020号房屋预告登记证明的行为违反法定程序，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（三）项：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序；”之规定，依法应当予以撤销；根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十三条二款“复议决定改变原原具体行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定”之规定，被告宜宾市住房城乡建设和城市管理局应该对兴文县晏阳建筑有限责任公司的行政复议申请重新作出复议决定。对原告判决维持兴文住建局××房预××文县字第201402011号、201402012、201402013、201402014、201402015、201402016、201402017、201402018、201402019、2014020120号房屋预告登记证明的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（三）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十三条二款、第五十六条（四）项之规定，判决如下：

一、撤销被告宜宾市住房城乡建设和城市管理局作出的宜建管复决字〔2017〕6号《行政复议决定书》；

二、被告在本判决生效后重新作出行政复议决定；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费50元，由被告宜宾市住房城乡建设和城市管理局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。

审　判　长　　温小红

审　判　员　　姚　刚

人民陪审员　　赵家志

二〇一七年十二月二十七日

法官　助理　　丁子进

书　记　员　　祝海耀