上诉人***与被上诉人四川省自贡市牛佛建筑安装工程有限公司、自贡市大安区新店镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省自贡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）川03民终687号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年3月10日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。

委托诉讼代理人：何信建，四川亚峰律师事务所自贡分所律师。

委托诉讼代理人：罗云宽，四川亚峰律师事务所自贡分所律师。

被上诉人（原审被告）：四川省自贡市牛佛建筑安装工程有限公司，住所地四川省自贡市大安区牛佛镇张家坝街91号。

法定代表人：谢明，董事长。

被上诉人（原审被告）：自贡市大安区新店镇人民政府，住所地四川省自贡市大安区新店镇新店铺环街43号。

法定代表人：吴正刚，镇长。

委托诉讼代理人：李志强，四川中业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：荣旭东，四川中业律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川省自贡市牛佛建筑安装工程有限公司（简称牛佛建筑公司）、自贡市大安区新店镇人民政府（简称新店镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2016）川0304民初474号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭并于2016年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人***委托诉讼代理人何信建，被上诉人新店镇政府委托诉讼代理人荣旭东到庭参加诉讼。被上诉人牛佛建筑公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定本案水渠工程未验收合格错误。1.2010年8月29日本案水渠工程进行了6小时以上的通水试验，四川腾越建设监理有限公司（简称腾越监理公司）对此内容签字并出具公章，同时在“检查结果”栏签署“合格”。证明本案水渠工程完工并且进行通水试验合格，原审法院认定腾越监理公司在验收结论栏没有签署意见违背客观事实。2.本案水渠工程实际上已经竣工验收合格。牛佛建筑公司在2010年9月16日向新店镇政府提交《竣工验收报告单》，申请对本案水渠工程进行竣工验收，同日腾越监理公司在《竣工验收报告单》和《合同工程完工验收鉴定书》上出具公章，腾越监理公司是新店镇政府聘请对本案水渠工程的工程建设和验收、管理审查的独立单位，其意见代表新店镇政府。牛佛建筑公司在2010年9月16日向新店镇政府提交《竣工验收报告单》，新店镇政府今至未签章认可，时隔五年多未签署任何意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，因新店镇政府拖延验收，应以牛佛建筑公司向新店镇政府提交《竣工验收报告单》的日期即2010年9月16日作为本案水渠工程的竣工日期。3.新店镇政府已经实际认可并且接收本案水渠工程，本案水渠工程已实际投入使用。牛佛建筑公司向新店镇政府提交竣工验收申请，腾越监理公司在《竣工验收报告单》和《合同工程完工验收鉴定书》上出具公章。2010年9月29日新店镇政府验收清单上签章，对本案水渠工程进行验收确认，同日牛佛建筑公司和新店镇政府在《竣工结算总价》上签字盖章，在之后新店镇政府支付部分工程款项，且全部还退了牛佛建筑公司预先缴纳的履约保证金。如果本案水渠工程没有竣工验收，新店镇政府不可能在工程价款结算后支付部分工程款项和全部还退履约保证金。新店镇政府的以上行为，证明本案水渠工程的竣工合格是得到了新店镇政府的认可。本案水渠工程系农业灌溉使用的引水工程，水渠建成后，当地农民已实际利用该水渠作为引水之用，新店镇政府提供的2011年水渠通水的照片，能证明本案水渠工程已实际投入使用。如果本案水渠工程未验收合格以及投入使用，新店镇政府作为建设单位和当地人民政府，几年时间竟然从未向施工方进行过催告，显然不可想象。二、新店镇政府与牛佛建筑公司对本案水渠工程的工程价款已经实际结算，新店镇政府应按双方结算的工程价款支付。本案水渠工程竣工验收合格，新店镇政府与牛佛建筑公司对工程价款进行了结算。虽然新店镇政府与牛佛建筑公司签订的合同约定，本案水渠工程的工程价款需要进行审计，但该工程竣工已竣工近六年，上诉人作为实际施工人也进行了催告，但政府相关部门仍未进行审计。新店镇政府应当按照与牛佛建筑公司结算的工程价款进行付款。

被上诉人新店镇政府辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。

被上诉人牛佛建筑公司未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判决新店镇政府、牛佛建筑公司支付工程价款200282.31元，并承担违约金27881.24元；2.本案诉讼费由新店镇政府、牛佛建筑公司负担。

一审法院认定的事实：新店镇政府拟将双桥子水渠工程发包给其他单位施工，于2010年3月1日与腾越监理公司订立监理合同，确定该公司为水渠工程的监理人。之后，新店镇政府通过比选，选中牛佛建筑公司作为水渠工程的施工人，并于2010年6月28日向该公司发送了中选通知书，通知其2010年7月8日前前往新店镇政府签订书面合同。牛佛建筑公司收到通知后于2010年7月3日与无施工资质的***订立《建设工程内部承包合同》，约定牛佛建筑公司将承包的水渠工程转包予***施工，并按照牛佛建筑公司与新店镇政府签订的合同履行义务，同时，合同双方均不得向第三方泄露合同内容。2010年7月20日，新店镇政府与牛佛建筑公司签订了《建设工程施工合同》，约定由牛佛建筑公司对八斗丘水库提灌站渠道（长达1820M）进行整改，对龙凼五组支渠（长度550M）、大土湾支渠（长度500M）、郭新支渠（长度1024M）、堰家村支渠（长度250M）进行建设施工，并新建沉水池（指分水口）17口，同时约定工期为六十日，合同价款为595571元，不履行合同义务的违约金为价款的5%，价款的支付方式为完善手续进场支付20%，工程进度完成一半支付20%，全部完工经相关部门人员验收合格支付30%，工程竣工验收合格支付20%，余下10%作为质保金于工程竣工验收无质量问题一年后10日内一次性支付。2010年8月29日，腾越监理公司在牛佛建筑公司申请的六张《通水试验记录》上签章，但在验收结论一栏并没有签署监理意见。2010年9月3日，牛佛建筑公司向新店镇政府提出申请，申请对水渠工程进行竣工验收。2010年9月7日，新店镇政府发现渠道工程存在质量问题，当日，腾越监理公司出具了《整改通知》，整改原因为施工质量经检验不合格、材料、设备不符合要求、未按设计文件要求施工、工程变更，次日，***在整改通知“项目经理”处签字确认。2010年9月16日，腾越监理公司在牛佛建筑公司出具的《竣工验收报告单》以及《合同工程完工验收鉴定书》上签章，同意进行竣工验收并确认牛佛建筑公司完成了全部工程内容，但《鉴定书》并未对工程质量进行评定。2010年9月29日，新店镇政府与牛佛建筑公司进行了竣工结算，结算工程总价为557624.91元。2012年1月8日，牛佛建筑公司向自贡市大安区水务局（简称大安水务局）就渠道工程质量出具《承诺书》，保证今后渠道工程的质量一定验收合格，***以项目负责人的名义在《承诺书》上签字。2012年12月23日，牛佛建筑公司向大安水务局以及新店镇政府出具《承诺书》，承诺水渠工程经监理审定，现场验收后无质量问题，再由新店镇政府签字、盖章才能划拨剩余工程款。2016年3月7日，***向新店镇政府邮寄发送了《催告函》，告知新店镇政府其与牛佛建筑公司系内部承包关系，并要求新店镇政府向其支付后期工程款200282.31元。

新店镇政府已向牛佛建筑公司支付工程价款357342.60元；水渠工程从修建至今，仅做过试水试验，并未实际投入使用。

一审法院认为，新店镇政府与牛佛建筑公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，***、新店镇政府以及牛佛建筑公司均未对该合同的效力提出异议，该合同订立之前，新店镇政府依法进行了比选，履行了政府作为发包人的法定义务，且该合同的具体内容亦不违反法律禁止性规定，故该合同为有效合同；***与牛佛建筑公司订立的《内部承包施工合同》违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条“不得转包”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包建设工程……的行为无效”的规定，***为不具备施工资质的个人，因此该合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，仅在水渠工程验收合格的前提下，***才能主张新店镇政府支付工程款。根据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，验收合格必须具备的证据之一为“勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件”，但***没有提供相应的证据证实，其提出的有监理单位签章的证据中，监理单位均没有对质量是否合格作出评定，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，***没有证据证明工程已经验收合格，属于***举证不能，对其诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《建设工程质量管理条例》第十六条第二款第（四）项、第二十五条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案受理费减半收取为2361元，由***承担。

在本案二审中，上诉人***向本院提交以下三组证据作为二审新证据：1.新店镇政府出具公章的《四川省政府投资工程建设项目比选规则》复印件一份，以证明水渠工程完工后，新店镇政府退还履约保证金，以证明水渠工程质量合格；2.四川省自贡市大安人民法院（2016）川0304民初702号民事裁定复印件一份，以证明水渠工程质量合格。3.《建设工程施工合同》的“通用条款”，以证明新店镇政府己认可牛佛建筑公司提交的竣工验收报告。

被上诉人新店镇政府经质证后认为：第1组证据是在2010年就存在，不属二审新证据，上诉人在原审诉讼中未举示该证据；第2组证据的真实性无异议，不能证明上诉人主张的水渠工程质量合格，被上诉人撤诉是因为要和牛佛建筑公司协商；第3组证据系复印件，上诉人没有提供完整的竣工资料及竣工验收报告，《建设工程施工合同》的“通用条款”第32条对本案并不适用。

新店镇政府、牛佛建筑公司均未向本院提交二审新证据。

对上诉人提交的上述证据，本院认证如下：上诉人***在二审中提供的第1组、第3组证据，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。上诉人***在二审中提交的第2组证据，符合证据的真实性、合法性，与本案水渠工程质量是否合格并无关联性，本院不予采信。

本院二审另查明：本案水渠工程系财政资金投资的政府工程，新店镇政府通过比选方式确定牛佛建筑公司为本案水渠工程的施工人，新店镇政府出具公章的《四川省政府投资工程建设项目比选规则》五比选评审中第7项载明：“比选人和中选人应自中选通知书发出之日起3日后、10日内订立书面合同，并按规定足额提交履约保证金。”《四川省政府投资工程建设项目比选规则》六比选保证金和履约保证金中第4项比选保证金、履约保证金的退还载明：“履约保证金不计利息,在工程竣工验收合格后无息退还。”。牛佛建筑公司在2010年6月28日就本案水渠工程中选之后，按约向新店镇政府缴纳履约保证金59557元。新店镇政府分别在2010年9月1日、2011年1月5日、2012年12月9日各支付牛佛建筑公司工程款119114.2元，共计357342.6元。新店镇政府在2010年8月至9月期间退还牛佛建筑公司履约保证金59557元。新店镇政府与牛佛建筑公司签订的《建设工程施工合同》的“专用条款”载明：九、竣工验收与结算：按“通用条款”32条、33条执行。《建设工程施工合同》的“通用条款”载明：32、竣工验收32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织有关单位验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告己被认可。33、竣工结算33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。

除本院以上二审查明的案件事实外，本院二审查明的其它案件事实与原审查明的案件事实一致，对原审查明的案件事实，本院予以确认。

本院认为，牛佛建筑公司与新店镇政府签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应合法有效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，因***作为自然人并不具有建设工程施工资质，牛佛建筑公司将本案水渠工程非法转包给***，违反法律法规禁止性规定，因此***与牛佛建筑公司签订的《内部承包施工合同》属无效合同。本案双方当事人争议的焦点是本案水渠工程质量是否合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，***作为本案水渠工程的实际施工人，如果本案水渠工程质量合格，其有权要求转包人、违法分包人牛佛建筑公司参照合同约定支付剩余工程价款，同时也可以要求发包人新店镇政府在欠付工程价款范围内支付剩余工程价款。本案水渠工程完工后，2010年9月16日牛佛建筑公司向新店镇政府提交《竣工验收报告单》，申请对本案水渠工程竣工验收，同日监理单位腾越监理公司在《竣工验收报告单》上签署同意工程竣工验收，之后新店镇政府未组织设计、施工、监理等相关单位对本案水渠工程进行竣工验收，因新店镇政府作为本案水渠工程的发包人，本案水渠工程竣工验收的主导权在新店镇政府，本案水渠工程至今未进行竣工验收，其责任在于新店镇政府。按双方合同约定因为新店镇政府在收到牛佛建筑公司的《竣工验收报告单》后28天不组织竣工验收，视为新店镇政府己认可牛佛建筑公司提交的《竣工验收报告单》。按双方合同约定应先进行工程竣工验收，工程竣工验收合格后再由发包人新店镇政府与施工人牛佛建筑公司对本案水渠工程的工程价款进行竣工结算，而新店镇政府在未组织对本案水渠工程进行竣工验收的情况下，在2010年9月29日与牛佛建筑公司签署工程竣工结算，双方确认本案水渠工程的总价款为557624.91元。新店镇政府加盖公章的《四川省政府投资工程建设项目比选规则》属新店镇政府与牛佛建筑公司双方签订的《建设工程施工合同》的组成部分，《四川省政府投资工程建设项目比选规则》规定在双方对本案水渠工程进行竣工验收合格后，新店镇政府才退还牛佛建筑公司的履约保证金。既然新店镇政府主张本案水渠工程存在质量，新店镇政府却在2010年8月至9月期间退还牛佛建筑公司履约保证金59557元，显然自相矛盾，同时新店镇政府违反《四川省政府投资工程建设项目比选规则》规定。新店镇政府在收到牛佛建筑公司的《竣工验收报告单》后28天不组织竣工验收以及对本案水渠工程的价款确认和退还牛佛建筑公司履约保证金的行为，应认定为新店镇政府放弃组织对本案水渠工程进行工程竣工验收，认可牛佛建筑公司提交的《竣工验收报告单》即本案水渠工程应为质量合格。新店镇政府与牛佛建筑公司对本案水渠工程的价款结算为557624.91元应合法有效，本院予以确认。新店镇政府已支付牛佛建筑公司工程款357342.6元，尚欠工程款200282.31元。***请求牛佛建筑公司支付工程款200282.31元及新店镇政府在欠付工程价款范围内200282.31元对实际施工人承担责任的诉讼请求，事实清楚，证据充分，其诉讼请求成立，本院应予以支持。因***是本案水渠工程的实际施工人，与新店镇政府并无合同关系，新店镇政府对***并不构成违约。***与牛佛建筑公司签订的《内部承包施工合同》属无效合同，其违约金条款亦无效。***上诉主张新店镇政府和牛佛建筑公司违约并承担违约金27881.24元的上诉请求，没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。新店镇政府主张本案水渠工程质量不合格不应支付工程款的辩称理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人***主张请求牛佛建筑公司支付工程款200282.31元及新店镇政府在欠付工程价款范围内200282.31元对实际施工人承担责任的上诉请求，事实清楚，证据充分，其上诉请求部分成立，本院应予以支持。因本案二审出现新证据，导致原审法院认定事实部分不清，适用法律不当，实体处理错误。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：

一、撤销四川省自贡市大安区人民法院（2016）川0304民初字第474号民事判决；

二、被上诉人四川省自贡市牛佛建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人***工程款200282.31元；

三、被上诉人自贡市大安区新店镇人民政府在欠付工程价款200282.31元范围内对上诉人***承担清偿责任；

四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审诉讼费2361元，被上诉人自贡市大安区新店镇人民政府承担1036元，被上诉人四川省自贡市牛佛建筑安装工程有限公司承担1036元，上诉人***承担289元；二审诉讼费4722元，由被上诉人自贡市大安区新店镇人民政府承担2073元，被上诉人四川省自贡市牛佛建筑安装工程有限公司承担2073元，上诉人***承担576元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　***川

审　判　员　　张　俊

代理审判员　　邓　秋

二〇一六年十月九日

书　记　员　　杨可婷