北京南洋建业幕墙工程有限公司与某某等承揽合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民事判决书 （2020）京03民终4690号 上诉人（原审原告）：北京南洋建业幕墙工程有限公司，住所地北京市顺义区***镇金马工业区63号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京首润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京金轮伟业国际航空服务有限公司，住所地北京市顺义区***镇西马各***华街临95号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京所铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年4月11日出生。 上诉人北京南洋建业幕墙工程有限公司（以下简称南洋建业公司）因与被上诉人北京金轮伟业国际航空服务有限公司（以下简称金轮伟业公司）、***建设工程合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初10209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南洋建业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：原审法院在审理过程中，事实并未查清，本案涉及民刑交叉问题，建议发回重审；金轮伟业公司虽主张已经付款，但是付款流程不符合交易习惯，财务管理存在很大问题，应当由金轮伟业公司承担责任后，再去向***追偿。原审判决明显违背事实，于法无据作出错误裁判，严重损害南洋建业公司的合法权益，请求依法改判。 金轮伟业公司辩称，不同意南洋建业公司的上诉请求及理由，同意一审判决。 ***未答辩。 南洋建业公司向一审法院起诉请求：1.金轮伟业公司、***给付南洋建业公司建设工程施工款80万元及利息；2.诉讼费由金轮伟业公司、***承担。 一审法院认定事实：2012年9月28日，金轮伟业公司作为甲方与乙方南洋建业公司签订《钢结构建设施工合同》一份，合同中约定，工程名称为钢结构库房，工程地点为北京市顺义区空港米兰花x室。工程建设总量为4200平方米，工程总造价为200万元。付款方式为钢结构进场付40万元，主结构完活再付40万元，2013年2月1日付40万元，2013年5月1日前再付40万元，余款2013年10月1日全部结清包括保质金。上述合同中加盖南洋建业公司公章，***作为乙方代表亦签字确认。 2012年9月28日，南洋建业公司向金轮伟业公司出具《授权委托书》一份，该委托书中载明委托***自2012年9月28日起至上述项目全部结束为止，全权负责处理一切事务。 2013年11月1日，金轮伟业公司作为甲方与乙方南洋建业公司再次签订《协议》一份，该协议中约定工程总造价200万元，甲方已付乙方120万元，由于乙方未按照甲方保质量保工期的要求完工，导致甲方直接损失30万元，并且还有未完工的项目。经协商，乙方同意甲方扣除工程款15万元作为甲方将乙方未完成项目继续完成的资金和乙方对甲方造成经济损失的补偿。余款65万元未付，甲方在此协议生效后三日内支付乙方60万元，余款5万元作为质保金和善后处理的费用，如不出现质量或其他任何不可预见的问题，甲方将在2014年10月1日前付清5万元给乙方。上述合同中加盖南洋建业公司公章，***作为乙方代表亦签字确认。 2013年11月1日，金轮伟业公司剩余5万元质保金外已付工程款已汇入***个人账户，已向南洋建业公司结清所承建的钢结构库房的工程款和劳务费。 自2012年10月至2013年11月份，金轮伟业公司多次通过转账支票、银行转账等形式向南洋建业公司或***个人账户付款。 一审庭审中，南洋建业公司明确其利息的计算方式为：以80万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算，自2018年7月10日起至实际给付之日止。 一审庭审中，南洋建业公司称其要求金轮伟业公司给付80万元中，其中4万元是多支付***的4万元，南洋建业公司只收到回款60万元，但却支付给***64万元。剩余76万元，是因为***存在其他纠纷，而金轮伟业公司与***存在恶意串通的行为，金轮伟业公司错误的将款项支付给***个人账户，致使其他法院查封并扣划了南洋建业公司的账户的款项。 一审庭审中，南洋建业公司称涉诉委托书中所述的一切事务是指现场施工的事务。 一审庭审中，南洋建业公司称其已经就***虚报款项从中获利一事报案，现仍在侦查中，但不影响本案审理。 在（2015）顺民（商）初字第8234号案件审理过程中，南洋建业公司称***是其公司的副总，但是涉诉的工程是由***独立核算的，***则称只有混凝土部分是独立核算的，工程的其他部分并非独立核算。本案一审庭审中，南洋建业公司称其与***系承包承揽关系，涉诉工程都是***的，双方之间就工程款项如何分配没有协商过，当时说的是等款项收到后再协商。但涉诉合同的签订主体是南洋建业公司和金轮伟业公司，结算应当是公司进行结算。 一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，***经一审法院传票传唤无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。根据（2015）顺民（商）初字第8234号案件查明事实，涉案工程使用了多达576立方的混凝土，故一审法院将本案案由调整为建设工程合同纠纷。本案中，南洋建业公司称其多向***支付4万元，同时由于金轮伟业公司与***恶意串通将应付款项支付给***致使南洋建业公司受损，故要求金轮伟业公司、***支付本案诉求款项。就其诉求理由，一审法院认为，南洋建业公司与***之间就涉诉项目成本的承担及收益款项的分割并没有达成一致意见，故不应简单的依照南洋建业公司自己的收入及支出来确定***应退还数额，且南洋建业公司已经就***虚报报销费用等从中获利一事向公安机关报案。同时，根据南洋建业公司向金轮伟业公司出具的委托书的内容，***负责涉诉工程的一切事务，虽然南洋建业公司称仅包括现场施工事务，但该解释明显与委托书内容不符，且在南洋建业公司没有提供证据证明金轮伟业公司、***存在恶意串通的情况下，金轮伟业公司可以依据***的指示将涉诉工程款项直接支付给***。综上，一审法院对于南洋建业公司的诉讼请求不予支持。据此，一审法院于2019年12月判决：驳回北京南洋建业幕墙工程有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费一万一千八百元、公告费五百六十元，由北京南洋建业幕墙工程有限公司负担（已交纳）。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明无异。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。南洋建业公司主张金轮伟业公司与***存在恶意串通行为，金轮伟业公司错误的将款项支付给***个人账户损害了南洋建业公司的利益，南洋建业公司应就此主张承担相应举证责任。而根据目前查明的事实，南洋建业公司向金轮伟业公司出具《授权委托书》载明，委托***全权负责处理一切事务，且在工程施工过程中，***曾代领部分工程款项，另案中，南洋建业公司亦自认***系其公司副总。在南洋建业公司无证据证明金轮伟业公司与***之间存在恶意串通的事实，且金轮伟业公司已支付全部工程款项的情况下，南洋建业公司主张应由金轮伟业公司再次向其付款，并在付款后由金轮伟业公司自行向***追偿，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审法院综合考虑本案证据，结合目前***应退还的款项尚未确定，且南洋建业公司已经报案等情况，判决驳回南洋建业公司的全部诉讼请求，处理适当，本院予以维持。 综上所述，南洋建业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11 800元，由北京南洋建业幕墙工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　*** 审　　判　　员　　　杨　夏 审　　判　　员　　　*** 二〇二〇年四月十四日 法　官　助　理　　　*** 法　官　助　理　　　*** 书　　记　　员　　　***