南京苏建房地产开发有限公司南通分公司、南京开关厂有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏06民终3853号 上诉人（原审被告、反诉原告）：南京苏建房地产开发有限公司南通分公司，住所地江苏省南通市苏建花园82幢。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市隆安（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京开关厂有限公司，住所地江苏省南京市江宁区滨江开发区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏中虑（江北新区）律师事务所律师。 原审被告、反诉原告：南京苏建房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市水西门大街352号。 法定代表人：***。 上诉人南京苏建房地产开发有限公司南通分公司（以下简称苏建南通分公司）因与被上诉人南京开关厂有限公司（以下简称开关厂公司）及原审被告南京苏建房地产开发有限公司（以下简称苏建公司）建设工程合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初8302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏建南通分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费用均由开关厂公司负担。事实和理由：1.本公司认可一审法院认定的开关厂公司应当承担逾期竣工责任，但对驳回本公司反诉请求不认可。首先，案涉工程竣工验收时，开关厂公司已取得相关资质，案涉合同应当认定为有效。其次，开关厂公司怠于施工导致案涉项目后续施工延后，酒店未能如期投入使用，给本公司造成巨额资金成本损失以及可预期营业收入。即使案涉合同无效，本公司无法证明损失，也应当按照合同约定确定损失。第三，根据公平原则，开关厂公司不应当因其违法行为获利。一审认定案涉合同无效的原因系开关厂公司未取得建筑安装施工企业资质，显然其存在过错，一审却驳回本公司反诉请求，显失公平。2.开关厂公司就案涉工程出具《关于苏建大酒店专用变设备土建安装项目以房抵偿工程款的情况说明》，明确在案涉工程通电前补足所欠相关货款发票后拨付以上合同的货款，因开关厂公司至今未予开具发票，因此案涉工程款尚不具备付款条件，本公司不应当承担逾期利息损失。 开关厂公司辩称，1.案涉工程于2018年1月10日通过供电公司验收合格并通电，此时，本公司尚未取得施工资质，故案涉《高低压配电设备及安装工程合同》无效。苏建南通分公司对本公司不具备施工资质的事实是明知的。2.关于逾期竣工损失问题。第一，无论是合同约定的工期还是实际竣工日期2018年1月10日，苏建南通分公司此前从未向本公司提过工程逾期的情况，其现在提出系试图抵赖工程款，是一种不诚信的表现，同时也早已过诉讼时效。第二，苏建南通分公司应对工期逾期负主要责任。案涉房屋自身质量有问题，遇上**季节、汛情等不可抗力，地下淹水严重，合同所涉的除湿机根本无法完成，影响进度。另一方面，合同约定通电才视为竣工。而苏建南通分公司直到2017年才前去申请用电，导致工期延期。第三，关于损失的认定，首先，苏建南通分公司主张的银行贷款系其经营成本，因货款所产生的利息不能作为损失的依据；其次，案涉工程自供电公司检查合格后已有三年时间，整体工程至今并未投入营业。苏建南通分公司主张的损失并未实际发生，也与工程逾期竣工不具备因果关系，并不属于产生实际损失无法举证证明的情形，不可参照合同约定的违约金比例计算损失。3.关于发票问题。第一，双方合同并未约定苏建南通分公司支付工程款的前提是本公司必须先出具发票。本公司作为承包人，出具发票属于从义务，不属于主义务，与发包人向承包人支付工程款这一主支付义务不能构成相应的对价关系，不构成先履行抗辩权。第二，苏建南通分公司已支付7282037元工程款，但其中4943718元系**盗领（不在本案中处理），本公司实际获得的2338319元工程款已开票给苏建南通分公司。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。 苏建公司未应诉答辩。 开关厂公司向一审法院起诉请求：1.判令苏建公司、苏建南通分公司共同向本公司支付拖欠的工程款3367900元；2.判令苏建公司、苏建南通分公司共同向本公司支付逾期付款损失，以2835400元为基数，以全国银行间同业拆借中心每月20日9:30公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准加收50%标准（参照买卖合同司法解释）计算，自2016年2月8日开始计算至全部款项付清之日止；以532500元为基数，参照同样的标准自2020年1月10日开始计算至全部款项付清之日止；3.判令苏建公司、苏建南通分公司承担案件的诉讼费用。苏建公司、苏建南通分公司共同向一审法院提出反诉请求：1.判令开关厂公司承担工程逾期导致的损失319.5万元；2.判令案件诉讼费用均由开关厂公司承担。 一审法院认定事实：2015年5月20日，苏建南通分公司（发包方、甲方）与开关厂公司（承包方、乙方）签订《高低压配电设备及安装工程合同》，合同约定，工程名称为苏建大酒店专变高低压配电工程，地点位于南通市工农路与世纪大道交界处。工程承包范围中包括办理供电工程报建报审及验收过程中所有手续，如报建需增加项目，由施工单位自行负责解决。本工程采用总价包干的方式承包，合同包干总价为人民币：1065万元，70%工程款用于购买苏建集团下属各分公司所开发的商品房住宅楼(苏建学府雅居除外)，30%工程款现金支付。本工程工期定为75个日历天，计划开工日期：2015年06月05日，工程竣工交付成果为：工程范围的安装调试完成并正式通电(正式通电日为工程竣工日)。对于工程价款的支付与结算，合同第九条约定：本工程所有工程款审计完毕后，(保修款外)70%款全部用于购买苏建集团下属各分公司所开发的商品房住宅楼(学府除外)，双方同时开具正式发票。1.配电房土建验收结束批转20%的工程款转购房款；2.设备全部进场批转50%的工程款转购房款；3.2016年春节前留5%的保修款，余款付清；4.其中30%的现金工程款如因春节期间甲方资金紧张，乙方亦有义务提前售房，甲方可提前批转给乙方；5.每期付款前，乙方须提供当期同等金额的有效发票。乙方最终提供的发票金额数须等于结算总额。对于违约责任，合同第十四条约定：一、甲方违约责任：(1)甲方严格遵守合同规定，如有违反，造成工期延误或乙方损失，甲方负责。(2)甲方应当按时支付工程进度款，若因工程款迟付影响工期延误，由甲方负责，并赔偿乙方的经济损失。(3)甲方不得无故解除合同，若未经乙方同意解除合同，则需支付工程总价的5%作赔偿金。二、乙方违约责任：(1)乙方未经甲方同意解除合同，需返还甲方已支付的款项，并需支付甲方工程总价的5%作赔偿金。(2)因乙方原因造成的停工、返工、材料、器材损失均由乙方承担。若因乙方责任造成的逾期竣工，从逾期次日起，每逾期一天，按工程总造价3‰向甲方支付违约金；逾期超过30天，甲方有权解除本合同，乙方就此应当按照合同总价款的20%向甲方支付违约金。(3)乙方须严格按照图纸及清单报价表中规定的材料施工，若未经甲方同意擅自更换材料，乙方应无条件予以更换成符合合同约定的材料，甲方同时还可处以合同总价5%的违约金。合同第十七条约定：工程竣工验收合格7日内，乙方应向甲方提交《工程移交物业公司保修单》作为保修凭证，逾期提供的，甲方有***结算期限。合同还对其他事项进行了约定。后开关厂公司与苏建南通分公司签订补充协议，约定双方于2015年5月20日签署的《高低压配电设备及安装工程合同》，针对原合同总包金额的组成，经双方协商特签订如下补充协议：该合同总包金额1065万元，其中设备款640万元，安装款425万元。 2016年10月13日,开关厂公司向苏建南通分公司出具《关于苏建大酒店专用变设备土建安装项目以房抵偿工程款的情况说明》，载明：根据苏建南通分公司与开关厂公司于2015年5月20日签订的“高低压配电设备及安装工程合同”相关约定，至2016年10月13日止，现就双方以房抵偿工程款情况说明如下：2015年7月13日、2015年8月20日、2016年2月3日苏建与开关厂公司分别发生以××花园城××号××室结转工程款1570885元、以苏建××××××幢××室结转工程款1256800元、以××城××号楼××室结转工程款2116096元，以上三套房屋共冲抵工程款4943781元。2016年8月31日，开关厂公司收到苏建支付的工程款660319元并结转苏建名都城7号楼1503室首付房款。至目前为止，开关厂公司已合计收到苏建南通分公司货款5604100元。本说***后苏建南通分公司再按合同支付1678000元给开关厂公司。开关厂公司承诺将尽快按合同条件完善该工程各项工作，力争在11月底前报验通电。同时承诺在本工程通电前补足所欠相关货款发票后拨付以后的合同货款。开关厂公司在该说明尾部加***。2016年10月13日，开关厂公司出具收据，收到苏建南通分公司转账1678000元。 双方对苏建南通分公司已支付7282037元工程款不存在争议，但是双方对已支付工程款中的167.8万元是属于工程款转购房款还是现金支付存在争议。开关厂公司认为167.8万元系用于××城××号楼××室房屋以及××号楼××号车位的购房款，仍属于苏建南通分公司支付的工程款转购房款，苏建公司、苏建南通分公司则认为该部分属于现金支付。为证明自己主张，开关厂公司提供《江苏银行消费金融（信用卡分期付款）业务合同》（签订时间为2016年10月17日）以及《个人借款合同（房贷综合版）》（签订时间为2016年10月10日），证明案外人雷兵为购买××城××号楼××室房屋以及××号楼××号车位，向江苏银行申请银行贷款14.8万元以及153万元，共计167.8万元，并将上述借款委托支付至苏建南通分公司的账户。对于工程逾期，开关厂公司陈述其于2016年12月15日出具联系函、2017年9月27日出具工程进度催告函，要求苏建南通分公司为配合工程进度提供相应资料或完成相应工作。开关厂公司一审庭审中陈述，上述函件均当场交接给苏建工作人员，未能提供交接手续，苏建公司、苏建南通分公司则否认收到上述函件。 苏建南通分公司于2017年2月27日向南通供电分公司申请用电，南通供电分公司于2017年3月7日出具答复单。2017年9月12日苏建南通分公司提交的土建等图纸经审核为合格，2018年1月3日苏建南通分公司申请的高压新装经检查通过。为证明自身因工程逾期所造成的损失，苏建公司、苏建南通分公司提供了流动资金借款合同、最高额抵押合同以及还款凭证五份，证明苏建南通分公司将案涉土地用于银行抵押借款，每月需偿还银行利息100万余元。开关厂公司经质证认为，两份流动资金借款合同的借款方是南京**建材物资有限公司，最高额抵押合同是苏建南通分公司为南京**建材物资有限公司提供的抵押担保，且签订时间为2016年3月，与案涉工程并无关联。 2018年1月10日，巨坤公司作为施工单位、苏建南通分公司作为建设单位，对苏建大酒店配电工程进行竣工验收。验收意见为：高、低压电缆敷设，高、低压设备安装及电气试验合格（除设备需整改部分），巨坤公司、苏建南通分公司分别在施工单位处、建设单位处加***。2018年5月24日，开关厂公司提起“苏建大酒店专变高低压配电房工程”分项工程综合验收，参验人员会签部分记载：2018年元月10日通过南通供电公司验收合格通电，2019年12月27日组织公司人员验收。 一审法院认为，苏建南通分公司与开关厂公司签订《高低压配电设备及安装工程合同》，因开关厂公司未取得建筑安装施工企业资质，该合同无效。苏建公司、苏建南通分公司辩称因案涉工程已通过竣工验收应视为开关厂公司在竣工前取得相应资质，应当认定合同有效，因苏建公司、苏建南通分公司未能提供开关厂公司具备资质的证据予以证明，对该抗辩意见不予采纳。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据合同约定，包干总价为1065万元。双方对于苏建南通分公司已支付728.21万元工程款无争议，因案涉工程已竣工验收，开关厂公司要求支付剩余工程款3367900元的主张，予以支持。对于开关厂公司主张的利息，因案涉工程于2018年1月10日竣工验收并已交付给苏建南通分公司，苏建南通分公司逾期支付工程款的行为客观上对开关厂公司造成了资金占用损失，确定苏建南通分公司于竣工验收之日起，以未付工程款3367900元为基数，分不同期间酌情将资金占用损失标准调整为中国人民银行贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。 关于苏建公司、苏建南通分公司的反诉部分所主张的工程逾期导致的损失319.5万元，虽合同无效，合同约定的工期条款、违约条款等均为无效，但并不意味着承包人不再承担工期延误责任，承包人逾期竣工给发包人造成的损失，应当予以补偿，补偿的范围为实际发生的损失。本案中，苏建南通分公司为证明因开关厂公司逾期竣工所造成的损失时，提供了流动资金借款合同等证据证明其每月在银行偿还贷款利息高达100万余元，并参照附近酒店每月的利润进行估算，确定损失为319.5万元。首先，发包人在银行贷款系其经营成本，因贷款所产生的利息不能作为损失的依据；其次，案涉工程自南通供电分公司检查合格后已有三年时间，整体工程至今未投入营业，因此无法认定案涉工程延期竣工系造成苏建南通分公司损失的直接原因；最后，苏建南通分公司以附近酒店的利润进行估算，不具备参考价值。因此无法确定苏建南通分公司因本案工程延期所导致的实际损失。对于苏建公司、苏建南通分公司的反诉主张，难以支持。苏建南通分公司系苏建公司依法设立的分支机构，对于案涉债务，可先以分公司财产承担责任，不足以承担的，由苏建公司承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、苏建南通分公司于判决生效之日起十日内一次性给付开关厂公司工程款3367900元。二、苏建南通分公司于判决生效之日起十日内一次性给付开关厂公司逾期付款损失（以3367900元为基数，自2018年1月11日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、苏建公司对苏建南通分公司的资产不足以偿还上述债务的部分承担补充清偿责任。四、驳回苏建公司、苏建南通分公司的其他反诉请求。本诉受理费33743元、保全费5000元，合计38743元，由苏建公司、苏建南通分公司共同负担。反诉受理费16180元，由苏建公司、苏建南通分公司共同负担。 二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为,双方签订《高低压配电设备及安装工程合同》时，开关厂公司未取得建筑安装施工企业资质，且无证据证明案涉工程竣工验收前开关厂公司已取得相应资质，故双方签订的合同无效。合同虽无效，合同约定的违约条款等均为无效，但承包人逾期竣工给发包人造成的实际损失，仍应当予以补偿。苏建南通分公司为证明因开关厂公司逾期竣工所造成的损失时，提供了流动资金借款合同等证据证明其每月在银行偿还贷款利息高达100万余元，并参照附近酒店每月的利润进行估算，确定损失为319.5万元。其借款产生的利息不能作为其损失，且案涉酒店长期未能营业，与开关厂公司的行为并不具有必然关联，酒店经营也并不必然盈利，其以附近酒店利润计算损失不予支持。关于利息，双方在合同中约定，每期付款前，开关厂公司需提供当期同等金额的有效发票，且在《关于苏建大酒店专用变设备土建安装项目以房抵偿工程款的情况说明》中，开关厂公司承诺补足所欠相关货款发票后拨付以后的合同价款。因此，在开关厂开具工程余款发票之前，苏建南通分公司可不支付工程款，也无需支付利息。 综上，苏建南通分公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初8302号民事判决； 二、南京开关厂有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向南京苏建房地产开发有限公司南通分公司开具3367900元工程款发票，南京苏建房地产开发有限公司南通分公司在收到工程款发票之日起十日内一次性给付南京开关厂有限公司工程款3367900元； 三、南京苏建房地产开发有限公司对南京苏建房地产开发有限公司南通分公司的资产不足以偿还上述债务的部分承担补充清偿责任； 四、驳回南京开关厂有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回南京苏建房地产开发有限公司、南京苏建房地产开发有限公司南通分公司的反诉请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费33743元、保全费5000元，合计38743元，由南京开关厂有限公司负担19371.5元，南京苏建房地产开发有限公司、南京苏建房地产开发有限公司南通分公司负担19371.5元。反诉案件受理费16180元，由南京苏建房地产开发有限公司、南京苏建房地产开发有限公司南通分公司负担。二审案件受理费49923元，由南京开关厂有限公司负担16871.5元，南京苏建房地产开发有限公司、南京苏建房地产开发有限公司南通分公司负担33051.5元。 本判决为终审判决。 审判长　杨　盛 审判员　吕　敏 审判员　*** 二〇二一年十一月三十日 书记员　***