某某立房地产开发有限公司与奈某某宏房屋建筑工程施工有限责任公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2015)民申字第2192号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：奈***宏房屋建筑工程施工有限责任公司。住所地：内蒙古自治区通辽市奈曼旗大沁他拉镇振兴街西段。 法定代表人：***，该公司经理。 委托代理人：**，该公司副经理。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：***立房地产开发有限公司。住所地：内蒙古自治区通辽市奈曼旗大镇振兴街东段。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人奈***宏房屋建筑工程施工有限责任公司（以下简称正宏建筑公司）因与被申请人***立房地产开发有限公司（以下简称华立房地产公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院(2014)内民一终字第00211号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查终结。 正宏建筑公司向本院申请再审称：（一）案涉《建设施工合同》为无效合同，二审把无效合同作为判定违约责任的依据属适用法律错误。案涉建筑工程的实际施工人为**，**系借用正宏建筑公司的资质为华立房地产公司施工，而**并无施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，案涉《建设施工合同》属无效合同。华立房地产公司依据无效合同***建筑公司主张违约金，于法无据。（二）二审定案所依据的案涉建筑项目负责人**2012年9月4日出具的《未完工程工期承诺》系伪造且未经质证。华立房地产公司在本案一、二审过程中均未出示过上述证据，正宏建筑公司也未与被申请人签订过此协议，二审法院将上述证据作为认定正宏建筑公司违约的依据，有违法律规定。（三）原审遗漏了应参加诉讼的当事人。案涉工程系实际施工人**所建，原审未追加**一同参加诉讼，程序不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项及第六项之规定，请求再审本案。 本院认为，本案再审审查的焦点问题为:一、案涉《建筑施工合同》是否有效；二、正宏建筑公司应否向华立房地产公司承担相应违约责任。 一、关于案涉《建筑施工合同》是否有效的问题 正宏建筑公司与华立房地产公司在本案二审时一致确认，案涉建筑工程依法经招投标程序，正宏建筑公司于2010年7月19日中标该工程；华立房地产公司与正宏建筑公司所签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，双方对该合同效力予以认可。正宏建筑公司虽申请再审主张上述合同因没有资质的实际施工人**借用该公司资质签订，但却没有提交证据证明，且与其在原审中认可**为该工程的项目负责人的主张相矛盾。据此，正宏建筑公司有关案涉《建筑施工合同》无效的再审申请主张，依法不能成立。二审关于案涉《建筑施工合同》真实有效的认定，事实和法律依据充分。 二、关于正宏建筑公司应否向华立房地产公司承担相应违约责任的问题 按照合同约定，正宏建筑公司应于2011年10月20日将案涉工程全部完工。因工程未能按期完工，双方在2012年4月25日签订《未完工程工期承诺书》，将工程工期延至2012年7月31日，并约定：工程完工期每延误一天，正宏建筑公司按总造价的3‰承担违约金；工程移交日期每延误一天，正宏建筑公司按总造价的5‰承担违约金。***建筑公司在2012年7月31日仍未能按期交工。本案一审即已查明，此后，在2012年9月4日，正宏建筑公司项目负责人**作出书面《未完工程工期承诺》，承诺在收到建设单位拨付工程款48.5万元后，主体工程2012年9月15日交工，否则按照合同进行处罚。正宏建筑公司对一审认定的上述事实并未提出上诉。二审对该事实予以确认后，正宏建筑公司再审主张对上述证据不予认可，但并未能提供证据否定上述事实。故正宏建筑公司以上述证据系伪造且未经质证为由要求再审本案的主张，依法不能成立。 虽双方对工程交付时间的约定一再延后，***建筑公司违反约定直至2013年1月24日才最终将工程交付华立房地产公司，应承担相应违约责任。按照双方约定，工程完工期每延误一天，正宏建筑公司按总造价的3‰承担违约金；工程移交日期每延误一天，正宏建筑公司按总造价的5‰承担违约金。二审考虑到华立房地产公司亦存在未严格按约***建筑公司支付工程款的违约行为也一定程度上影响了工程的正常施工，并未按照上述约定确定违约责任，而是酌情判令正宏建筑公司以工程总造价17417049元的5%即870852***立房地产公司承担工程延期交付的违约责任，并无不当。 另，正宏建筑公司在本案一、二审时一直承认**系该公司在案涉工程的项目负责人，并对**代表正宏建筑公司实施与该工程有关的行为予以认可，而正宏建筑公司所提**为案涉工程实际施工人的主张缺乏事实依据。据此，**不属于本案必须追加的必须共同进行诉讼的当事人。本院对正宏建筑公司有关原审遗漏了应当参加诉讼的当事人的再审主张，依法予以驳回。 综上，正宏建筑公司的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项及第六项的规定。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定，裁定如下： 驳回奈***宏房屋建筑工程施工有限责任公司的再审申请。 审　判　长　　*** 代理审判员　　郑　勇 代理审判员　　*** 二〇一五年九月二十八日 书　记　员　　***