辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县民政局、***等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021)辽13民再74号

上诉人（原审被告、再审申诉人）：辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县民政局，住所地辽宁省喀左县大城子镇。

法定代表人：吴守本，该局局长。

委托诉讼代理人：侯文祥，辽宁正明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、再审被申诉人）：***，男，1972年5月19日出生，蒙古族，个体，住辽宁省喀左县。

委托诉讼代理人：周万明，辽宁三燕律师事务所律师。

原审第三人：喀左县宏宇建筑工程有限公司，住所地辽宁省喀左县大城子镇。

法定代表人：李树国，该公司总经理。

原审第三人：喀喇沁左翼蒙古族自治县建筑工程公司，住所地辽宁省喀左县大城子镇。

法定代表人：张世中，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡景余，该公司职工。

上诉人辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县民政局（以下简称喀左县民政局）因与被上诉人***、原审第三人喀左县宏宇建筑工程有限公司（以下简称宏宇公司）、喀喇沁左翼蒙古族自治县建筑工程公司（以下简称建筑工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，建平县人民法院于2019年11月6日做出（2019）辽1322民初1978号民事判决。宣判后，喀左县民政局不服向本院申请再审，本院于2020年6月16日做出（2020）辽13民申39号民事裁定书，对本案提起再审。在再审期间因喀左县民政局在本院向其下发《交纳诉讼费用通知书》后仍未缴纳案件受理费，本院于2020年11月23日做出（2020）辽13民再132号民事裁定，按辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县民政局自动撤回再审申请处理。后喀左县民政局向朝阳市人民检察院申诉，朝阳市人民检察院作出朝检民监【2020】21130000091号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院做出（2020）辽13民抗10号民事裁定，指令建平县人民法院再审本案。建平县人民法院于2021年5月28日做出（2021）辽1322民再3号民事判决，宣判后喀左县民政局不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人喀左县民政局的委托诉讼代理人侯文祥，被上诉人***及其委托诉讼代理人周万明、原审第三人建筑工程公司的委托诉讼代理人胡景余到庭参加诉讼。宏宇公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

喀喇沁左翼蒙古族自治县民政局上诉称，1.原告的诉讼主体不适格，一审判决认定原告与喀左县建筑工程公司之间系挂靠关系错误；2.假设原告有权起诉被告，一审判决结果也是错误的。喀左县建筑工程公司承担的工程总造价未经政府审计部门审计，一审判决未等审计结果出来就作出判决程序违法。一审判决认定所欠工程款应以双方对帐结果为准错误。在一审审理过程中，被告与第三人只就托管中心及配套工程已经支付的工程款进行对帐，确认已付数额，没有对工程造价进行协商，不存在双方核算欠款数额一事。

被上诉人***辩称，关于原告主体是否适格的问题。两次审理中本案的两位第三人均承认***与两家建筑公司系挂靠关系，案涉工程的实际施工人是***，这一事实已经得到法院判决的确认，故***作为本案原告主体适格。关于托管中心工程总造价没有政府审计部门审计的问题。该工程迄今已经十年之久，在喀左县人民法院再审期间，法院在开庭之后又给喀左县民政局一个月的宽限期，但喀左县民政局始终没能拿出审计报告。再审法院依据双方签订的合同、结算文件、实际造价进行判决是客观真实的。关于工程是否必须经过审计的问题。根据全国人大文件、最高人民法院案例以及建设部的文件规定，工程进行政府审计，已经被禁止，审计与否不应当成为本案诉讼的法律障碍。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人喀喇沁左翼蒙古族自治县建筑工程公司没有答辩意见。

原审第三人喀左县宏宇建筑工程有限公司未出庭答辩也未提交书面答辩意见。

原审原告***提出诉讼请求：1、请求判令被告给付施工费4803157.40元并给付欠款利息；2、本案诉讼费由被告负担；3、被告殡仪馆对给付尾欠工程款1821211.93元承担连带责任。事实和理由：一、2012年7月12日，原告以喀左建筑公司名义与被告签订一份《建设工程施工合同》，被告将喀左县老年病人托管中心综合楼、物资储备库工程交原告承建；同年8月25日，双方又签订《建设工程施工合同》，被告将该托管中心的食堂、锅炉房工程交由原告承建；原告按约组织施工期间，按被告要求完成消防水池工程。经决算上述工程总造价为14758443.27元(其中综合楼及储备库11744926.11元,锅炉房及食堂计1594451元，消防水池计931163.03元，附属工程计487903.13元)，被告喀左民政局已给付10408920元，尚欠4349523.27元。二、2011年10月至2012年7月，原告以喀左宏宇公司之名承建了喀左殡仪馆服务中心综合楼工程，经最终双方结算被告喀左殡仪馆尚欠10万元。三、2010年3月30日，原告以喀左宏宇公司名义与被告签订一份《建设工程施工合同》，被告将喀左县兴隆庄敬老院浴池工程交由原告承建，经决算实际造价129223.66元，拖欠至今。四、2009年9月30日、2010年3月30日，原告以喀左宏宇公司名义与被告签订两份《建设工程施工合同》，被告将东哨中心敬老院综合楼及附属工程交由原告承建，原告按约完工并交付使用，经审计实际造价计3642821.69元，尚欠10万元未付。上述欠款原告每年均经常催要，二被告总以无款理由拖欠至今，无奈诉至法院。

原审被告喀左民政局辩称，一、原告以个人名义起诉，主体不适格，与被告签订数个合同应是建筑公司行为。二、原告仅是一个建筑施工人。本案应为数个诉讼，因涉及多个工程项目并签订数个施工合同，原告应分别诉讼。三、现涉案工程正在审计，应以审计部门的审计结果为准。四、原告诉请被告给付数额与实际不符，被告已经支付1171.5万元，并不是原告所述1095万元。

被告喀左殡仪馆辩称，经清算核实，我方只欠***工程款581751.93元，因经济困难暂时付不上。

原审第三人喀左宏宇公司述称，喀左县殡仪馆工程的债权、债务全归***负责，我公司是被挂靠单位，双方无异议。

原审第三人喀左建筑公司述称，原告是我公司的项目经理，所有项目都是我公司签订的合同，都是我公司与发包人结算后再与原告结算。原告还欠我公司款呢。

建平县人民法院（2019）辽1322民初1978号原审判决结果为：1.被告辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县民政局给付原告***（挂靠喀左宏宇公司）尾欠工程款309223.66元，并承担该款自2013年2月3日始至付清借款之日止的利息（按中国人民银行发行的同期同类贷款利率计付）；2.被告辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县民政局给付原告***（以喀左建筑公司之名出资施工）尾欠工程款4349523.27元及该款自2013年2月3日始至付清工程款之日止的利息（按中国人民银行发行的同期同类贷款利率计付）；3.被告喀喇沁左翼蒙古族自治县殡仪馆给付原告***尾欠工程款581751.93元（其中含原告挂靠宏宇公司尾欠款10万元）并支付该款自2013年2月3日起至付清借款之日止的利息（按中国人民银行发行的同期同类贷款利率计付）；4.上列一、二、三项限二被告均于本判决生效后五日内一次性付清；5.原告***收取案涉工程款后立即交付第三人喀喇沁左翼蒙古族自治县建筑工程公司管理费854768.61元；6.驳回原告***的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48483元，由被告辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县民政局负担38866元，喀喇沁左翼蒙古族自治县殡仪馆负担9617元。

朝阳市人民检察院对建平县人民法院（2019）辽1322民初1978号民事判决提出抗诉，意见如下：建平县人民法院（2019）辽1322民初1978号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，且判决内容超出原告诉讼请求。理由如下：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。第一，原审判决认定“民政局给付***（挂靠宏宇公司）尾欠工程款309，223.66元”缺乏证据证明。***在原审诉称且在庭审中未予变更：一、喀左县民政局因喀左县老年病人托管中心综合楼、物资储备库工程尚欠***4，349，523.27元；二、喀左县殡仪馆因喀左县殡仪馆服务中心综合楼工程尚欠10万元；三、喀左县民政局因喀左县兴隆庄敬老院浴池工程拖欠***129，223.66元；四、喀左县民政局因东哨中心敬老院综合楼及附属工程拖欠***10万元未付。上述第一项在判决书中第一判项中已认定。第二项在判决书中第三判项中已认定；按***所述第三项、第四项，喀左县民政局应付其挂靠的喀左县宏宇公司的工程款229，223.66元，原审判决却认定为309，223.66元缺乏证据证明。第二，双方于2013年2月2日签订一份还款协议，该协议书写明“余下工程款以决算审计报告为准”，卷宗中未有决算审计报告。本案中没有经过审计决算的报告，双方当事人对欠付的工程款数额各执一词，仅凭***、喀左县建筑公司、喀左县宏宇公司的陈述即认定拖欠数额缺乏证据支持。二、原审判决超出诉讼请求。原审判决以“一事不二理”原则为由，判决***交付喀左县建筑公司管理费854，768.61元缺乏法律依据。“一事不二理”应理解为禁止重复起诉的意思，本案中未有此事实发生。***作为原告将喀左县民政局、喀左县殡仪馆诉至法院，要求给付工程款，喀左县建筑公司作为第三人参加诉讼应为无独立请求权第三人，原审法院突破“不告不理”原则，超出***诉请判决***给付喀左县建筑公司管理费实属超出诉讼请求。

申诉人（原审被告）辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县民政局诉称，请求依法提起抗诉，撤销建平县人民法院（2019）辽1322民初1978号民事判决，由人民法院再审改判驳回原告的诉讼请求。事实理由如下：原审判决认定事实和适用法律错误。1、《建筑工程施工合同》合法有效。2012年，申请人辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县民政局（以下简称喀左县民政局）建设老年公寓、殡仪馆服务中心综合楼等项目，经过招标程序，第三人辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县建筑工程公司（以下简称喀左建筑公司）中标，双方在自愿基础上签订了《建设工程施工合同》，该合同合法有效。2、被申请人***的诉讼主体不适格。申请人喀左县民政局将建设施工工程发包给喀左县建筑公司，合同的相对方系喀左县建筑公司。工程的施工、验收和工程款结算，均系由喀左县建筑公司完成。被申请人***系喀左县建筑公司的项目经理，***系完成喀左县建筑公司承揽的施工工程，其行为对喀左县建筑公司负责，***不是合同主体。申请人认为，被申请人与喀左县建筑工程公司之间就施工出资及管理费用承担等约定，系第三人喀左县建筑公司内部的管理行为，不能对抗合同相对方。原审判决认定被申请人与喀左县建筑公司之间系挂靠关系，从而认定《建筑工程施工合同》无效错误。申请人是否拖欠工程款，应由申请人喀左县民政局和喀左县建筑公司协商解决，协商不成，应由喀左县建筑公司提起诉讼，被申请人没有诉讼主体资格，原审判决支持被申请人的诉讼请求错误。3、部分工程款没有经过有关机构核算，认定工程款总额不准确，另外，原审判决认定申请人已经支付工程款数额错误，少算支付工程36.5万元。4、申请人在建平县人民法院（2019）辽1322民初1978号民事判决生效后，向朝阳市中级人民法院提出再审申请，2020年11月朝阳市中级人民法院裁定按照自动撤回再审申请处理。综上，因申请人喀左县民政局与被申请人***之间不存在合同关系，被申请人的诉讼主体不适格，故原审法院认定事实和适用法律错误，故申请人依据民事诉讼相关规定提起抗诉。

被申诉人（原审原告）***辩称，坚持原审起诉意见，一审中，我们提供了经双方盖章确认的结算书，应以此为准给付工程款，原审判决对管理费一项超出诉讼请求。

原审第三人喀左县建筑公司述称，我公司和原告是挂靠关系，原告可以代表我公司起诉喀左县民政局要求给付工程款。

原审第三人喀左县宏宇建筑工程有限公司未述称。

建平县人民法院（2021）辽1322民再3号民事判决认定事实如下：2009年6月、2009年10月、2011年3月，喀左县民政局与喀左县宏宇建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，建设东哨敬老院和兴隆庄敬老院工程，东哨敬老院施工工程经喀左县审计局审定造价决算金额为：3,642,821.69元，兴隆庄敬老院预算造价129,223.66元，两个项目共计3,772,045.35元。喀左县民政局已经支付喀左县宏宇建筑工程公司施工工程款（东哨敬老院、兴隆庄敬老院）3,353,400.52元，尚欠418,644.83元。2012年7月、2012年8月喀左县民政局与喀左县建筑工程公司签订建筑工程施工合同，建设喀左县农村困难家庭常年病人托管中心（综合楼一、综合楼二、救灾物资储备库）及托管中心和储备库附属工程。托管中心工程预算造价11,747,926.11元，附属工程预算造价3,013,517.16元，上述两个项目总金额为14,761,443.27元。喀左县民政局已经支付喀左县建筑工程公司工程款合计11,502,920.00元（含***支取，尚欠3，258，532.27元,该款项系原审原、被告双方对账结果）。上述工程均由原审原告***实际施工并出资。2013年2月2日原审被告喀左县民政局为原审原告***出具了还款计划，定于在2014年年末前对以上工程款全部分期结清。现案涉工程已全部交付使用。2021年3月15日原审原告***向本院申请要求撤回对喀左县殡仪馆的起诉。经本院审查，该申请不违反法律强制性规定应予准许。

建平县人民法院（2021）辽1322民再3号民事判决认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，借用资质的实际施工人***起诉请求发包人喀左县民政局支付工程价款的人民法院应予支持。本案中***作为实际施工人，原告适格。原审原告***挂靠喀左县宏宇公司与喀左县民政局签订的施工合同已经喀左县审计局审定造价决算，而挂靠喀左县建筑公司与喀左县民政局签订的施工合同虽然没有审计部门作出最终的工程造价决算报告，但现在所欠工程款系双方对账核算的结果。本院也释明要求喀左县民政局对案涉工程款予以审计，但在规定期限内喀左县民政局对此没有任何答复，其不利后果应由其自行承担。该笔工程款应以双方对账核算结果为准。原审原告要求原审被告给付工程款利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息；第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。2014年2月2日喀左县民政局为***出具还款计划约定2014年年末全部分期结清。为此还款利息应从2015年1月1日起计付。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条规定，经本院审判委员会讨论决定判决如下：1.撤销本院（2019）辽1322民初1978号民事判决书；2.原审被告辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县民政局于本判决发生法律效力十日内给付原审原告***工程款418，644.83元，并给付该款自2015年1月1日起至付清欠款之日止利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息）；3.原审被告辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县民政局于本判决发生法律效力十日内给付原审原告***工程款3，258，523.27元，并给付该款自2015年1月1日起至付清欠款之日止利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息）。案件受理费48483元，由原审被告辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县民政局承担。

在本院二审审理期间，喀左县民政局提供了《喀左县农村困难家庭常年病人服务托管中心项目调查情况说明》，拟证明托管中心工程的总造价应为13956040.38元（14761443.27-805402.89=13956040.38）。***对该证据的质证意见为，案涉工程已经施工完毕十年之久，案涉工程的现状我方不清楚。这三家单位出具的文件没有我方人员参与，属于单方作出的案件说明，对双方没有法律效力。交工到现在已经十年，设施状态已经多次发生变化，用现在的现状来确认当时交工的状况是不符合逻辑的。法院不应采信该证据。***提供了《全国人大法工委2015年6月5日做出的复函》、中华人民共和国住房和城乡建设部办公厅《关于加××冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》、最高人民法院指导性案例摘要等文件材料。喀左县民政局对这一组材料的质证意见为，被上诉人提交的证据文件不是用正式的文件形式提交的，本案情况也不适用被上诉人提交的这些规定。原审第三人建筑工程公司对喀左县民政局和***提供的证据均称没有质证意见。

本院二审查明的事实与建平县人民法院（2021）辽1322民再3号民事判决认定的事实一致。

本院认为，本案二审的焦点问题如下：一是***作为原告起诉本案主体是否适格；二是案涉工程款的数额；三是付款节点。

一、关于***作为原告起诉本案主体是否适格的问题。建平县人民法院（2021）辽1322民再3号民事判决书中已经进行了详细论述，本院同意该判决书中观点，在此不再赘述。

二、关于案涉工程款的数额问题。***起诉喀左县民政局共涉及三大项工程，分别是东哨敬老院、兴隆庄敬老院和喀左县农村困难家庭常年病人托管中心（以下简称托管中心）。通过法庭调查双方自认，对于建平县人民法院（2021）辽1322民再3号民事判决中对东哨敬老院、兴隆庄敬老院两项工程的应付工程款数额双方没有争议，双方的争议问题是托管中心应付工程款总价问题。对于托管中心的总造价***在2019年本案最初的一审时即提供了由建设单位喀左县民政局和施工单位喀左县建筑工程公司盖章的决算书和由建设单位喀左县民政局、施工单位喀左县建筑工程公司和编制单位凌源诚信工程造价咨询有限责任公司盖章的建筑工程结算书，其中托管中心1#、2#综合楼及救灾物资储备库工程是决算书，托管中心锅炉房、食堂、消防水池是工程结算书，这三份决算书及结算书均有详细列表予以说明，多达200多页。而喀左县民政局直到本次再审二审开庭时才向本院提交了一份由喀左县审计局、喀左县财政局、喀左县民政局联合出具的《喀左县农村困难家庭常年病人服务托管中心项目调查情况说明》，该说明中涉及托管中心工程总造价的内容仅有一页篇幅。对于工程总造价的数额确定，决算书及结算书的证明效力远大于《情况说明》的证明效力，故就本案目前的证据情况分析，应认定决算书及结算书中的数额为托管中心工程的总造价。

三、关于付款节点问题。喀左县民政局主张应在正规的审计报告作出后支付工程款，但案涉工程早已于2012年即已竣工，历时多年之久审计报告一直未能作出，特别是在***向法院提起诉讼后，法院几次要求喀左县民政局尽快申请审计，提供审计报告，但喀左县民政局仍然未能提供审计报告。虽然双方在合同中约定以审计结论形成后确定的时间节点给付工程款，但在本案审计结论长期无法形成的特殊情况下，严格按照合同约定确定给付工程款的时间节点，对***明显有失公允。鉴于案涉工程已经投入使用多年，一审法院判令喀左县民政局一次性全部支付剩余尚欠工程款，并无不妥。

综上，在工程造价、已付工程款数额等问题已经查明基础上，一审法院综合考虑本案中托管中心工程的正规审计报告长期未能作出，***投入资金数额较大，喀左县民政局早已使用案涉工程等多方面因素，支持***支付工程款的主张，符合情理，有利于保护双方的合法权利。

综上所述，喀左县民政局的上诉请求不能成立，应予驳回；建平县人民法院（2021）辽1322民再3号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持建平县人民法院（2021）辽1322民再3号民事判决。

二审案件受理费69085元，由辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县民政局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　左颖慧

审 判 员　金　辉

审 判 员　李春兆

二〇二一年十二月二十七日

法官助理　朱城林

书 记 员　叶　芳